S. 143 / Nr. 23 Registersachen (d)

BGE 57 I 143

23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Mai 1931 i. S Lauf gegen Keller und
Direktion der Volkwirtschaft des Kantons Zürich.

Regeste:
Pflicht zur Eintragung ins Handelsregister.
Zu deren Beurteilung sind die Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkte
der vom Handelsregisteramt gemäss Art. 26 Abs. 1

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 26 Délai - Si l'inscription au registre du commerce est soumise à un délai, celui-ci est réputé avoir été respecté si la réquisition et les pièces justificatives satisfont aux exigences juridiques et si:
a	elles sont remises au plus tard le dernier jour du délai soit à l'office du registre du commerce soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste Suisse, ou que
b	l'expéditeur a reçu la confirmation que la réquisition électronique et que les pièces justificatives électroniques exigées ont été remises le dernier jour du délai au plus tard.

HRegV erlassenen Aufforderung
bestanden haben (Erw. 1).
Wenn das Bundesgericht einen von der kantonalen Aufsichtsbehörde verfügten
Eintrag als rechtswidrig erklärt, ist es nicht befugt, statt dessen einen
andern Eintrag anzuordnen (Erw. 2).
Eintragspflicht, wenn eine Fabrik, deren Betrieb durch eine zu gründende
Aktiengesellschaft übernommen werden soll, schon vor der Gründung in Betrieb
gesetzt wird? (Erw. 2.)

A. - Der Beschwerdeführer, Hans Lauf, Fabrikant in Magdeburg, erwarb am 6. Mai
1929 die Maschinenfabrik Hinwil in der Absicht, das Unternehmen durch eine zu
gründende Aktiengesellschaft betreiben zu lassen. Er trat daher in der Folge
mit verschiedenen Personen, u. a. auch mit Ernst Keller in Gibswil, in
Verbindung. Es wurde ein Statutenentwurf, sowie der Entwurf für ein
Verwaltungsreglement ausgearbeitet, welch' letzteres vorsah, dass Lauf
Präsident und Keller Vizepräsident und zugleich Delegierter des
Verwaltungsrates der Gesellschaft

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sein solle. Im fernem wurde ein Kaufvertragsentwurf erstellt, wonach Lauf der
zu gründenden Gesellschaft seine Fabrikliegenschaft samt Inventar zum Preise
von 615000 Fr. veräusserte, welcher Betrag zum Teil durch Übernahme von
Apportaktien zu tilgen war. Keller zeichnete seinerseits 190 Baraktien à 1000
Fr., nämlich 100 für sich und 90 für andere Teilhaber. Als weitere Aktionäre
sollten sich F. Kornfeld, Ingenieur H. Laier und Dr. Hintermeister
verpflichten. Die Gründung der Gesellschaft wurde auf 1. August 1930
vorgesehen, kam dann aber, weil das nötige Kapital nicht aufgebracht werden
konnte, nicht zustande. Trotzdem schrieb Lauf als «Präsident des
Verwaltungsrates der Maschinenfabrik Lauf A.-G.» dem Keller am gleichen Tage,
dass er, Keller, vom Verwaltungsrate der Maschinenfabrik Lauf A.-G. zum
Delegierten des Verwaltungsrates der Gesellschaft bestimmt worden sei, als
welcher er mit Wirkung ab 1. August 1930 in die Direktion der Gesellschaft
eintrete. Sodann bemerkte er: «Sie übernehmen die Gesamtleitung gemeinsam mit
dem technischen Direktor und zeichnen die Firma jeweils gemeinschaftlich mit
einem Direktor, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten». Die Vertragsdauer
wurde bis 30. September 1933 festgesetzt. Als Salär wurden Keller monatlich
1500 Fr. zugesichert. Diese Ernennungsurkunde bestätigte Keller mit einem am
4. August 1930 an die «Maschinenfabrik Lauf A.-G., Hinwil» gerichteten
Schreiben, in welchem er sich mit sämtlichen Bedingungen einverstanden
erklärte und beifügte: «Ich werde meine ganze Kraft dem Unternehmen zur
Verfügung stellen, und würde es mich freuen, wenn es uns durch gemeinsame,
intensive Arbeit gelingen würde, ein erfolgreiches Resultat zu erzielen». In
der Folge betätigte er sich auch leitend im Betriebe (der schon im April 1930
aufgenommen worden war) und bestritt aus eigenen Mitteln die Auslagen des
Unternehmens. Die Korrespondenz führte er immer im Namen der
«Lauf-Maschinenfabrik A.-G.» unter Verwendung von Firmapapier mit bezüglichem
Kopf, wobei

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er jeweils allein oder zusammen mit einem gewissen Heynau unterzeichnete.
Ebenso wurden Prospekte, die auf den Namen der Aktiengesellschaft lauteten,
versandt.
Am 17. November 1930 teilte Dr. Hintermeister, der mit der Gründung der
Aktiengesellschaft betraut worden war und deren Finanzierung hätte besorgen
sollen, den Herren Lauf und Keller mit, dass es ihm nicht gelungen sei. das
für den Betrieb der Fabrik notwendige, in den Statuten vorgesehene
Grundkapital zu beschaffen. Daraufhin wurde der technische Betrieb am 21.
November 1930 eingestellt. Das kaufmännische Personal dagegen wurde erst am
16. Dezember 1930 entlassen.
B. - Am 24. November 1930, d. h. also in einem Zeitpunkte, da der
kaufmännische Betrieb noch nicht eingestellt worden war, beantragte Keller,
der am 14. November 1930 gegen Lauf für ein Guthaben von 85000 Fr. einen
Ausländerarrest erwirkt hatte, beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich,
Lauf sei als Einzelfirma ins Handelsregister einzutragen. Das
Handelsregisteramt gab diesem Begehren durch eine am gleichen Tage an Lauf
erlassene Aufforderung Folge. Letzterer widersetzte sich dieser jedoch, mit
dem Bemerken, der Betrieb der Fabrik in Hinwil sei nicht auf seinen Namen und
seine Rechnung, sondern auf Rechnung der zu gründenden Aktiengesellschaft
aufgenommen, inzwischen aber bereits wieder eingestellt worden.
C. - Mit Verfügung vom 26. Februar 1931 hat die Direktion der Volkswirtschaft
des Kantons Zürich, der die Angelegenheit gemäss Art. 26 der
Handelsregisterverordnung zur Entscheidung überwiesen worden war, in
Gutheissung des Antrages von Keller den Lauf aufgefordert, seine Firma innert
fünf Tagen ins Handelsregister eintragen zu lassen, mit der Androhung, dass
die Eintragung im Nichtbeachtungsfalle von Amtes wegen erfolgen werde.
D. - Hiegegen hat Lauf am 4. März 1931 die verwaltungsgerichtliche Beschwerde
an das Bundesgericht

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erklärt mit dem Begehren, es sei die fragliche Verfügung im vollen Umfange als
unbegründet aufzuheben.
Die Direktion der Volkswirtschaft des Kantons Zürich beantragt die Abweisung,
das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement jedoch die Gutheissung der
Beschwerde in dem Sinne, dass die Angelegenheit zur Entscheidung der Frage der
Eintragspflicht einer Kollektivgesellschaft Lauf und Keller an die Vorinstanz
zurückzuweisen sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Als Zeitpunkt der endgültigen Einstellung des Betriebes der hier in Frage
stehenden Fabrik ist der 16. Dezember 1930 zu erachten, d.h. der Tag, an
welchem das kaufmännische Personal entlassen worden ist. Da die
Eintragungspflicht einer Einzelfirma mit der Einstellung des Betriebes
entfällt, wäre somit Lauf, wenn er die Fabrik wirklich persönlich, auf eigene
Rechnung betrieben haben sollte, nur bis zu diesem Tage eintragspflichtig
gewesen. Diese Pflicht hätte daher wohl im Zeitpunkt, da ihn das
Handelsregisteramt zur Eintragung aufforderte (am 24. November 1930), noch
bestanden, dagegen bereits nicht mehr im Momente, als die vorinstanzliche
Verfügung erging (am 26. Februar 1931). Es muss daher in erster Linie
untersucht werden, welche Verhältnisse für die Beurteilung der Eintragspflicht
massgebend sind. Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat in
seiner Praxis (vgl. STAMPA No. 15 S. 10) auf diejenigen im Zeitpunkte der
Aufforderung des Handelsregisteramtes abgestellt, während das Bundesgericht in
seinem Urteil in BGE 56 I S. 370 ff. E. 4 gewisse Zweifel in die Richtigkeit
dieser Auffassung gehegt, die Frage damals jedoch - da die Beurteilung des
betreffenden Falles deren Entscheidung nicht erforderte - offen gelassen hat.
Nach erneuter Prüfung gelangt das Bundesgericht jedoch zur Bestätigung der
Auffassung des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes. Wohl hat
diese Praxis zur Folge, dass, wenn in der Zwischenzeit, seit Erlass der
bezüglichen

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Aufforderung, die Voraussetzungen für einen Eintrag dahingefallen sind,
unmittelbar nach Erlass des Urteils wieder dessen Löschung verlangt werden
kann. Das bedeutet nun aber nicht, dass deshalb einem solchen Eintrag nur eine
formale Bedeutung zukomme und dass dieser infolgedessen keinem praktischen
Bedürfnis entspreche. Eine der Hauptwirkungen des Handelsregistereintrages
besteht darin, dass die eingetragene Person bezw. Gesellschaft hiedurch der
Konkursbetreibung unterstellt wird, während vor dem Eintrag eine
Handelsgesellschaft überhaupt nicht betreibbar ist (vgl. BGE 56 III S. 132
ff.) und eine Einzelperson nur der Fortsetzung der Betreibung auf dem Wege der
Pfändung untersteht. Diese Konkursfähigkeit bleibt nun aber gemäss Art. 40

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 40 - 1 Les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce.
1	Les personnes qui étaient inscrites au registre du commerce et qui en ont été rayées demeurent sujettes à la poursuite par voie de faillite durant les six mois qui suivent la publication de leur radiation dans la Feuille officielle suisse du commerce.
2	La poursuite se continue par voie de faillite lorsque, avant l'expiration de ce délai, le créancier a requis la continuation de la poursuite ou l'établissement du commandement de payer dans le cas d'une poursuite pour effets de change.78

SchKG auch nach Streichung des Eintrages noch während 6 Monaten, nachdem diese
im schweizerischen Handelsamtsblatt bekannt gemacht worden ist, bestehen. Die
Gläubiger einer eintragungspflichtigen Person haben daher ein wichtiges
Interesse daran, dass dieser Eintrag selbst dann noch erfolge, wenn er
unmittelbar darauf wieder gelöscht werden muss. Es erscheint somit angezeigt,
den für die Beurteilung der Eintragungspflicht massgebenden Zeitpunkt nicht
über den Moment der vom Handelsregisteramt erlassenen Eintragungsaufforderung
hinauszuschieben, da sonst einem Eintragungspflichtigen unter Umständen
ermöglicht würde, durch eine allfällige noch vor Erlass der
Eintragungsverfügung der kantonalen Aufsichtsbehörde bezw. des
bundesgerichtlichen Urteiles vorgenommene Betriebseinstellung oder Liquidation
den Eintrag zu verhindern und sich dadurch in ungerechtfertigter Weise, zum
Schaden der Gläubiger der Generalexekution zu entziehen. Durch diesen
Ausschluss der Berücksichtigung nachträglicher Änderungen der Verhältnisse
wird zugleich für die kantonalen Aufsichtsbehörden und für das Bundesgericht
eine klare Rechtslage geschaffen und verhindert, dass durch trölerhafte
Einreden, deren Unbegründetheit oft nicht ohne Beweiserhebungen festgestellt
werden kann, das Verfahren ungebührlich in die Länge gezogen werde.

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2. - Die Eintragungspflicht des Lauf ist daher zu bejahen, wenn dieser im
Zeitpunkt, als das Handelsregisteramt ihn hiezu aufforderte, d. h. am 24.
November 1930, die in Frage stehende Fabrik persönlich, auf eigene Rechnung
betrieben hat. Das kann nun aber, entgegen der Auffassung der kantonalen
Aufsichtsbehörde, nicht angenommen werden. Es braucht hier nicht untersucht zu
werden, wie die Verhältnisse vor dem 1. August 1930 sich gestalteten, da auf
alle Falle von diesem Zeitpunkt an der Betrieb nicht mehr auf Rechnung des
Lauf ging. An diesem Tage hätte die Gründung der geplanten Aktiengesellschaft
erfolgen sollen. Diese unterblieb dann allerdings. Doch wurde die Fabrik von
nun an dennoch in einer Weise betrieben, als ob die Aktiengesellschaft schon
bestünde. Keller wurde von Lauf namens des Verwaltungsrates dieser
Gesellschaft zum Verwaltungsratsdelegierten in die Direktion bestellt, in
welcher Stellung er das ganze Geschäft im Namen der Aktiengesellschaft
leitete. Auch schoss er dem Unternehmen aus eigenen Mitteln das nötige
Betriebskapital vor. Die Frage, was für ein rechtliches Gebilde vorliegt, wenn
die Gründer einer Aktiengesellschaft den Betrieb aufnehmen, bevor die Gründung
zustande gekommen ist, braucht hier nicht untersucht zu werden (sie wird sich
auch nicht in einheitlicher Weise lösen lassen, sondern von den Umständen des
einzelnen Falles abhängen). Denn jedenfalls kann angesichts dieser durchaus
selbständigen Rolle, die Keller spielte, nicht mehr davon die Rede sein, dass
der Betrieb in Tat und Wahrheit doch immer noch auf ausschliessliche Rechnung
Laufs gegangen sei. Es liegt nicht der geringste Anhaltspunkt dafür vor, dass
die Meinung der Parteien dahin ging, Keller solle bis zur Gründung der
Aktiengesellschaft lediglich Angestellter des Lauf sein. Dem steht nicht nur
der Wortlaut der Ernennungsurkunde, sowie die Tatsache, dass Keller in der
Folge nach aussen immer als Organ der Aktiengesellschaft aufgetreten ist,
entgegen, sondern insbesondere auch der Umstand. dass Keller für

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seine dem Unternehmen geleisteten Vorschüsse sich nie von Lauf bezügliche
Bescheinigungen hat ausstellen lassen. Offenbar war, wie Lauf in seiner
Beschwerdeschrift erklärte, die Liquidation des zwischen Lauf und Keller
bestehenden Rechtsverhältnisses so gedacht, dass bei der Gründung der
Aktiengesellschaft die Aktiven und Passiven von dieser rückwirkend übernommen
werden sollten, unter Anrechnung der Auslagen der Gesellschafter auf ihre
Verpflichtungen aus den Aktienzeichnungen und dem Gründungsvertrag. Der
Betrieb ging daher zweifellos auch auf Rechnung Kellers und nicht nur auf
diejenige des Lauf. So hat denn auch Dr. Hintermeister seinen Absagebrief vom
17. November 1930, worin er erklärte, sich nicht mehr weiter mit der
Gesellschaftsgründung befassen zu können, ausdrücklich gemeinsam an Lauf und
Keller gerichtet. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und demgemäss die
angefochtene Verfügung aufzuheben. Von einer Rückweisung der Akten an die
Vorinstanz zur Untersuchung der Frage, ob allenfalls die Eintragung einer
Kollektivgesellschaft Lauf & Keller vorzunehmen wäre, kann jedoch nicht die
Rede sein, da es sich hiebei um einen von der angefochtenen Verfügung
vollständig unabhängigen, neuen Verwaltungsakt handelt, den anzuordnen dem
Bundesgerichte, das nicht Aufsichtsbehörde ist, nicht zusteht.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und demgemäss die Verfügung der Direktion der
Volkswirtschaft des Kantons Zürich vom 26. Februar 1931 aufgehoben.