BGE-56-II-431 - 1930-01-01 - ATF - Droit civil - Boykott, dessen Unzulässigkeit? Übersicht über die bisherige Praxis. (Erw. 1.)Unzulässig, wenn in...

S. 431 / Nr. 74 Obligationenrecht (d)

BGE 56 II 431

74. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. November 1930 i. S. Cementkontor
Aarau A.-G. gegen Hunziker & Co. A.-G.

Regeste:
Boykott, dessen Unzulässigkeit? Übersicht über die bisherige Praxis. (Erw. 1.)
Unzulässig, wenn in den hiebei angewandten Mitteln ein unlauteres Verhalten zu
erblichen ist (i. c. Abspenstigmachen von Kunden des Boykottierten durch
direkte und indirekte Rabatt- und Prämiengewährung). (Erw. 2.)
Anspruch des Boykottierten auf Unterlassung künftiger derartiger
Veranstaltungen. (Erw. 3.)

A. - Die Klägerin, Aktiengesellschaft Hunziker & Cie, in Zürich, befasst sich
seit Jahren mit der Fabrikation und dem Verkauf von Cementwaren aller Art,
insbesondere von Cementröhren. Hiezu bedarf sie grosser Mengen Cementes, den
sie früher bei verschiedenen aargauischen Cementfabriken bezog, welche dem die
gesamte schweizerische Cementindustrie umfassenden Kartell, der EG Portland,
angehören. Diese Fabriken besitzen eine mit eigener Rechtspersönlichkeit
ausgestaltete Verkaufsorganisation, die A.-G. Cementkontor Aarau, die heutige
Beklagte. Im Jahre 1928 fasste die Klägerin, angeblich weil sie von den
erwähnten Fabriken mit schlechtem Material beliefert worden sei, aber auch um
sich von der EG Portland unabhängig zu machen, den Entschluss, eine eigene
Cementfabrik zu errichten, welchen sie in der Folge auch ausführte. Im
Anschluss hieran hat sich ein harter Konkurrenzkampf zwischen der EG Portland
und der Klägerin entsponnen, an dem sich auf Seiten der

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Erstern auch die Beklagte in beschränktem Umfange beteiligt.
B. - Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe durch öffentliche Kampfansage
ihren Kredit bei den Banken und dem Publikum untergraben. Sie habe die Banken
unter Androhung des Boykottes aufgefordert, der Klägerin keinen Kredit zu
gewähren. Den Cementwarenfabrikanten habe sie angedroht, dass die Gründung
neuer Cementwarenfabriken erfolgen werde, falls sie sich nicht mit den
Cementfabrikanten zur Bekämpfung der Klägerin vereinigen wollten. Ferner haben
sie die fünf Zieglergenossenschaften, mit denen die Klägerin in Verbindung
stehe, aufgefordert, erhebliche Preisreduktionen im ganzen Absatzmarkt
vorzunehmen, um die Klägerin zugrunde zu richten oder zu schädigen, mit der
Androhung der Gründung neuer Steinfabriken im Unterlassungsfalle. Sie habe
Fuhrhaltern in Zürich Prämien offeriert, wenn diese verhindern, dass für die
Klägerin im Hafen Enge Kies- und Sandmaterial abgeholt werde. Sodann habe sie
Gemeinden, Baumeistern und Konkurrenten der Klägerin Prämien und Aufgelder
angeboten, wenn sie ihre Waren nicht bei der Klägerin bezögen. Gestützt
hierauf reichte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Aargau Klage
gegen die Beklagte ein mit den Begehren: «1. Ist die Beklagte nicht des
unlauteren Wettbewerbes, der unerlaubten Handlungen gegenüber der Klägerin
schuldig zu erklären und zu verurteilen: a) alle bis jetzt gegenüber der
Klägerin unternommenen rechtswidrigen Veranstaltungen durch in Abkommen
gemachten Zusicherungen und Offerten, an die Kundschaft der Klägerin oder
andere Abnehmer, Fuhrhalter, Konkurrenzfirmen oder Syndikate einzustellen und
für null und nichtig zu erklären; b) der Beklagten unter Androhung von
Ordnungsbusse und der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsam, ev. in
anderer gerichtlich zulässiger Weise, für die Zukunft zu untersagen, die
Klägerin durch weitere rechtswidrige und unsittliche Angaben und Massnahmen in
ihrer

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Geschäftskundschaft und Geschäftstätigkeit zu beeinträchtigen und in dem
Besitz zu bedrohen; c) der Klägerin eine Schadenersatzsumme aus Titel 48, 43,
41 OR von 30000 Fr. (Dreissigtausend Franken) plus Zins à 5% seit
Klageeinleitung zu entrichten ev. quantitativ nach richterlichem Ermessen? 2.
Ist die Beklagte nicht verpflichtet, der Klägerin wegen positiver
Schadenstiftung eine Summe von 30000 Fr. (Dreissigtausend Franken) plus Zins à
5% seit Klageeinleitung, quantitativ ev. nach richterlichem Ermessen zu
vergüten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge? Bemerkung: Die Klägerin
behält sich ausdrücklich vor, sowohl nach Rechtsbegehren 1 c) als auch 2
weitere Schadenersatzsummen einzuklagen.»
C. - Mit Urteil vom 19. Juni 1930 hat das Handelsgericht des Kantons Aargau
die eingeklagte Schadenersatzforderung im Betrage von 20000 Fr. nebst 5% Zins
seit 1. Februar 1929 gutgeheissen (Dispositiv 1) und der Beklagten untersagt,
«die Klägerin durch weitere rechtswidrige und gegen die guten Sitten
verstossende Massnahmen in ihrer Geschäftskundschaft und Geschäftstätigkeit zu
beeinträchtigen und in deren Besitz zu bedrohen» (Dispositiv 2). Hiebei geht
es davon aus, dass zwar die von der Klägerin der Beklagten gegenüber erhobenen
Vorwürfe in der Hauptsache nicht bewiesen seien, dass aber immerhin erstellt
sei, dass die Beklagte Kunden der Klägerin für den Fall der Unterlassung von
Bezügen bei der Klägerin Prämien versprochen, bezw. die Konkurrenten der
Klägerin zu Gewährung von Rabatten veranlasst und sie hiefür entschädigt habe.
Darin liege eine unsittliche Boykottmassnahme, die die Beklagte
schadenersatzpflichtig mache, und zwar betrage der Schaden, den die Klägerin
dadurch erlitten, dass ihr durch dieses Vorgehen einerseits gewisse
Bestellungen völlig entgangen seien und dass sie anderseits gezwungen worden
sei, ihrerseits entsprechende Rabatte zu gewähren, insgesamt 20000 Fr.

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D. - Hiegegen hat die Beklagte am 4. September 1930 die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um gänzliche Abweisung der Klage.
Eventuell sei Dispositiv 2 des angefochtenen Urteiles zu streichen; ganz
eventuell sei dieses abzuändern bezw. zu ergänzen durch genaue Bezeichnung
derjenigen Massnahmen, welche der Beklagten untersagt werden.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und stellt im Wege einer am
11. September 1930 eingereichten Anschlussberufung das Begehren, es sei die
zuerkannte Schadenersatzsumme auf 50000 Fr. nebst Zins, eventuell nach
richterlichem Ermessen zu erhöhen.
Am 13. September 1930 hat die Beklagte vorsorglich auch eine staatsrechtliche
Beschwerde beim Bundesgericht erhoben, mit der sie die Aufhebung bezw.
Abänderung von Dispositiv 2 des angefochtenen Entscheides verlangt, für den
Fall, als es sich hiebei nicht um einen materiellrechtlichen, sondern um einen
prozessualen Entscheid handeln sollte.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Beklagte Kunden der Klägerin
durch direkte bezw. indirekte Gewährung von Prämien und Rabatten dieser
abspenstig gemacht, bezw. die Klägerin zur Gewährung entsprechender Rabatte
veranlasst habe, wird von der Beklagten heute nicht mehr bestritten. Umgekehrt
gibt die Klägerin zu, dass ihr die Erbringung des Nachweises, dass die
Beklagte sich auch an andern Kampfmassnahmen beteiligt habe, nicht möglich
sei. Es ist daher lediglich zu untersuchen, ob die erwähnten Prämien- bezw.
Rabattgewährungen sich als unerlaubte Handlungen darstellen. Es handelt sich
bei diesen Massnahmen, was von der Beklagten ebenfalls nicht in Abrede
gestellt werden kann, lediglich um einen Ausschnitt aus dem grossen zwischen
der EG Portland und der Klägerin entbrannten Kampf, in welchem die erstere es
darauf abgesehen hat, die

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Klägerin durch Boykottierung zur Aufgabe der von ihr, der Klägerin,
errichteten und in Betrieb gesetzten Cementfabrik zu zwingen. Die Beklagte
tritt daher (wenn auch allerdings nur in beschränktem Masse) als Mittäter bei
jener Massregelung der Klägerin auf. Die Frage, ob und unter welchen Umständen
der Boykott als ein zulässiges wirtschaftliches Kampfmittel zu erachten sei,
ist in der Doktrin und Praxis äusserst umstritten und hat auch in der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes bis anhin keine einheitliche Lösung
erfahren. Bis in die neueste Zeit ging diese bei deren Beurteilung davon aus,
dass jedermann ein subjektives Recht auf Achtung und Geltung der
wirtschaftlichen Persönlichkeit besitze. Und es hat das Bundesgericht daraus
in seinen früheren Entscheiden, indem es aus diesem Recht auch einen Anspruch
auf ungestörte Ausübung des Gewerbes herleitete, den Boykott in weitgehendem
Masse als unerlaubt bezeichnet (vgl. BGE 22 S. 175 ff.). In der Folge wurde
dann aber im Hinblick darauf, dass die geltende Rechts- und Wirtschaftsordnung
im gewerblichen Leben das freie Spiel der Kräfte zur Grundlage habe und dass
auch alle anderen dasselbe Individualrecht für sich in Anspruch nehmen können,
der Boykott nur noch dann als unerlaubt bezeichnet, wenn er auf eine direkte
Vernichtung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des andern abziele, oder durch
Mittel bewirkt werde, die einen direkten Angriff gegen deren Achtung und
Geltung im gewerblichen Verkehr bedeuten, oder an sich geeignet seien, diese
wirtschaftliche Persönlichkeit zu vernichten (vgl. BGE 32 II S. 360 ff.). Und
in einem Entscheide (der II. Zivilabteilung) aus jüngster Zeit wurde die Frage
der Zulässigkeit eines Boykottes ausschliesslich auf dem Boden von Art. 41
Abs. 2 OR (d. h. vom Standpunkte der guten Sitten aus) untersucht und aus dem
Individualrecht auf Achtung der wirtschaftlichen Persönlichkeit direkt
überhaupt nichts mehr hergeleitet. Dabei wurde ausgeführt, dass die
Unsittlichkeit eines Boykottes im verfolgten Zweck oder den angewandten

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Mitteln, oder aber auch darin liegen könne, dass ein offensichtliches
Missverhältnis zwischen dem durch den Boykott angerichteten Schaden und dem
hiedurch angestrebten Vorteil bestehe (vgl. BGE 51 II S. 525 ff.).
Es mag nun im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, welche von diesen
Auffassungen bei erneuter Prüfung den Vorzug verdient, da sowohl nach der
frühern wie nach der neuern Praxis der vorliegend zu beurteilende Boykott,
soweit die Beklagte hieran beteiligt ist - und nur das steht heute zur
Beurteilung - unter allen Umständen deshalb als unerlaubt zu bezeichnen ist,
weil in den von der Beklagten hiebei angewandten Mitteln ein unlauteres
Verhalten (mag man es rechts- oder sittenwidrig bezeichnen) erblickt werden
muss. Denn die Art, wie die Beklagte, die ihrerseits gar keinen Handel in
Zementwaren betreibt und selber auch keine solchen herstellt, hinter dem
Rücken der Klägerin deren Kunden aufsuchte und diese durch Gewährung von
Prämien von der Klägerin abspenstig machte bezw. zu machen versuchte, kann
nicht mehr als anständiges Geschäftsgebahren bezeichnet werden; sie
widerspricht den Gepflogenheiten, welche der anständig und billig denkende
Mensch auch im wirtschaftlichem Kampfe beobachtet. Und dasselbe trifft auch
mit Bezug auf die durch die Beklagte erfolgte Anstiftung der Konkurrenten der
Klägerin zur Gewährung von Rabatten zu, durch welche, zumal infolge der von
der Beklagten diesen Konkurrenten gleichzeitig zur Verfügung gestellten
Mitteln, die Klägerin in einer Weise unterboten wurde, dass hier nicht mehr
von einem ehrlichen Kampfmittel die Rede sein kann.
2.- Bei dieser Sachlage hat aber die Beklagte der Klägerin für den ihr durch
die fraglichen Massnahmen entstandenen Schaden Ersatz zu leisten. Die
Vorinstanz hat diesen auf insgesamt 20000 Fr. gewertet, welcher Betrag von der
Beklagten der Höhe nach nicht mehr bestritten wurde. Dagegen verlangt die
Klägerin, dieser sei auf 50000 Fr. zu erhöhen, indem ihr auf Grund von

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Art. 49 OR unter dem Titel der Genugtuung noch weitere 30000 Fr. zuzusprechen
seien. Dieses Begehren kann nicht geschützt werden; denn eine besondere
Schwere der Verletzung oder des Verschuldens kommt mit Bezug auf das Verhalten
der Beklagten, die sich nur in beschränktem Umfange und ohne die
Persönlichkeit der Klägerin in erheblichem Masse zu schädigen an dem in Frage
stehenden Boykott beteiligt hat, nicht in Frage.
3.- Durch Dispositiv 2 hat die Vorinstanz der Beklagten untersagt, die
Klägerin durch weitere rechtswidrige und gegen die guten Sitten verstossende
Massnahmen in ihrer Geschäftskundschaft und Geschäftstätigkeit zu
beeinträchtigen und in deren Besitz zu bedrohen. Dass es sich hiebei um eine
Verfügung materiellrechtlicher und nicht nur prozessualer Natur handelt, ist
nicht zu bezweifeln. Die Berufung ist daher an sich auch in diesem Punkte
gegeben. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheide in Bd. 56 II S. 24 ff.
einen derartigen Unterlassungsanspruch im Falle unlauteren Wettbewerbes als
begründet erachtet, wenn weitere verletzende Handlungen zu befürchten seien.
Was aber bei unlauterem Wettbewerb gilt, muss auch beim Boykott, der diesem
wesensverwandt und daher nach gleichen Grundsätzen zu beurteilen ist, gelten.
Auch hier handelt es sich um einen Spezialfall unbefugter Verletzung
persönlicher Verhältnisse, die nach Art. 28 ZGB den Verletzten berechtigt, auf
Beseitigung der Störung zu klagen. Dem Anspruch auf Beseitigung einer
gegenwärtigen Störung ist indessen der Anspruch auf Unterlassung drohender,
künftiger Störungen gleichzustellen. Dass aber hier eine solche Gefahr
besteht, kann angesichts der Stellung, die die Beklagte auch heute noch
einnimmt, nicht bezweifelt werden. Dagegen ist richtig, dass das Dispositiv
der Vorinstanz nach dieser Richtung zu unbestimmt und allgemein lautet. Das
Verbot kann nur mit Bezug auf die konkreten unerlaubten Handlungen, die von
der Beklagten begangen worden sind und deren Wiederholung

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zu befürchten ist, ausgesprochen werden. Es ist infolgedessen dahin zu fassen,
dass der Beklagten untersagt wird: In Zukunft erneut den Kunden der Klägerin
Prämien zu entrichten für den Fall, dass diese ihren Bedarf an Zementröhren
und anderen Zementwaren nicht bei dieser decken; bezw. die Konkurrenten der
Klägerin zu diesem Behufe, unter gleichzeitiger Zurverfügungstellung
bezüglicher Mittel zu Unterbietungen der Klägerin zu veranlassen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Haupt- und Anschlussberufung werden in der Weise abgewiesen, dass das
Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Aargau vom 19. Juni 1930, unter
Verdeutlichung von Dispositiv 2 im Sinne der Motive, bestätigt wird.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 41 - 1 Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
¹	Celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer.
²	Celui qui cause intentionnellement un dommage à autrui par des faits contraires aux moeurs est également tenu de le réparer.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 49 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement29.
¹	Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement29.
²	Le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 28 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
¹	Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe.
²	Une atteinte est illicite, à moins qu'elle ne soit justifiée par le consentement de la victime, par un intérêt prépondérant privé ou public, ou par la loi.