BGE-56-II-178

S. 178 / Nr. 29 Sachenrecht (i)

BGE 56 II 178

29. Estratto della sentenza 11 Aprile 1930 della seconda sezione civile nella
causa Patriziato di Rovio contro ditta Clericetti.

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Regeste:
Prescrizione acquisitiva trentennale secondo il diritto italiano e il diritto
svizzero. Onere della prova dell'applicabilità dell'uno o dell'altro.
· L'intavolazione del fondo a registro fondiario non è condizione di inizio
della prescrizione.
· Eccezione di sospensione del termine di prescrizione dedotta dall'art. 134
cif. 6 CO.
(Art. 2135 codice civile italiano: 19 Tit. fin. 662, 661 CCS; 134 cif. 6 CO;
928 dell'antico codice civile ticinese).

A. - Poco tempo dopo l'apertura della Ferrovia Capolago - Monte Generoso, sul
margine della strada per pedoni, che dalla stazione-termine di detta linea
conduce alla vetta, venivano costrutte due baracche, l'una in legno, nel 1892,
e l'altra in pietra, nel 1895. Le costruzioni sorsero, col consenso della
famiglia Clericetti, su terreno di cui detta famiglia si riteneva proprietaria
in base ad un contratto col Comune confinante italiano di S. Fedele d'Intelvi,
che le aveva venduto un appezzamento di terreno «fino al confine». Le baracche
servirono in seguito e servono ancora per la vendita di oggetti da bazar.
Secondo il trattato di Varese del 2 agosto 1752 e successivi accordi (v.
raccolta generale delle leggi del Cantone Ticino del 1847 p. 466 N. 388 e
nuova raccolta del 1886-87 Vol. III pag. 330), la linea di demarcazione del
confine italo-svizzero corrispondeva a quella dello spartiacque. Per le
escavazioni fatte all'epoca della costruzione della ferrovia del Monte
Generoso e relativi fabbricati, che mutarono la configurazione dei luoghi e
distrussero il naturale displuvio, la linea divenne incerta: ma anche allora
le due baracche venivano considerate da tutti, comprese le autorità fiscali e
doganali svizzere ed italiane, come site su territorio italiano. Il
regolamento dei confini italo-svizzeri, diventati dubbi o contestati, avvenne
con accordo dell'8 novembre 1926, mediante il

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quale, nella località di cui si tratta, la linea di demarcazione venne fissata
con una retta dal termine N. 24 fino alla vetta, di modo che le baracche
vennero a trovarsi in Isvizzera, in territorio del Patriziato di Rovio.
B. - Con petizione del 24 luglio 1928, il Patriziato di Rovio, basandosi
sull'art. 671 cp. 1 CCS, citava la ditta Domenico Clericetti & Figli davanti
il Pretore di Lugano-Campagna, cui chiedeva di pronunciare:
1. Le due baracche costrutte sul fondo di proprietà dell'attore, sito in
territorio svizzero, sono sua proprietà.
2. A titolo d'indennità per uso abusivo delle baracche, la convenuta pagherà
all'attore 7000 fchi. (in seguito ridotti a 5000 fchi.).
3. Spese e ripetibili a carico della convenuta.,
Si opponeva la convenuta a queste pretese, allegando, che fino alla nuova
demarcazione del confine del 1926 il terreno, sul quale stanno le baracche,
era territorio italiano e che è di sua proprietà, colle baracche edificatevi.
Ad ogni modo sollevava l'eccezione dell'usucapione trentennale in base
all'art. 2135 del codice civile italiano.
C. - Con sentenza del 14 gennaio 1930 il Tribunale di Appello respingeva le
due domande ed accoglieva la conclusione riconvenzionale della convenuta sulla
base della motivazione seguente: La convenuta ha raggiunto la prova
dell'acquisto del terreno su cui sorgono le baracche, mentre, al contrario, le
affermazioni di proprietà da parte del Patriziato non furono comprovate. La
convenuta da oltre un trentennio ha fatto e continua a far atti di
proprietaria sulle due baracche. Nella località di cui si tratta torna invero
impossibile ristabilire, per la mutata situazione dei luoghi, la linea di
demarcazione fissata dal trattato di Varese: ma, secondo le deposizioni dei
loro costruttori, le baracche erano site, all'epoca della costruzione, su
territorio italiano. Nello stesso senso si sono pronunciate le persone che per
lunghi anni ebbero le baracche in locazione. Queste concordi deposizioni dei
testi rimarrebbero tuttavia un'opinione personale. se non

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fossero confortate dalla prova, che fino al 1926 tanto le autorità fiscali
italiane che quelle svizzere hanno considerato le baracche ed i negozi in esse
eserciti come siti su territorio italiano, esigendo, le prime, regolarmente
ogni anno, le tasse usuali d'esercizio: e le seconde, il dazio per il
trasporto delle merci residuanti a fine di stagione al di quà del confine di
allora, cioè sul territorio svizzero. Attualmente invece il terreno e le due
baracche si trovano su territorio svizzero. Ma nel frattempo, per aver la
convenuta posseduto per oltre trent'anni a contare dal 1892 le costruzioni, in
modo continuo, pacifico e pubblico, si è verificata a suo favore l'usucapione
ai sensi dell'art. 2135 del codice civile italiano, corrispondente all'art.
662 del codice civile svizzero.
Considerando in diritto:
1. -
2.- Il nodo della causa sta nel sapere se l'istanza cantonale abbia rettamente
giudicato applicando il diritto italiano nella questione dell'usucapione.
a) Il diritto italiano è indubbiamente applicabile, se il fondo Clericetti
apparteneva al territorio italiano nell'epoca in cui l'usucapione intervenne.
A questo riguardo, la parte ricorrente sostiene, che alla convenuta spettava
l'onere della prova, perchè essa aveva invocato l'usucapione secondo il
diritto straniero (italiano). L'assunto è fondato - e si dirà in seguito per
qual ragione - ma è errato l'argomento, che il ricorrente invoca a suo
conforto. La questione dell'applicazione di diritto svizzero o di diritto
straniero dev'essere esaminata d'officio e le condizioni di fatto
dell'applicabilità di questo o di quello (art. 56 e 57 OG) sono da provarsi
per il diritto svizzero, al quale fa capo il ricorrente, come per il diritto
estero, invocato dalla convenuta. Ma l'onere della prova incombe alla
convenuta per altro motivo. Secondo il protocollo del 1926 concernente la
demarcazione del confine, il fondo è posto in territorio svizzero. Siccome
nelle trattative del 1896 non

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si trattò di cambiamento, ma di determinazione della linea di confine
diventata incerta, si deve presumere, fino a prova del contrario da fornirsi
dalla convenuta, che, pur ammettendo la possibilità di qualche modificazione
delle linee primitive (donde la clausola a favore dei diritti privati
acquisiti, v. comunicazione del Dipartimento politico federale del 18 agosto
1928), il territorio in questione fosse sempre stato svizzero.
b) Chiedesi quindi se la convenuta abbia fornita la prova contraria vale a
dire la prova, che dall'epoca dell'inizio dell'usucapione fino al 1926 il
fondo era su territorio italiano. Trattandosi di una questione di
apprezzamento delle prove (dei testimoni assunti e dei documenti prodotti), la
questione non presterebbe a controversia, se l'istanza cantonale l'avesse
decisa in termini chiari, il che non è. Essa afferma in un primo tempo (pag. 5
cap. 2) che «nella località per cui ora si dibatte torna impossibile
ristabilire ... la linea di demarcazione fissata dal trattato di Varese ...»
E, riferendo il risultato del costituto testimoniale, essa soggiunge, che le
deposizioni dei testi (favorevoli alla tesi italiana) «rimarrebbero
un'opinione personale» se non fossero «confortate e rese determinanti ... con
la prova di documenti», che in seguito vengono discussi e ritenuti probanti.
Nell'insieme dell'argomentazione v'è una certa contraddizione. Ma essa non è
insanabile ed appare dovuta unicamente ad imprecisione redazionale. L'istanza
cantonale intendeva dire che, se anche la linea primitiva di confine non può
più essere ricostituita esattamente nei suoi particolari, occorre tuttavia, in
base alle deposizioni testimoniali, confortate dai documenti deposti dalla
convenuta, ritenere, che correva al nord del fondo, cioè attribuiva il fondo
in discorso all'Italia.
Secondo le constatazioni dell'istanza cantonale (le quali, non essendo
contrarie agli atti, vincolano questa Corte), la convenuta ha dunque fornito
la prova che, dall'epoca dell'inizio dell'usucapione fino al 1926 (anno in

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cui l'usucapione erasi avverata già da qualche tempo), il territorio in
questione spettava all'Italia. Donde una doppia illazione: anzitutto, che
l'istanza cantonale ha rettamente giudicato applicando il diritto italiano: in
secondo luogo, che la questione di sapere, se quel diritto essa ha rettamente
interpretato, sfugge, come diritto estero, all'indagine di questa Corte (art.
56 e 57 OG).
3.- L'esito della causa non sarebbe del resto diverso, ove nella questione
dell'usucapione (prescrizione acquisitiva, secondo il CCS), si facesse capo al
diritto svizzero. Infatti, ai sensi dell'art. 19 titolo finale CCS, dal 1912
in avanti, la prescrizione acquisitiva è sottoposta alla nuova legge, cioè al
CC unificato. «Se però, aggiunge detto disposto, una prescrizione acquisitiva
ammessa dalla nuova legge, era già cominciata sotto la legge anteriore (nella
specie: la legge ticinese), il tempo trascorso fino all'entrata in vigore di
questo codice è computato nel termine della legge nuova.» Ora, l'istanza
cantonale constata in fatto che la convenuta ha posseduto il fondo su cui sono
erette le baracche per trent'anni senz'interruzione e pacificamente. Siffatto
possesso è costitutivo di prescrizione acquisitiva tanto ai sensi dell'art.
928 dell'antico codice civile ticinese che dell'art. 662 CCS (prescrizione
acquisitiva straordinaria). Invano, il ricorrente sostiene l'inapplicabilità
di quest'ultimo disposto di legge, nel Ticino non essendo ancora stato
impiantato il registro fondiario definitivo. Il Tribunale federale ha
recentemente dichiarato (v. sentenza Kaiser c. Landis del 3 febbraio 1926, RU
Vol. 52 p. 16 e seg.), che l'introduzione del registro fondiario federale non
è condizione d'applicazione dell'art. 661 CCS concernente la prescrizione
acquisitiva ordinaria. Ma se ciò vale per la prescrizione acquisitiva
ordinaria, la quale suppone un'iscrizione fondiaria, deve, a fortiori, valere
per la prescrizione straordinaria (art. 662 CC), che prescinde da qualsiasi
intavolazione.
4.- Infine, dai combinati disposti degli art. 663 CC e 134, cifra 6 CO, il
ricorrente crede di poter dedurre che,

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ad ogni modo, a datare dal 1912, il termine di prescrizione non poteva più
correre neppure agli effetti degli art. 19 e 49 CCS, data l'impossibilità
nella quale, per l'incertezza dei termini, il ricorrente si sarebbe trovato
per proporre l'azione, di natura reale immobiliare, davanti i tribunali
svizzeri. Ma ognuno vede che, cosi argomentando, il ricorrente rinnega la sua
tesi fondamentale dell'appartenenza del fondo al territorio svizzero. Se
dunque, secondo la base dell'azione stessa, il terreno non divenne svizzero
solo nel 1926, ma lo era già dal trattato di Varese in poi, nulla era di
ostacolo a che il ricorrente proponesse l'azione davanti al giudice rei sitae.
Indubbiamente, la prova dell'affermazione, che già prima del 1926 la linea di
confine assegnava il fondo al territorio svizzero, era difficile: ma la
difficoltà o anche l'impossibilità di una prova non equivale all'impossibilità
di promuovere l'azione ai sensi dell'art. 134 cifra 6 CO. Del resto, la causa
avrebbe potuto anche essere sospesa fino a definizione delle trattative
italo-svizzere sulla determinazione del confine. In realtà, non questa pretesa
impossibilità di agire fu causa della tardività dell'azione, sibbene il fatto,
che solo la demarcazione del 1926 indusse il Patriziato di Rovio a vantare
delle pretese, che fino allora non aveva mai pensato a sollevare.
Il Tribunale federale pronuncia: Il ricorso è respinto.