BGE-56-I-89 - 1930-01-01 - ATF - Droit administratif et droit international public - Art. 178 OG. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Entscheid, der mit einer...

S. 89 / Nr. 17 Vollziehung ausserkantonaler Zivilurteile (d)

BGE 56 I 89

17. Urteil vom 21. März 1930 i. S. Müller gegen Bosshard.

Regeste:
Art. 178 OG. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen
Entscheid, der mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten worden
ist, wenn die Kassationsinstanz diese Beschwerde wegen materieller Richtigkeit
des Entscheides abweist, obwohl er an einem Nichtigkeitsgrund leidet (Erw. 1).
Art. 61 BV. Begriff der regelrechten Ladung im Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG.
Diese muss auch der bundesrechtlichen Garantie des rechtlichen Gehörs
entsprechen. Zulässigkeit einer Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung
(Erw. 2).

A. - Die Rekurrentin erhob im März 1928 vor dem Zivilgericht des Kantons
Glarus gegen den Rekursbeklagten eine Vaterschaftsklage, womit sie Zahlung
einer Entschädigung

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von 2000 Fr. verlangte. Da sie geltend machte, der Rekursbeklagte sei zur Zeit
nicht zu finden, und die Durchführung des Ediktalverfahrens beantragte, wurde
dieser zur Hauptverhandlung durch öffentliche Bekanntmachung vorgeladen und
zwar auf Grund des § 75 Abs. 1 der glarn. ZPO, der bestimmt: «Ist der
Aufenthaltsort einer Partei unbekannt oder wird die Vorladung von der
betreffenden ausländischen Behörde verweigert, so kann die Ediktalladung
eintreten.» Der Rekursbeklagte erschien nicht an der Verhandlung. Das
Zivilgericht hiess am 12. Mai 1928 die Klage gut und wies am 7. Dezember 1929
ein Begehren um Aufhebung dieses Urteils ab, indem es annahm, die Rekurrentin
habe im März 1928 den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten nicht gekannt. Die
Rekurrentin leitete im August 1929 gegen den Rekursbeklagten für die ihr
zugesprochene Forderung in Glattfelden die Betreibung ein und stellte, nachdem
der Rekursbkagte Rechtsvorschlag erhoben hatte, ein Rechtsöffnungsbegehren.
Der Präsident des Bezirksgerichts von Bülach wies dieses am 27. September 1929
ab, indem er ausführte, der Beweis dafür, dass das Urteil des Zivilgerichts
vollstreckbar sei, liege nicht vor.
B. - Gegen diesen Entscheid hat Elisabeth Müller am 15. Oktober 1929 die
staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, er
sei aufzuheben und ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
Die Rekurrentin hat geltend gemacht, es gehe aus Art. 78 der glarn. ZPO klar
hervor, dass das Urteil des Zivilgerichtes rechtskräftig sei, daher liege eine
Rechtsverweigerung, sowie eine Verletzung der Garantie der Vollstreckung der
rechtskräftigen Zivilurteile eines Kantons in den übrigen Kantonen vor.
C. - Schon vor der Einreichung der staatsrechtlichen Beschwerde hat Elisabeth
Müller das Urteil des Bezirksgerichtspräsidenten beim Obergericht des Kantons
Zürich mit einer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten. Die II. Kammer des
Obergerichtes nahm zwar an, dass der

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Nichtigkeitsgrund der Verweigerung des rechtlichen Gehörs vorliege, weil der
Bezirksgerichtspräsident an Hand der glarnerischen Zivilprozessordnung hätte
prüfen sollen, ob das Urteil des Zivilgerichts rechtskräftig sei. Doch
beurteilte sie dann selbst, ob das Rechtsöffnungsgesuch begründet sei, und
gelangte zur Verneinung dieser Frage, indem sie die Einrede des
Rekursbeklagten, er sei nicht regelrecht zur Verhandlung vor dem Zivilgericht
des Kantons Glarus vorgeladen worden, guthiess. Infolge: dessen wies sie am
18. Februar 1930 die Nichtigkeitsbeschwerde ab. Sie bemerkte, dass nach der
zürcherischen Gerichtspraxis eine solche Beschwerde abzuweisen sei, wenn der
angefochtene Entscheid an einem Nichtigkeitsgrund leide, die Kassationsinstanz
den Entscheid aber gleichwohl für richtig halte. Der Standpunkt, dass eine
regelrechte Ladung vor das Zivilgericht des Kantons Glarus fehle, ist im
obergerichtlichen Urteil wie folgt begründet: «.... Es ist darauf hinzuweisen,
dass nach Art. 68 BG über das Verfahren bei dem Bundesgerichte in bürgerlichen
Rechtsstreitigkeiten die öffentliche Ladung nur dann zulässig ist, wenn die
schriftliche Ladung «aus irgend einem Grunde» dem Beteiligten nicht hat
zugestellt werden können. Darnach kann die Zustellung einer schriftlichen
Ladung nicht schon dann als unmöglich betrachtet werden, wenn der
Aufenthaltsort des Vorzuladenden dem Gerichte tatsächlich unbekannt ist, was
nach § 75 der glarnerischen Zivilprozessordnung zur Einleitung des
Ediktalverfahrens zu genügen scheint, sondern erst, wenn auch bei Anwendung
der dem Gerichte oder der Partei, welche die Vorladung veranlasst hat, zu
Gebote stehenden Mittel der Aufenthaltsort nicht hat ausfindig gemacht werden
können (vgl. auch BURCKHARDT, Kommentar zur BV S. 597). . . . . Es ist daher
zu prüfen, ob das Zivilgericht Glarus bezw., da sich dieses mit einer Auflage
an die Klägerin, den Aufenthaltsort des Beklagten zu bezeichnen, begnügen
konnte, die Klägerin alles getan hat, was ihr unter den gegebenen

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Verhältnissen zur Eruierung des Aufenthaltsortes zugemutet werden konnte. Nach
den im Urteil vom 12. Mai 1928 angeführten Briefen hat der damalige Vertreter
der Klägerin, Rechtsanwalt Schlittler, noch am 23. September 1927 vom
Beklagten eine Antwort erhalten. Der damalige Aufenthaltsort des Beklagten
muss also dem Vertreter der Klägerin bekannt gewesen sein. Aus dem Schreiben
Schlittler's an die Amtsvormundschaft Pfäffikon vom 18. November 1927 geht
hervor, dass damals bekannt war, dass der Beklagte im Hotel Bahnhof in
Zweidlen, das zu Glattfelden gehört, logierte, und aus dem Briefe der Klägerin
vom 17. November, dass der Beklagte an die Eltern der Klägerin geschrieben
hatte. Die Korrespondenz mit dem Amtsvormund, der veranlasst werden sollte,
auf den Beklagten einzuwirken, dass er die Klägerin befriedige, beweist, dass
die Klägerin und ihr Anwalt annahmen, dass der Aufenthaltsort des Beklagten
dem Amtsvormund bekannt sei, denn sonst hätte sie keinen Sinn gehabt. Unter
diesen Umständen hätte es nahe gelegen, einmal in Glattfelden Nachforschungen
anzustellen, sodann aber auch den Amtsvormund um die Adresse des Beklagten
anzugehen. Da der Beklagte seinen Heimatschein in Glattfelden hinterlegt
hatte, hätten jedenfalls Nachfragen in Glattfelden Erfolg gehabt. Nun fehlt
aber jeder Beweis dafür, dass die Klägerin und ihr Vertreter irgendwelche
Schritte nach den beiden erwähnten Richtungen hin unternommen haben. Die
Klägerin hat keine Abschriften von Briefen an den Amtsvormund und an die
Gemeinderatskanzlei Glattfelden, in denen diese beiden Stellen um Angabe des
Aufenthaltsortes des Beklagten ersucht worden wären, und auch keine
Antwortschreiben vorgelegt. Daraus darf unbedenklich geschlossen werden, dass
überhaupt nichts getan worden ist. Unter diesen Umständen muss die öffentliche
Vorladung des Beklagten als unzulässig bezeichnet werden ~
D. - Die Rekurrentin hat am 26. Februar dem Bundesgericht erklärt, dass sie
die staatsrechtliche Beschwerde

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aufrecht halte, und in einer Eingabe vom 1. März noch ausgeführt: Die Annahme
des Obergerichtes, dass eine regelrechte Vorladung des Rekursbeklagten gefehlt
habe, sei unhaltbar. Die Frage der regelrechten Ladung müsse ausschliesslich
nach glarnerischem Prozessrecht beurteilt werden. Dessen Vorschriften über die
Ediktalladung seien in keiner Weise verletzt worden. Es entspreche auch nicht
den Tatsachen, dass die Rekurrentin und ihr Vertreter zu wenig oder nichts
getan hätten, um den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten herauszufinden.
Advokat Schlittler habe mit dem Gesuch um Einleitung des Ediktalverfahrens
zwei Aktenstücke vorgelegt, woraus hervorgegangen sei, dass man den
Rekursbeklagten seit Ende 1927 brieflich nicht mehr habe erreichen können,
weil er immer wieder den Wohnort gewechselt habe. Diese Aktenstücke seien zwar
verloren gegangen; doch werde Advokat Schlittler als Zeuge angerufen. Die
Rekurrentin verweise auch auf Briefe vom November 1928 und Januar 1929, woraus
sich ergebe, dass sie den Rekursbeklagten immer gesucht und erst am 11. Januar
1929 gefunden habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Obergericht hat in seinem Entscheid ausgeführt, die Beschwerde der
Rekurrentin sei, soweit das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes in Frage
stehe, begründet und es habe, weil die Kassation auf Grund des § 344 Ziff. 6
ZPO erfolge und die Erledigung des Streites ohne weitere umfangreiche
Erhebungen möglich sei, in der Sache selbst zu entscheiden. Hieraus wäre zu
schliessen, dass das Obergericht den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten
aufgehoben und an dessen Stelle durch eigenen Entscheid die Rechtsöffnung
verweigert habe. Dann wäre die staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entscheid
des Bezirksgerichtspräsidenten gegenstandslos geworden und es fragte sich, ob
eine den gesetzlichen Anforderungen entsprechende staatsrechtliche Beschwerde
gegen den Entscheid des Obergerichtes vorliege. Da

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aber dieses den Standpunkt einnahm, dass die Rechtsöffnung mangels einer
regelrechten Ladung des Rekursbeklagten vor das Zivilgericht des Kantons
Glarus zu verweigern sei, und deshalb im Dispositiv seines Urteils formell die
Nichtigkeitsbeschwerde abwies, indem es sich für diese Erledigung auf die
zürcherische Gerichtspraxis berief, blieb der Entscheid des
Bezirksgerichtspräsidenten formell bestehen; das Obergericht hat ihm nur eine
andere Begründung gegeben. Somit ist auf die staatsrechtliche Beschwerde gegen
den Entscheid des Bezirksgerichtspräsidenten einzutreten und dabei die Frage
zu beurteilen, ob dieser Entscheid mit der obergerichtlichen Begründung eine
Verletzung des Art. 4 oder des Art. 61 BV bilde.
2.- Wie das Obergericht mit Recht hervorgehoben hat, ist der in Art. 81 Abs. 2
SchKG verwendete Begriff der regelrechten Ladung ein solcher des Bundesrechts.
Kantonales Recht kommt dabei nur insoweit zur Geltung, als das Bundesrecht auf
dieses abstellt. Eine Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung muss, um als
regelrecht gelten zu können, in erster Linie nach dem kantonalen Prozessrecht
des Gerichtsortes zulässig sein (BGE 11 S. 444). Das Zivilgericht des Kantons
Glarus hat freilich angenommen, dass diese Voraussetzung im vorliegenden Fall
vorhanden gewesen sei, weil die Rekurrentin den Aufenthaltsort des
Rekursbeklagten im März 1928 nicht gekannt habe; doch dürfte diese Annahme
wohl kaum zutreffen. Der Wortlaut des § 75 Abs. 1 der glarn. ZPO, wonach die
Ediktalladung erfolgen darf, wenn der Aufenthaltsort einer Partei «unbekannt
ist», stimmt insofern mit demjenigen des Art. 66 Abs. 4 SchKG überein, als
auch diese Bestimmung die Ersetzung einer Zustellung durch öffentliche
Bekanntmachung zulässt, wenn der Wohnort des Schuldners «unbekannt ist» (vgl.
auch den entsprechenden Wortlaut des § 203 DZPO). Nach Art. 66 Abs. 4 SchKG
(wie auch nach § 203 DZPO) genügt aber für die öffentliche Bekanntmachung der
blosse

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Umstand, dass der Wohnort oder Aufenthaltsort desjenigen, dem eine Urkunde
zugestellt werden sollte, der Gegenpartei (und dem Betreibungsamt oder dem
Richter) tatsächlich unbekannt ist, nicht; sondern er muss ihnen im
allgemeinen auch nicht erkennbar sein, d. h. es muss die weitere Voraussetzung
dazu kommen, dass die Gegenpartei (wenn nicht das Betreibungsamt oder der
Richter) alle zweckmässigen Mittel angewendet hat, um diesen Ort
herauszufinden, oder dass solche Nachforschungen überhaupt aussichtslos sind
(vgl. BGE 24 I S. 530; 27 I S. 267 f.; 29 I S. 569 f.; 36 I S. 784 ff.;
JAEGER, Komm. z. SchKG Art. 66 N. 16 und 18; PETERSEN und ANGER,
Zivilprozessordnung 4. Aufl. § 203 N. 2; STEIN- JONAS, Zivilprozessordnung 14.
Aufl. § 203 Anm. I, 1).
Selbst wenn aber nach glarnerischem Zivilprozessrecht die Vorladung einer
Partei durch öffentliche Bekanntmachung ohne weiteres zulässig sein sollte,
sobald der Richter und die Gegenpartei ihren Aufenthaltsort nicht kennen, so
folgte daraus noch nicht, dass die Anwendung dieser Vorladungsart im
vorliegenden Fall regelrecht im Sinne des Art. 81 Abs. 2 SchKG gewesen sei.
Vielmehr ist es klar, dass eine Ladung nur dann als regelrecht im Sinne des
Art. 81 Abs. 2 SchKG gelten kann, wenn sie auch der bundesrechtlichen Garantie
des rechtlichen Gehörs entspricht (vgl. BGE 22 S. 913). Danach muss aber (was
auch in Art. 58 BZP zum Ausdruck kommt) die - erfolglose - Vorladung einer
Partei durch öffentliche Bekanntmachung im allgemeinen als ungenügend gelten,
wenn diese ihr nicht zu Gesicht gekommen ist und ihr eine Vorladungsurkunde
durch Abgabe in ihrer Wohnung oder am Ort der Berufsausübung übergeben werden
konnte (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes i. S. Meda gegen v. Känel vom 28.
September 1928 S. 13 Erw. 4). Das Bundesgericht hat denn auch bereits
festgestellt, dass eine Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung, sofern der
Aufenthaltsort der Partei, die vorgeladen werden soll, sich in einem andern
Kanton als

Seite: 96
demjenigen des Gerichtsortes befindet und der Richter oder die Gegenpartei
diesen Ort kennt, selbst dann nach Art. 81 Abs. 2 SchKG als mangelhaft gilt,
wenn sie nach dem kantonalen Prozessrecht des Gerichtsortes zulässig ist (BGE
20 S. 294; 23 S. 62). Aber auch der Umstand, dass der Aufenthaltsort der
vorzuladenden Partei der Gegenpartei und dem Richter unbekannt ist, genügt
regelmässig noch nicht, damit eine Vorladung durch öffentliche Bekanntmachung,
von der nicht feststeht, dass sie der vorzuladenden Person zu. Gesicht
gekommen ist, der Garantie des rechtlichen Gehörs entspricht; sondern es muss
in der Regel noch dazu kommen, dass es dem Richter oder der Gegenpartei trotz
aller zweckmässigen, der Sachlage entsprechenden Nachforschungen nicht
gelungen ist, den Aufenthaltsort herauszufinden, oder dass solche Schritte
offenbar nutzlos sind. Indem das Bundesrecht es für gewisse Zivilklagen
zulässt, dass jemand vor einem andern Richter als demjenigen des Wohnsitzes
belangt wird, und die Vollstreckbarkeit der Urteile über solche Klagen in der
ganzen Schweiz vorsieht, geht es zweifellos davon aus, dass die Möglichkeit,
jemanden, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist, ohne vorhergehende Ermittlung
seines Wohnsitzes zu belangen, nicht dazu führen darf, diesem das rechtliche
Gehör durch Zulassung von Ediktalladungen ohne die erforderlichen
Nachforschungen nach seinem Aufenthaltsort zu versagen (vgl. Entscheid des
Bundesgerichts i. S. Meda gegen v. Känel vom 28. September 1928 S. 14).
Das Obergericht hat nun mit Recht angenommen, dass das Zivilgericht des
Kantons Glarus oder die Rekurrentin es unterlassen habe, durch zweckmässiges
Vorgehen den Aufenthaltsort des Rekursbeklagten zu ermitteln, und dass solche
Nachforschungen sehr wohl zum Ziele hätten führen können. Die Rekurrentin hat
nicht dargetan, dass sich aus dem Inhalt, den die von Advokat Schlittler dem
Zivilgericht vorgelegten Aktenstücke nach ihrer Annahme hatten, das Gegenteil
ergebe. Auch aus den Briefen vom

Seite: 97
November 1928 und Januar 1929, die die Rekurrentin dem Bundesgericht vorlegt,
geht nicht das Gegenteil hervor. Die Vorladung des Rekursbeklagten durch
öffentliche Bekanntmachung war daher nicht regelrecht im Sinne des Art. 81
Abs. 2 SchKG; die Rechtsöffnung ist somit vom Gerichtspräsidenten des Bezirkes
Bülach mit Recht verweigert worden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird abgewiesen.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 61 Protection civile - 1 La législation sur la protection civile relève de la compétence de la Confédération; la protection civile a pour tâche la protection des personnes et des biens en cas de conflit armé.
¹	La législation sur la protection civile relève de la compétence de la Confédération; la protection civile a pour tâche la protection des personnes et des biens en cas de conflit armé.
²	La Confédération légifère sur l'intervention de la protection civile en cas de catastrophe et dans les situations d'urgence.
³	Elle peut déclarer le service de protection civile obligatoire pour les hommes. Les femmes peuvent s'engager à titre volontaire.
⁴	La Confédération légifère sur l'octroi d'une juste compensation pour la perte de revenu.
⁵	Les personnes qui sont atteintes dans leur santé dans l'accomplissement du service de protection civile ont droit, pour elles-mêmes ou pour leurs proches, à une aide appropriée de la Confédération; si elles perdent la vie, leurs proches ont droit à une aide analogue.

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 78 Principe - 1 Une partie peut dénoncer l'instance à un tiers lorsqu'elle estime, pour le cas où elle succomberait, qu'elle pourrait faire valoir des prétentions contre lui ou être l'objet de prétentions de sa part.
¹	Une partie peut dénoncer l'instance à un tiers lorsqu'elle estime, pour le cas où elle succomberait, qu'elle pourrait faire valoir des prétentions contre lui ou être l'objet de prétentions de sa part.
²	Le tiers dénoncé peut à son tour dénoncer l'instance.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 61 Protection civile - 1 La législation sur la protection civile relève de la compétence de la Confédération; la protection civile a pour tâche la protection des personnes et des biens en cas de conflit armé.
¹	La législation sur la protection civile relève de la compétence de la Confédération; la protection civile a pour tâche la protection des personnes et des biens en cas de conflit armé.
²	La Confédération légifère sur l'intervention de la protection civile en cas de catastrophe et dans les situations d'urgence.
³	Elle peut déclarer le service de protection civile obligatoire pour les hommes. Les femmes peuvent s'engager à titre volontaire.
⁴	La Confédération légifère sur l'octroi d'une juste compensation pour la perte de revenu.
⁵	Les personnes qui sont atteintes dans leur santé dans l'accomplissement du service de protection civile ont droit, pour elles-mêmes ou pour leurs proches, à une aide appropriée de la Confédération; si elles perdent la vie, leurs proches ont droit à une aide analogue.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 66 - 1 Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués.
¹	Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués.
²	Faute d'indication, la notification a lieu par l'entremise de l'office du domicile ou par la poste.
³	Lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence; la notification peut aussi avoir lieu par la poste si un traité le prévoit ou si l'état sur le territoire duquel la notification doit être faite y consent.133
⁴	La notification se fait par publication, lorsque:
¹	le débiteur n'a pas de domicile connu;
²	le débiteur se soustrait obstinément à la notification;
³	le débiteur est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable.134
⁵	...135

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 66 - 1 Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués.
¹	Lorsque le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite, les actes y sont remis à la personne ou déposés au lieu qu'il peut avoir indiqués.
²	Faute d'indication, la notification a lieu par l'entremise de l'office du domicile ou par la poste.
³	Lorsque le débiteur demeure à l'étranger, il est procédé à la notification par l'intermédiaire des autorités de sa résidence; la notification peut aussi avoir lieu par la poste si un traité le prévoit ou si l'état sur le territoire duquel la notification doit être faite y consent.133
⁴	La notification se fait par publication, lorsque:
¹	le débiteur n'a pas de domicile connu;
²	le débiteur se soustrait obstinément à la notification;
³	le débiteur est domicilié à l'étranger et que la notification prévue à l'al. 3 ne peut être obtenue dans un délai convenable.134
⁵	...135

SR 273 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale PCF Art. 58 - 1 Les cas de récusation prévus à l'art. 34 LTF27 s'appliquent par analogie à la récusation des experts.28
¹	Les cas de récusation prévus à l'art. 34 LTF27 s'appliquent par analogie à la récusation des experts.28
²	Le juge donne aux parties l'occasion de faire leurs objections contre les personnes qu'il se propose de désigner comme experts.