BGE-56-II-444 - 1930-01-01 - DTF - Diritto civile - Vereinbarung eines Kaufvertrages mit Einräumung eines Rückkaufsrechtes in der Absicht auf Hingabe...

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907

Art. 793

Il pegno immobiliare può essere costituito come ipoteca o come cartella ipotecaria. [1]

Non è ammessa la costituzione di pegno immobiliare sotto altra forma.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I n. 1 della LF dell'11 dic. 2009 (Cartella ipotecaria registrale e diritti reali), in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 4637; FF 2007 4845).

S. 444 / Nr. 77 Obligationenrecht (d)

BGE 56 II 444

77. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1930 i. S.
Stadelmann-Vogel gegen Lötscher.

Regeste:
Vereinbarung eines Kaufvertrages mit Einräumung eines Rückkaufsrechtes in der
Absicht auf Hingabe einer bestimmten Geldsumme gegen Sicherstellung durch die
Kaufsache (i. c. eines Grundstückes). Darin liegt, an sich keine Simulation
(Erw. 1), und auch keine unzulässige Umgehung von Art. 793 Abs. 2 und 816 Abs.
2 ZGB (des Verbotes der Verfallklausel) (Erw. 2).

Aus dem Tatbestand:
Die Beklagte, Frau A. Stadelmann-Vogel, erwarb im Jahre 1911 die im Schärlig
in der Gemeinde Marbach gelegene Liegenschaft «Löffelschwand» Im Jahre 1928
wurde dieses Heimwesen in einer von Bäckermeister Krummenacher für eine
Forderung von 1287 Fr. 90 Cts. gegen die Beklagte eingeleiteten Betreibung
gepfändet

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und auf den 16. August 1928 zur ersten Steigerung ausgeschrieben. Die Beklagte
suchte daraufhin, um diese Verwertung abzuwenden, zuerst bei einem gewissen
Gerber und sodann - da dieser nicht darauf eingehen wollte - beim Kläger,
Peter Lötscher, dem Eigentümer eines der Löffelschwand benachbarten
Grundstückes, ein Darlehen aufzunehmen, gegen Sicherstellung durch eine auf
der Löffelschwand zu errichtende Grundpfandverschreibung. Der Kläger erklärte
jedoch, auf eine Grundpfandverschreibung nicht eingehen zu wollen; er gebe das
Geld nur unter der Bedingung, dass, wenn er dieses nicht bis 1. März 1929
zurückerhalten haben werde, die Löffelschwand ihm zu Eigentum zufallen werde.
Dem stimmte die Beklagte schliesslich zu. Die Parteien begaben sich demzufolge
noch gleichen Tages zum Urkundsbeamten, dem Gemeindeschreiber von Marbach, bei
welchem die Beklagte nochmals versuchte, den Kläger zur Annahme einer
Grundpfandverschreibung zu bewegen. Dieser fragte daraufhin den
Gemeindeschreiber, ob er denn in diesem Falle bei Nichtzahlung, um sein Geld
wieder zurückzuerhalten, betreiben müsste. Letzterer bejahte dies, worauf der
Kläger antwortete, dann wolle er einen Kaufvertrag. Wenn die Beklagte bis 1.
März 1929 das Geld zurückgebe, könne sie die Liegenschaft wieder haben. Da die
Beklagte zögerte, hierauf einzugehen, schickte der Kläger sich an zu gehen;
schliesslich aber gab die Beklagte nach, worauf die Parteien einen in der
Folge vorschriftsgemäss öffentlich beurkundeten, vom 9. August 1928 datierten
Kaufvertrag abschlossen. Darnach verkaufte die Beklagte dem Kläger die
Löffelschwand zum Preise von 20000 Fr., der in der Weise zu tilgen war, dass
der Kläger die Forderung des Krummenacher samt Verzugszins und
Betreibungskosten im Gesamtbetrage von 1390 Fr. 10 Cts. zu begleichen, der
Beklagten 543 Fr. 25 Cts. bar zu bezahlen und für den Rest die auf der
Liegenschaft lastenden Grundpfandrechte nebst den ausstehenden Zinsen zu
übernehmen

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hatte. Nutzen und Schadensanfang wurde auf 1. März 1929 festgesetzt. Unter
Ziff. 3 der besondern Bestimmungen wurde vereinbart: «Verkäuferin behält sich
vor, die Liegenschaft auf den 1. März 1929 wieder um die gleichen Bedingungen
zurück zu nehmen gegen Rückzahlung der Summe von 1933 Fr. 35 Cts. nebst Zins à
4 1/2 %.,, Der Kläger zahlte daraufhin die erwähnte Forderung des
Krummenacher, wofür dieser der Beklagten Quittung ausstellte. Auch händigte er
der Beklagten den vertraglichen Barbetrag aus.
B. - Da die Beklagte innert der vorgesehenen Frist von ihrem Rückkaufsrecht
nicht in der vertraglich vereinbarten Weise Gebrauch machte, reichte der
Kläger Klage ein mit dem Begehren: «1. Hat die Beklagte den
Liegenschaftskaufvertrag vom 9. August 1928 um die Liegenschaft Löffelschwand
in der Gemeinde Marbach als rechtsverbindlich anzuerkennen und zu halten? 2.
Ist daher innert 10 Tagen nach Rechtskraftbeschreitung des Urteils die
Liegenschaft Löffelschwand dem Kläger gerichtlich zuzufertigen? 3. Eventuell
hat die Beklagte an Kläger a) zurückzuvergüten die Summe von 1933 Fr. 35 Cts.
nebst Zins zu 6% seit 9. August 1928, b) zu bezahlen die Summe von 10000 Fr.
nebst Zins zu 6% seit 18. April 1929 (Friedensrichtervorstand) per
Entschädigung für Vertragsbruch etc.?»
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und verlangte widerklageweise
einen Betrag von 2000 Fr. nebst 6% Zins seit Friedensrichtervorstand wegen
ungerechtfertigter Besitznahme des in Frage stehenden Grundstückes durch den
Kläger.
C. - Mit Urteil vom 17. September 1930 hat das Obergericht des Kantons Luzern
die Beklagte verpflichtet, den streitigen Liegenschaftskaufvertrag vom 9.
August zu erfüllen und demnach zur Fertigung mitzuwirken. Doch wurde der
Beklagten vorbehalten, «ihre Ansprüche auf Vergütung ihrer Aufwendungen für
Kapitalabzahlungen, Zinsen und allfällig weitere vom Kläger lukrierte

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Leistungen für die Liegenschaft anlässlich der Kaufsabrechnung zur Geltung zu
bringen». Die weitergehenden Begehren der Parteien wurden abgewiesen.
D. - Die von der Beklagten hiegegen erklärte Berufung wurde vom Bundesgericht
abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
1.- Die Beklagte vermag nicht in Abrede zu stellen, dass der von den Parteien
am 9. August 1928 abgeschlossene Vertrag einen formrichtig abgeschlossenen
Kaufvertrag darstellt. Sie behauptet aber, ein solcher sei von den Parteien
gar nicht gewollt gewesen; vielmehr sei ihr Wille übereinstimmend auf den
Abschluss eines Darlehensvertrages gegangen, und man habe nur deshalb die Form
eines Kaufvertrages mit Einräumung eines Rückkaufsrechtes gewählt, um die
Vorschrift des Art. 816 Abs. 2 ZGB zu umgehen, wonach die Abrede, dass ein
Grundpfand dem Gläubiger, wenn er nicht befriedigt wird, als Eigentum zufallen
soll, ungültig ist. Es ist richtig, dass der wirtschaftliche Zweck, den die
Parteien mit dem vorliegenden Vertrage verfolgten, nicht der eines definitiven
Güteraustausches war, sondern dass die Absicht auf die Hingabe einer
bestimmten Geldsumme gegen Sicherstellung durch das Grundstück ging. Da nun
aber der Sicherungszweck durch Eigentumsübertragung mittels eines
Kaufsgeschäftes mindestens ebensogut erreichbar ist, wie durch
Pfandbestellung, so ist nicht einzusehen, wieso dieser Zweck an sich darauf
hindeuten sollte, dass von den Parteien statt des erstern das letztere Mittel
zu seiner Herbeiführung gewollt worden sei (vgl. auch BGE 20 S. 1084). Es ist
allerdings anzunehmen, dass der Kläger damit dem in Art. 816 Abs. 2 ZGB
aufgestellten Verbot der Verfallklausel aus dem Wege gehen wollte. Das ergibt
sich aus den von der Vorinstanz als glaubwürdig erachteten Angaben des als
Zeugen einvernommenen Gemeindeschreibers von Marbach, wonach der Kläger erst
dann endgültig auf dem Abschluss eines Kaufvertrages beharrt

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hat, als ihm erklärt worden war, dass er bei blosser Darlehensgewährung gegen
Grundpfandverschreibung zur Wiedererlangung seines Geldes im Falle der
Nichtzahlung Betreibung anheben müsste. Allein daraus geht gerade zwingend
hervor, dass es den Parteien ernsthaft um den Abschluss eines Kaufvertrages zu
tun war, weil eben der Kläger sich mit der Rechtslage, in die er durch einen
blossen Darlehensvertrag versetzt worden wäre, unter keinen Umständen begnügen
wollte und die Beklagte deshalb - was ebenfalls aus den erwähnten
Zeugenaussagen hervorgeht - schliesslich mit dem Abschluss eines Kaufvertrages
einverstanden war.
Die Beklagte hat nun allerdings auf eine Reihe von Umständen hingewiesen, die
nach ihrer Auffassung trotzdem auf das Vorliegen eines blossen
Darlehensvertrages schliessen liessen. Die genaue Prüfung zeigt jedoch, dass
diesen Tatsachen nicht der Charakter schlüssiger Indizien beigemessen werden
kann, die die Annahme eines ernstlich gewollten Kaufvertrages zu erschüttern
vermöchten... (Folgt eine Würdigung der einzelnen, von der Beklagten als
angebliche Indizien angeführten Tatsachen)...
2.- Muss somit die Simulationseinrede der Beklagten als unbegründet abgewiesen
werden, so fragt sich nun aber, ob im vorliegenden Kaufvertrag nicht eine
unerlaubte Gesetzesumgehung zu erblicken sei. Die Beklagte behauptet dies
unter Hinweis darauf, dass gemäss Art. 793 Abs. 2 ZGB die Bestellung anderer
als der im ersten Absatz dieser Vorschrift genannten Grundpfandarten
ausdrücklich untersagt sei; auch liege eine unzulässige Umgehung des schon
unter Ziffer 1 hievor erwähnten Verbotes der Verfallklausel (Art. 816 Abs. 2
ZGB) vor. Wie bereits ausgeführt worden ist, war der wirtschaftliche Zweck,
den die Parteien mit dem vorliegenden Vertrage verfolgten, nicht auf einen
definitiven Güteraustausch gerichtet, sondern es sollte der Beklagten dadurch
Geld verschafft werden, für dessen Hingabe der Kläger durch die
Eigentumsübertragung, bezw. einen Anspruch auf

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eine solche, sichergestellt werden sollte. Darin könnte nun aber nur dann eine
unerlaubte Umgehung des Art. 793 Abs. 2 ZGB erblickt werden, wenn der
Gesetzgeber mit dieser Vorschrift ganz allgemein jede Sicherstellung, die,
soweit es sich um Grundstücke handelt, nicht im Wege einer Pfandbestellung
mittels einer der in Abs. 1 dieser Vorschrift genannten Verpfändungsarten
erfolgt, hätte ausschliessen wollen. Davon kann jedoch keine Rede sein. Durch
dieses Verbot wollte lediglich der Zersplitterung, wie sie im schweizerischen
Grundpfandwesen vor Einführung des ZGB bestand, Einhalt geboten werden, um an
deren Stelle durch Ausgestaltung einiger weniger Grundpfandarten, im Interesse
der Sicherheit des Hypothekarverkehrs, einen einheitlichen Rechtszustand
treten zu lassen. Doch wollten damit keineswegs andere, von der Verpfändung
grundsätzlich abweichende Arten der Sicherstellung ausgeschlossen werden. Der
Umstand also, dass die Parteien hier den der Verpfändung inne wohnenden Zweck
auf einem andern Wege zu erreichen suchten lässt daher ihr Vorgehen noch nicht
als unerlaubt erscheinen.
Schwieriger erscheint dagegen die - in der Doktrin umstrittene - Frage, ob ein
derartiger Kaufvertrag mit Einräumung eines Rückkaufsrechtes nicht eine
unzulässige Umgehung des Verbotes der Verfallklausel (Art. 816 Abs. 2 ZGB)
darstelle (vgl. hierüber VETSCH, Die Umgehung des Gesetzes, Zürch.
Dissertation 1916 S. 82 ff. und die daselbst aufgeführte zahlreiche
Literatur). Der Zweck dieses, in Art. 894 ZGB auch für das Fahrnispfand
aufgestellten Verbotes (vgl. auch Art. 222 aOR), besteht in einem Schutz des
Schuldners. Um in der Gegenwart Kredit zu erhalten, lässt sich dieser leicht
dazu bestimmen, ein erst und nur eventuell in der Zukunft zu realisierendes,
wenn auch dann für ihn unverhältnismässig ungünstigeres Rechtsverhältnis
einzugehen, in der oft unberechtigten Zuversicht, dass es nicht zur
Realisierung dieses Rechtsverhältnisses kommen werde, weil er sich zur
Erfüllung

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der primären Leistungspflicht im künftigen Zeitpunkt imstande glaubt (vgl.
VETSCH a.a.O. S. 84). Um dies zu verhindern, verbietet daher das Gesetz die
Vereinbarung einer Verfallklausel, und zwar (offenbar zur Vermeidung einer
unerwünschten Komplizierung) schlechtweg. Es fragt sich nun, ob bei einer
Vereinbarung eines Kaufvertrages mit Einräumung eines Rückkaufsrechtes der
Schuldner derselben gefahrdrohenden Versuchung ausgesetzt ist, vor der ihn der
Gesetzgeber bei der Pfandbestellung durch das fragliche Verbot schützen will.
Hier geht das Eigentum an der Sache (bezw. ein Anspruch auf dessen
Übertragung) schon im Augenblick der Sicherstellung auf den Gläubiger über und
soll dann im Falle der Zahlung wieder auf den Schuldner zurückübertragen
werden, im Falle der Nichtzahlung dagegen beim Gläubiger bleiben; während bei
der pfandrechtlichen Verfallklausel die Abrede dahin geht, dass erst im Falle
der Nichtzahlung nach Verfall der Schuld das Eigentum auf den Gläubiger
übergehen, bei Zahlung dagegen beim Schuldner verbleiben soll. Nun wird sich
aber der Schuldner dann, wenn es sich primär darum handelt, sein Eigentum
aufzugeben, des Ernstes der Lage zweifellos in weit höherem Masse bewusst, als
bei einer blossen Pfandbestellung mit Verfallklausel. Einen Beweis hiefür
bildet gerade der vorliegende Fall. Wenn es richtig wäre, dass - wie Vetsch
und andere glauben (s. VETSCH, a.a.O. S. 86 ff.) - ein Schuldner bei der
Sicherungsübereignung gar nicht daran denke, dass eigentlich dieser Augenblick
über das Eigentum an der Sache entscheide, so hätte sich die Beklagte, die
über keine besondere Rechtskunde verfügt, nicht so lange gegen den Abschluss
eines Kaufvertrages gesträubt. Die Gefahr, dass ein Schuldner auch bei dieser
Art der Sicherstellung sich leicht überreden lassen könnte, dem Gläubiger
einen Gegenstand aushinzugeben, der den ihm vom Gläubiger ausgehändigten
Betrag an Wert übersteigt, ist daher weit geringer, und es sind keine
Anhaltspunkte vorhanden, dass der

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Gesetzgeber den Schuldner auch unter solchen Umständen analog dem Verbote der
Verfallklausel bei der Pfandbestellung hätte schützen wollen, was einem
allgemeinen Verbot des weit verbreiteten Institutes der Sicherungsübereignung
- zum mindesten, sofern sie an Zahlungsstatt erfolgt - gleichkäme. Aus der
Vorschrift des Art. 717 ZGB muss vielmehr auf das Gegenteil geschlossen
werden; denn wenn daselbst der Grundsatz ausgesprochen ist, dass, wenn eine
Sache infolge eines besondern Rechtsverhältnisses beim Veräusserer verbleibt,
der Eigentumsübergang Dritten gegenüber unwirksam sei, falls damit ihre
Benachteiligung oder eine Umgehung der Bestimmungen über das Faustpfand
beabsichtigt worden ist, so liegt darin implicite eine Anerkennung, dass eine
Sicherungsübereignung zwischen den Parteien Gültigkeit habe. In der
Vereinbarung eines Kaufvertrages mit Einräumung eines Rückkaufsrechtes - wie
er hier abgeschlossen worden ist - kann daher an sich nicht die Erstrebung
eines vom Gesetze verpönten Erfolges im Wege einer Gesetzesumgehung erblickt
werden, sodass ein solches Geschäft - sofern es nicht lediglich simuliert
worden ist, was hier nicht zutrifft - grundsätzlich als gültig erachtet werden
muss (vgl. auch WIELAND, Kommentar zu Art. 894 ZGB S. 460 und zu Art. 884 ZGB
Note 9 S. 449; P. AEBY, L'acte fiduciaire dans le système du droit civil
suisse, in ZSchwR N. F. Bd. 31, Jahrg. 1912, S. 185/6; Urteil des OLG
Düsseldorf IV Z S. v. 15. Okt. 1908, abgedruckt in der Rechtsprechung der
Oberlandesgerichte auf dem Gebiete des Zivilrechts, herausgegeben von Mugdan &
Falkmann Bd. 20, Jahrg. 1910, S. 169; sowie die bei VETSCH a.a.O. S. 85/6
aufgeführten Autoren). Dagegen steht einem Schuldner, der sich hiebei hat
übervorteilen lassen, selbstverständlich die Einrede aus Art. 21 OR zu, sofern
ein offenbares Missverhältnis zwischen dem Wert der in Frage stehenden
veräusserten Sache und dem vom Gläubiger hingegebenen Betrag besteht. Das ist
aber vorliegend nicht der Fall. Die untere

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kantonale Instanz hat auf Grund eines Augenscheines festgestellt, dass der
vereinbarte Preis von 20000 Fr. «auch für den Kläger hoch genug, wenn nicht zu
hoch» sei, Auf diese:Feststellung hat die Vorinstanz abgestellt. Sie ist
daher, weil tatsächliche Verhältnisse beschlagend, für das Bundesgericht
verbindlich. Von einer anfechtbaren Übervorteilung kann mithin nicht die Rede
sein. Hiebei mag dahingestellt bleiben, ob es zur Abweisung der Einrede aus
Art. 21 OR nicht überhaupt schon genügt hätte, dass der objektive Wert der
Liegenschaft den vereinbarten Kaufpreis nicht überstieg, ohne dass dem
vermehrten Interesse, das der Kläger als Inhaber des benachbarten Grundstückes
am Erwerb der Liegenschaft besessen haben mag, Rechnung getragen werden
müsste.

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 894
		È nullo qualunque patto che autorizza il creditore ad appropriarsi il pegno in difetto di pagamento.

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 717
	1.	Quando in forza di uno speciale rapporto giuridico, la cosa sia rimasta presso l'alienante, il trasferimento della proprietà è inefficace di fronte ai terzi, se fu fatto nell'intenzione di pregiudicarli, o di eludere le disposizioni relative al pegno manuale.
	2.	Il giudice decide in proposito con libero apprezzamento.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 21
	1.	Verificandosi una sproporzione manifesta fra la prestazione e la controprestazione in un contratto, la cui conclusione fu da una delle parti conseguita abusando dei bisogni, della inesperienza o della leggerezza dell'altra, la parte lesa può, nel termine di un anno, dichiarare che non mantiene il contratto e chiedere la restituzione di quanto avesse già dato.
	2.	Il termine di un anno decorre dalla conclusione del contratto.