S. 407 / Nr. 70 Markenschutz (d)

BGE 56 II 407

70. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Dezember 1930 i. S. Migros A.-G. und
Produktions-A.-G. gegen Walz & Eschle.

Regeste:
Markenschutz.
Schutzunfähigkeit der Bezeichnung «Süssfett» für ein Kochfett (Erw. 1), sowie
der Idee der Anbringung eines Städtebildes zur Hervorhebung der Herkunft eines
Produktes (Erw. 2).
Die Schutzunfähigkeit eines oder mehrerer Elemente einer Marke schliesst die
Schutzfähigkeit der letztern als ganzes nicht ohne weiteres aus (Erw. 2).
Der Markenschutz wird nicht erst durch die Hinterlegung, sondern durch den
befugten Gebrauch einer Marke geschaffen (Erw. 3).


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A. - Die Migros A.-G. Zürich bringt seit September 1928 ein ursprünglich von
den Alkoholfreie Wein- und Konservenfabriken Meilen A.-G., nunmehr von deren
Rechtsnachfolgerin, der Produktions-A.-G., hergestelltes Kochfett in den
Handel unter Verwendung einer nicht im Register eingetragenen, rechteckigen
Marke, die auf einem ellyptisch gesprenkelten Grund (weiss und gelb) die
Worte: «Meilener «Süssfett» gutes butterhaltiges Kochfett 400 gr. 1 Fr.»
enthält. Das Wort «Meilener» befindet sich links oben, das Wort «Süssfett» in
der Mitte, auf einem violetten, beidseitig dreigezackten, langgezogenen Band,
während die Worte «gutes butterhaltiges Kochfett» unten angebracht sind und
die ganze Breite der Etikette einnehmen. Die beiden Adjektive «gutes
butterhaltiges» sind mit halb so grosser Schrift geschrieben, wie die Worte
«Meilener» und «Kochfett». Die Quantitäts- und Preisangabe «400 gr. 1 Fr.»
befindet sich in der rechten obern Ecke. Das Wort «Süssfett» ist mit gelber,
also heller Schrift auf violettem, also dunkelm Grund geschrieben, während
umgekehrt alle übrigen Worte mit violetter Schrift auf dem gelb und weiss
ellyptisch gesprenkelten Grund geschrieben stehen.
Die Firma Walz und Eschle in Basel verwendet ihrerseits für ein ähnliches
Produkt eine ebenfalls rechteckige Marke, die sie am 26. November 1928 unter
Nr. 68732 ins schweizerische Markenregister eintragen liess, und welche die
Worte «Basler Süssfett feinstes Kochfett mit Rahmbutter-Zusatz» enthält. Auf
der linken Seite ist in einem grossen Kreise das Basler Münster (von der
Rheinseite gesehen) abgebildet, an welchen Kreis eine langgezogene,
zweigezackte Flagge angefügt ist, die die ganze Marke überquert, und auf
welcher das Wort «Süssfett» steht. Die Herkunftsbezeichnung «Basler» steht
darüber, rechts der Mitte, während die Worte «feinstes Kochfett mit
Rahmbutter-Zusatz» unten angebracht sind und die ganze Breite der Marke
einnehmen. Die Worte «Basler» und «Kochfett» stechen gegenüber

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den Worten «feinstes» und «mit Rahmbutter-Zusatz» durch doppelt so grosse,
fette Schrift hervor. Auch hier sind das Wort «Süssfett» mit heller Schrift
auf dunkelm Grund (in der im Handel verwendeten Ausführung weiss auf rot),
alle übrigen Worte mit dunkler Schrift auf hellem Grund (rot auf weiss)
geschrieben.
B. - Mit der vorliegenden Klage verlangen die Migros A.-G. und die Produktion
A.-G.: die zu Gunsten der Beklagten eingetragene Wortbildmarke Nr. 68732 sei
gerichtlich zu löschen. Sofern die Löschung erfolge, weil die Klägerinnen die
Gebrauchspriorität besitzen, sei der Beklagten der weitere Gebrauch der
Bezeichnung «Süssfett» gerichtlich zu untersagen. Sodann sei das Urteil auf
Kosten der Beklagten in vier von den Klägerinnen zu bezeichnenden Zeitungen zu
veröffentlichen. Die Klägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass die
Beklagte die von ihnen früher gebrauchte Marke - zumal infolge der Verwendung
des Wortes «Süssfett» - in unzulässiger Weise nachgeahmt habe; eventuell sei
die beklagtische Marke gar nicht schutzfähig.
C. - Mit Urteil vom 5. September 1930 - den Parteien zugestellt am 12.
September 1930 - hat das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Klage
abgewiesen.
D. - Hiegegen haben die Kläger am 1. Oktober 1930 die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, indem sie erneut um Schutz der Klage ersuchten,
eventuell sei die Angelegenheit zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen .
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat mit Recht festgestellt, dass der von beiden Parteien in
ihren Marken verwendete Ausdruck «Süssfett» an sich kein schutzfähiges
Wortzeichen sei, da dieser lediglich eine Beschaffenheits- bezw.
Eigenschaftsbezeichnung darstelle. Solchen Bezeichnungen

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hat aber das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung den markenrechtlichen
Schutz versagt (vgl. BGE 54 II S. 406 und die daselbst aufgeführten frühern
Entscheide). Allerdings wurde in dem erwähnten Entscheide ausgeführt, es könne
nicht schon jede Anspielung auf die Natur oder Bestimmung der Ware genügen, um
ein Wortzeichen als markenunfähig erscheinen zu lassen, so jedenfalls dann
nicht, wenn es sich nur um eine entfernte, erst unter Zuhilfenahme der
Phantasie im Wege besonderer Ideenverbindungen erkennbare sachliche Beziehung
handle. Erforderlich sei vielmehr, dass die Bezeichnung in einem so engen
Zusammenhange mit der Ware stehe, dass sie unmittelbar auf eine Beziehung zur
Beschaffenheit, Eigenschaft, Herstellung oder Bestimmung der Ware schliessen
lasse und infolgedessen der Eignung und der Kraft, als Sonderzeichen für die
Erzeugnisse eines bestimmten Produzenten zu dienen, ermangle. Letzteres trifft
nun aber im vorliegenden Falle, entgegen der Auffassung der Klägerinnen,
offensichtlich zu. Dass das Wort Fett eine reine, jedermann geläufige und von
jedermann verwendete Sachbezeichnung ist, bedarf keiner weitern Erörterung.
Und wenn nun hieran noch das Wort süss angefügt wurde, so wurde dadurch
lediglich eine Eigenschaft noch besonders hervorgehoben. Allerdings weist süss
im gewöhnlichen Sprachgebrauch auf Zucker hin, während hier mit diesem
Ausdruck ganz allgemein der infolge der Reinheit und Unverdorbenheit des
Produktes diesem anhaftende Wohlgeschmack hervorgehoben werden soll. Das
springt aber ohne weiteres in die Augen, ohne dass es hierzu der Zuhilfenahme
der Phantasie bezw. besonderer Ideenverbindungen bedürfte. Es sei hiebei nur
an ähnliche, jedermann geläufige Übertragungen dieses Wortes in den Ausdrücken
Süsswasser, süsse Butter u. a. hingewiesen (ganz abgesehen von den zahllosen
vulgären Redensarten, in denen das Wort süss an Stelle von angenehm verwendet
wird: ein süsser Mensch, das süsse Nichtstun u. s. w.).

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2.- Erweist sich somit der Ausdruck «Süssfett» nicht als schutzfähiges
Wortzeichen, so hat dies aber an sich nicht ohne weiteres zur Folge, dass
deshalb der Marke der Beklagten der markenrechtliche Schutz zu versagen sei;
denn die Schutzunfähigkeit eines oder mehrerer Elemente einer Marke schliesst
die Schutzfähigkeit der letztern nicht aus, wenn das Gesamtbild der Marke
zufolge der eigenartigen Anordnung und Gestaltung (originelle Schrift etc.)
oder zufolge Kombination mit originellem, figurativem Beiwerk einen
charakteristischen, individuellen Eindruck zu erwecken vermag (vgl. BGE 20 S.
104; 30 II S. 123 Erw. 5; 38 II S. 308 f.). Das trifft nun aber bei der
beklagtischen Marke zu. Zwar entbehren auch die übrigen auf der Marke
angebrachten Worte als reine Sachbezeichnungen ebenfalls an sich jeden
schutzfähigen Charakters. Und auch die Idee, die Herkunft des Produktes durch
eine Abbildung des Basler Münsters noch besonders hervorzuheben, kann an sich
nicht als schutzfähig erachtet werden. Allein die gesamte Kombination aller
dieser Elemente, verbunden mit dem übrigen figurativen Beiwerk (die
Darstellung des Basler Münsters in einem Kreise, an den sich, wie an einem
Ring befestigt, die die ganze Marke durchquerende Flagge anschliesst, auf der
das Hauptkennwort «Süssfett» geschrieben steht) erzeugt doch, wie die
Vorinstanz mit Recht ausgeführt hat, als Ganzes betrachtet, eine eigenartige
Wirkung und ist daher geeignet, das dazugehörende Produkt von Erzeugnissen
anderer Herkunft zu unterscheiden. Zwar ist nicht zu leugnen, dass das an sich
nicht schutzfähige Wort «Süssfett» - was auch zweifellos von der Beklagten
beabsichtigt war - besonders in die Augen springt. Dem kommt jedoch für die
Beurteilung der Schutzwürdigkeit der gesamten Marke deshalb keine
ausschlaggebende Bedeutung zu, weil es sich hiebei um eine reine, jeder
Originalität entbehrende Beschaffenheits- bezw. Eigenschaftsbezeichnung
handelt. Das kaufende Publikum wird daher angesichts der Farblosigkeit dieses
Ausdruckes

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darin nur eine allgemeine Gattungsbezeichnung erblicken und deshalb, wenn es
ein Kochfett bestimmter Provenienz einkaufen will, sein Augenmerk gerade nicht
auf diese Bezeichnung, sondern auf die übrigen Merkmale der Marke richten.
3.- Muss somit der Marke der Beklagten die Schutzwürdigkeit grundsätzlich
zuerkannt werden, so fragt sich nun aber noch, ob sie wegen Nachahmung der
klägerischen Marke zu löschen sei. Es ist nicht bestritten, dass die
Klägerinnen ihre Marke zuerst verwendet haben. Allerdings haben sie sie nicht
ins schweizerische Markenregister eintragen lassen. Das schliesst jedoch ihre
bessere Berechtigung nicht aus; denn der Schutz wird, wie sich e contrario aus
Art. 5

RS 232.11 LPM Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi Art. 5   Insorgenza del diritto al marchio
		Il diritto al marchio insorge con la registrazione.

MSchG ergibt, nicht erst durch die Hinterlegung bezw. die Eintragung,
sondern durch den befugten Gebrauch geschaffen (vgl. statt vieler BGE 26 II S.
649 Erw. 4). Die Klägerinnen hätten daher einen Anspruch auf Löschung der
beklagtischen Marke, wenn mit Bezug auf die beiden Marken eine
Verwechslungsgefahr als bestehend erachtet werden müsste. Das trifft jedoch,
wenn man berücksichtigt, dass die Klägerinnen das Wort «Süssfett» nicht für
sich allein beanspruchen können, nicht zu. Denn ausser der analogen Verwendung
dieses Ausdruckes weichen die beiden Marken, sowohl mit Bezug auf den übrigen
Text, wie auch bezüglich der Kombination und figurativen Ausgestaltung, fast
in allen Teilen völlig von einander ab. Einzig zwischen dem gezackten Band der
klägerischen Marke und der Flagge der beklagtischen Marke, auf welchen das
Wort «Süssfett» (und zwar mit ähnlicher Steilschrift) aufgedruckt ist, mag
eine gewisse entfernte Ähnlichkeit bestehen. Dieser Umstand allein genügt
jedoch nicht zur Annahme einer Verwechslungsgefahr, zumal da in der
beklagtischen Marke die grosse kreisrunde Zeichnung des Basler Münsters als
wichtiges Merkmal in die Augen springt, während der klägerischen Marke ein
ähnlich gestaltetes Motiv völlig mangelt. Ein weiteres, jedermann auffälliges
Unterscheidungsmerkmal

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bilden auch die auf beiden Marken in grosser, fetter Schrift aufgedruckten
örtlichen Herkunftsbezeichnungen «Meilener» bezw. «Basler», und endlich
verleiht auch der ellyptische, gesprenkelte Untergrund der klägerischen Marke
ein völlig anderes Aussehen gegenüber dem gänzlich neutralen Untergrund des
beklagtischen Markenbildes.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und demgemäss das Urteil des
Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 5. September 1930 bestätigt.