S. 107 / Nr. 17 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 57 I 107

17. Auszug aus dem Urteil vom 23. Januar 1931 i. S. Migros A.-G. gegen Bern,
kantonale Polizeidirektion.


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Regeste:
Kantonale Gesetzesbestimmung, wodurch gewisse Lebensmittel, so u. a. Butter,
Speisefette und -öle, Margarine, Kochfett, Kaffee und Kaffeesurrogate vom
«hausiermässigen Verkauf» ausgeschlossen werden. Anwendung auf ein
Unternehmen, das seine Waren, worunter die genannten Lebensmittel, in schon
verpacktem Zustande auf der Strasse durch gedeckte Verkaufsautomobile abgibt,
die einen festen, dem Publikum zum voraus bekanntgegebenen Fahrplan einhalten
und jeweilen nach Beendigung der Tagestour wieder in die Lagerräume des
Unternehmens zurückkehren. Aufhebung wegen Verletzung von Art. 31
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
BV.

Nach dem Urteile der Strafkammer des bernischen Obergerichts gegen den
Geschäftsführer der Berner Zweigniederlassung der Mi-Gros A.-G. Zürich, Max
Hugo Rentsch, das Gegenstand der durch Urteil des Bundesgerichts vom 23.
Januar 1931 erledigten staatsrechtlichen Beschwerde des Genannten bildete,
stellte die Mi-Gros A.-G. am 2. Juni 1930 an die Polizeidirektion des Kantons
Bern das Gesuch, es sei festzustellen, dass ihr auf ihr Begehren für die
Aufnahme ihres Betriebes in der Gemeinde Bern mit 3 Verkaufswagen die
Verkaufs- und Fahrbewilligung in (durch das Gesuch) näher umschriebenem Sinne
werde erteilt werden und zwar auch für den Verkauf von Butter, Speisefetten,
Ölen, Kaffee, Kaffeesurrogaten und Konserven. Die kantonale Polizeidirektion
erklärte sich mit Antwort vom 24. Juli 1930 grundsätzlich bereit, die
fraglichen Patente auszustellen, sofern ein förmliches Patentgesuch
eingereicht werde. Ausgenommen davon müssten immerhin die in Art. 27 Ziff. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

WHG genannten Lebensmittel bleiben.
Die genannte Bestimmung schliesst vom hausiermässigen Verkauf gewisse
Warengattungen aus, so u. a., soweit hier in Betracht kommend: «Butter,
Speisefette und -öle,

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Margarine, Kochfett, Fleisch und Fleischwaren, Kaffee, Kaffeesurrogate und
Mischungen beider.»
Eine staatsrechtliche Beschwerde der Mi-Gros A.-G. gegen die Verweigerung der
Patenterteilung auch für diese Waren, soweit sie im Gesuch der Rekurrentin vom
2. Juni 1930 erwähnt waren, hat das Bundesgericht gutgeheissen.
Die Rekurrentin hatte in der Beschwerde geltend gemacht, dass das Verbot des
Art. 27 Ziff. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
WHG beim gewöhnlichen Hausierer begründet sein möge. Da
derselbe immer unterwegs sei und von einem Kanton und einer Gemeinde in die
andere wandere, könne bei ihm eine gehörige lebensmittelpolizeiliche
Kontrolle, wie sie der Schutz des Publikums vor Übervorteilung und
Gesundheitsschädigungen erfordere, in der Tat kaum durchgeführt werden. Bei
der Vertriebsart der Mi-Gros treffe diese Erwägung, die allein das streitige
Verbot zu rechtfertigen vermöchte, nicht zu. Vom Eintreffen im Lagerhaus der
Rekurrentin bis zur Abgabe an die Kunden, stünden die Waren jederzeit der
Kontrolle offen. Wolle die Polizei diese Kontrolle nicht in den Lagerräumen
der Mi-Gros vornehmen, so könne dies ohne Schwierigkeiten bei den
Verkaufswagen geschehen, deren Haltestellen und Haltezeiten den Polizeiorganen
aus dem zum voraus festgesetzten Fahrplan bekannt seien. Tatsächlich dürften
denn auch die Lebensmittel, deren Absatz man der Rekurrentin verbieten wolle,
im Kanton Bern auf den Märkten verkauft werden, obwohl sie hier nicht, wie bei
der Mi-Gros, durch die Verladung im Wagen geschützt, sondern offen dem
Strassenstaube und den Unbilden der Witterung ausgesetzt seien und die
Kontrolle bei den Verkaufswagen der Mi-Gros sich nicht schwieriger gestalte
als auf dem Markte.
Die kantonale Polizeidirektion führte in der Beschwerdeantwort aus: Art. 27
Ziff. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
WHG verfolge nicht bloss hygienische Zwecke, sondern solle vor allem
auch das Publikum vor Täuschungen und Benachteiligungen in

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Mass, Gewicht und Qualität schützen. Ohne dass behauptet werden solle, dass
gerade die Migros sich solchen Täuschungen hingebe, müsse doch darauf
hingewiesen werden, dass ihr Verkaufsverfahren dem Publikum die Kontrolle,
namentlich hinsichtlich Mass und Gewicht, erschwere. Statt bei Schwankungen
des Einkaufspreises die Verkaufspreise abzuändern, würden die Mengen der in
fester Verpackung abgegebenen Waren entsprechend abgeändert. Es führe dies
dazu, dass die Pakete im Gewicht mit geringen Mengen differieren, die die
Käufer meistens nicht nachprüfen könnten. Damit sei aber auch, allgemein
gesprochen, die Gefahr von Benachteiligungen gegeben, weil eben die Mengen
nicht vorgewogen würden wie in einem Laden. Ähnliches sei bei der Abgabe in
fester Verpackung hinsichtlich der Qualität der Waren zu sagen. Die Bestimmung
sei daher auch gegenüber dem Betrieb der Migros gerechtfertigt und als
gewerbepolizeiliche Vorschrift zulässig.
Entscheidungsgründe:
«Das in Art. 27 Ziff. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.
WHG aufgestellte Verbot des Hausierens mit gewissen
Lebensmitteln deckt sich, soweit es sich gegen das Hausieren in der Form des
Feilbietens mitgeführter Waren durch Umherziehen von Haus zu Haus richtet, im
wesentlichen mit den bezüglichen Bestimmungen der eidgenössischen
Lebensmittelverordnung vom 23. Februar 1926 (die sich andererseits nach dem
Beschlusse des Bundesrats vom 1. Mai 1928, AS 44 S. 212, auch nur gegen diese
Verkaufsart richten). Es wäre insoweit, wie die Rekurrentin zugibt, auch als
rein kantonalrechtliche Vorschrift wenigstens inbezug auf den Hauptteil der in
Betracht kommenden Warengattungen aus gesundheitspolizeilichen Gründen
statthaft. Wenn jene begrenzte Geltung der Verbote der eidgenössischen
Verordnung ähnliche kantonalrechtliche Beschränkungen gegenüber anderen Arten
des Verkaufes im Umherziehen, insbesondere dem Verkauf auf öffentlichen
Strassen

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und Plätzen, nicht ausschliesst (s. die Vorbehalte im erwähnten Beschlusse des
Bundesrates), so muss der Kanton sich doch dabei in den Schranken des Art. 31
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

BV halten. Damit ein gänzliches Verbot des Verkaufs der betreffenden Waren auf
diesem Wege, nicht nur eine besonders strenge polizeiliche Kontrolle desselben
als zulässig angesehen werden könnte, müsste infolgedessen dargetan werden
können, dass mit der Zulassung dieser Verkaufsart Gefahren für die
Allgemeinheit verbunden wären, denen auf andere Weise nicht wohl oder doch nur
mit Schwierigkeiten begegnet werden könnte, auf die sich einzulassen den
Behörden nicht zuzumuten ist. Hievon kann aber nicht die Rede sein.
Zunächst scheidet hiebei der Gesichtspunkt der Strassenpolizei von vorneherein
aus. Wenn nicht zu leugnen ist, dass die eigengeartete ausserordentliche
Benützung der öffentlichen Strassen zur Gewerbeausübung, wie die Rekurrentin
sie beansprucht, unter Umständen mit den Anforderungen des allgemeinen
Verkehrs in Konflikt kommen kann, wie denn die Rekurrentin die Pflicht nicht
bestreitet, sich wegen der Haltestellen und Haltezeiten mit der
Verkehrspolizei auseinanderzusetzen, so ist dies eine Folge, die dem
besonderen von der Rekurrentin gewählten Verkaufssystem als solchem anhaftet.
Wie damit gerade der Ausschluss der im angefochtenen Bescheide der
Polizeidirektion erwähnten Waren vom Absatze gerechtfertigt werden könnte, ist
nicht einzusehen. Auch wird nicht behauptet, dass ihrem Verkaufe auf dem von
der Rekurrentin beabsichtigten Wege hygienische Gründe entgegenstehen würden.
Und in der Tat ist - zum mindesten aus den vorliegenden Akten - nicht
ersichtlich, dass dem Feilbieten von Butter, Speisefetten, Kaffee in gehöriger
fester Verpackung, wodurch sie vor äussern Einflüssen geschützt werden, von
Ölen in geschlossenen Flaschen mittelst gedeckter Verkaufswagen, die jeweilen
nach Beendigung ihrer Tagestour wieder an ihren Ausgangspunkt, die Lagerräume
der Rekurrentin zurückkehren,

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gesundheitspolizeiliche Bedenken entgegenstehen sollten, die das streitige
Verbot zu stützen vermöchten, zumal wenn die gleichen Waren auf dem Markte
ohne weiteres abgegeben werden dürfen. Höchstens mag dies allenfalls für
frisches Fleisch und frische Wurstwaren angenommen werden. Auf diese
Warengattungen bezog sich aber das von der Rekurrentin am 2. Juni 1930 der
kantonalen Polizeidirektion unterbreitete Gesuch nicht. Sie fallen deshalb für
einmal ausser Betracht.
Die kantonale Polizeidirektion stützt sich vielmehr in ihrer Antwort auf die
Beschwerde ausschliesslich auf die besonderen Modalitäten des Verkaufs selbst,
wie sie von der Rekurrentin geübt werden, nämlich auf die Abgabe der Waren in
schon verpacktem Zustande zu Einheitspreisen für das Paket der gleichen
Warengattung, wobei Schwankungen der Einkaufspreise nicht durch eine
entsprechende Änderung der Verkaufspreise, sondern des Gewichts der Pakete
Rechnung getragen werde, indem sie geltend macht, dass dadurch beim
Strassenabsatze Täuschungen des Publikums über Qualität, vor allem aber Mass
und Gewicht der Ware möglich gemacht und erleichtert würden. Auch diese
Begründung hat aber wiederum mit den besonderen Eigenschaften gerade
derjenigen Waren, die die Polizeidirektion vom Vertriebe ausschliessen will,
nichts zu tun. Sie betrifft die erwähnte Art der Warenabgabe als solche und
müsste daher zur Folge haben, dieselbe allgemein, nicht nur für jene Waren zu
verbieten, was offenbar ausgeschlossen ist. Auch wenn die erwähnte Gefahr
allgemein gesprochen (worauf es ankommt) bestehen mag, so ist sie doch
augenscheinlich nicht derart, dass ihr nicht durch eine strenge bei den
Verkaufswagen periodisch ausgeübte polizeiliche Kontrolle, sei es der Qualität
sei es der angegebenen Masse und Gewichte der Flaschen und Pakete, und durch
allfälligen Patententzug bei festgestellten Verfehlungen wirksam
entgegengetreten werden könnte. Das gänzliche Verbot des Vertriebes auf dem
von der Rekurrentin in Aussicht

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genommenen Wege geht über das durch die polizeiliche Vorsorge gegen jene
Nachteile Gebotene und noch zu Rechtfertigende offenbar hinaus. Es nimmt damit
den Charakter einer Massnahme an, die lediglich dazu dienen kann, die
Konkurrenz der fraglichen neuen Betriebsart gegenüber der hergebrachten Form
des Kleinverkaufes in festen Verkaufsläden einzuschränken, und ist vor Art. 31
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
1    Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
2    Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
3    Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
4    Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

BV nicht haltbar.»