BGE-56-I-37 - 1930-01-01 - DTF - Diritto amministrativo e diritto internazionale pubblico - Militärpflichtersatz.1. Die Rückerstattung bezahlter Militärsteuerbeträge im Falle von...

S. 37 / Nr. 9 Bundesrechtliche Abgaben (d)

BGE 56 I 37

9. Urteil vom 13. März 1930 i. S. L. B. gegen Bern.

Regeste:
Militärpflichtersatz.
1. Die Rückerstattung bezahlter Militärsteuerbeträge im Falle von
Dienstnachholung ist nicht auf Wiederholungskurse beschränkt, die nach
bestandener Rekrutenschule versäumt und später nachgeholt werden. Sie gilt
auch für Dienstleistungen von Wehrpflichtigen, die infolge verspäteter
Rekrutierung die Rekrutenschule und die Wiederholungskurse später als im
gesetzlich vorgeschriebenen Alter bestehen.
2. Der Rückerstattungsanspruch entsteht mit dem Bestehen der Rekrutenschule
oder des Wiederholungskurses und unterliegt der fünfjährigen Verjährung nach
Art. 11 lit. a MStG.

A. - Der Beschwerdeführer ist 1898 geboren. Er wurde bei der Aushebung im
Jahre 1917 auf 2 Jahre, 1919 auf ein weiteres Jahr zurückgestellt und
schliesslich im April 1922 tauglich erklärt. Er hat im gleichen Jahre die
Rekrutenschule und in den folgenden Jahren 1923-1929 die 7 obligatorischen
Wiederholungskurse geleistet. Für die Jahre 1918, 1919 und 1920 hat er Ersatz
bezahlt. Er fordert die Beträge zurück, weil er die ihm obliegenden Dienste
nachgeholt habe.
B. - Die Vorinstanz beantragt Abweisung der Beschwerde, hauptsächlich darum,
weil der Beschwerdeführer nicht Wiederholungskurse sondern während drei Jahren
die Rekrutenschule versäumt habe, und für deren Nachholung sei keine
Rückerstattung vorgesehen. Beim Übertritt in die Landwehr werde der
Beschwerdeführer nur 10, nicht 13 Dienstjahre hinter sich haben, wie seine

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normal rekrutierten Alterskameraden. Auch hätten seine Alterskameraden 1918
und 1919 wenigstens teilweise schon Aktivdienst geleistet, was nicht durch
Wiederholungskurse nachgeholt werden könne.
C. - Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt Gutheissung des
Rückerstattungsbegehrens für 1920, Abweisung für 1918 und 1919. Sie stellt
dabei auf die bisherige Praxis ab, wonach wohl für versäumte
Wiederholungskurse, nicht aber für die Rekrutenschule die Rückerstattung
gewährt wird. In den Jahren 1918 bis 1920 habe der Jahrgang des Rekurrenten
keinen Aktivdienst zu leisten gehabt, sodass die Beschwerde nicht wegen
versäumten und nicht nachholbaren Aktivdienstes abgewiesen werden könne,
dagegen komme für 1918 und 1919 nach der Verordnung von 1885 und der
bisherigen Praxis eine Rückerstattung nicht in Frage, da sie für versäumte
Rekrutenschulen nicht anerkannt werde. Im Jahre 1920 sei der Jahrgang 1898
wiederholungskurspflichtig gewesen. Der Beschwerdeführer habe den damals
versäumten Kurs im Jahre 1929 nachgeholt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Das Bundesgesetz über den Militärpflichtersatz vom 28. Juni 1878 sieht
nicht vor, dass bei Dienstnachholung früher bezahlte Ersatzbeträge
zurückerstattet werden. Die Rückerstattung wurde erst auf dem Verordnungswege
eingeführt für die Fälle, in denen ein Dienstpflichtiger in Erfüllung der
Bestimmungen von Art. 82 und 85 der Militärorganisation (von 1874)
nachträglich einen Wiederholungskurs besteht, für dessen Versäumnis er die
Steuer bezahlt hatte (Verordnung des Bundesrates vom 24. April 1885 über
Rückerstattung bezahlten Militärpflichtersatzes in Fällen von
Dienstnachholung). Auf Grund dieser Verordnung wurden bis zum Jahre 1897
Ersatzbeträge nur an solche Dienstpflichtige zurückerstattet, welche nach
bestandener Rekrutenschule und seit ihrer Einteilung in die Armee einen
Wiederholungskurs versäumt, denselben

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aber später nachgeholt hatten. Dagegen wurde Wehrpflichtigen, welche aus
irgend einem Grunde (wegen Zurückstellung, verspäteter Rekrutierung infolge
Landesabwesenheit, Urlaub nach erfolgter Rekrutierung, aber vor bestandener
Rekrutenschule, etc.), ihren Rekrutenunterricht später als in dem gesetzlich
vorgeschriebenen Alter bestanden hatten und infolgedessen gemäss Art. 82 und
85 der Militärorganisation zur Nachholung von Wiederholungskursen einberufen
wurden, die Rückerstattung der betreffenden Ersatzleistungen nicht gewährt.
In der Folge erwies es sich jedoch als wünschbar, die Rückerstattung auch auf
Dienstpflichtige auszudehnen, die ihre Rekrutenschule verspätet bestanden
hatten und die zur Nachholung von Wiederholungskursen einberufen wurden. Der
Bundesrat ordnete deshalb mit Kreisschreiben vom 20. September 1897 an, die
Rückerstattung sei bei Nachholung versäumter Wiederholungskurse zu gewähren,
ohne Rücksicht darauf, ob der versäumte Kurs vor oder nach der
Rekruteninstruktion des betreffenden Dienstpflichtigen stattgefunden hat.
Massgebend für den Anspruch auf Rückerstattung wurde die Tatsache erklärt,
dass die betreffende Altersklasse zu einem Wiederholungskurs verpflichtet war,
der versäumt und nachträglich bestanden worden ist. Es wurde angenommen, dass
die Verordnung vom 24. April 1885 nach ihrem Wortlaut und nach ihrem Sinn so
zu interpretieren sei (Kreisschreiben des Bundesrates an sämtliche
Kantonsregierungen, betreffend Rückerstattung der Militärpflichtersatzsteuer
bei Dienstnachholung, vom 20. September 1897, BBl 1897 IV S. 323 ff.; SALIS,
Bundesrecht III S. 689 f.).
Die Rückerstattung blieb auf Wiederholungskurse beschränkt; abgelehnt wurde
sie wenigstens grundsätzlich stets für das Rekrutenschuljahr (BBl 1914 III S.
343 f. und 1915 II S. 251, Entscheid der Bundesversammlung i. S. Gurtner).
Doch sind in den letzten Jahren gelegentlich bei besondern Verhältnissen
Ausnahmen aus Billigkeitsrücksichten gemacht worden. Gelegentlich wird
anderseits im

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Widerspruch zu der durch das Kreisschreiben von 1897 eingeführten Praxis in
Fällen verspäteten Eintritts in die Militärdienstpflicht die Rückerstattung
bei Nachholung von Wiederholungskursen verweigert, weil der betreffende
Wehrpflichtige «nicht zur Verfügung der Militärbehörde gestanden habe» (z. B.
Entscheid des Bundesrates vom 19. März 1920, VSA I S. 397 f.).
Abgesehen von der Frage der Rückvergütung für das Rekrutenschuljahr, wäre nach
dem Kreisschreiben von 1897 und der darauf gegründeten Praxis im vorliegenden
Falle die Rückerstattung zu gewähren für das Jahr 1920, in welchem der
Beschwerdeführer nach den Darlegungen der eidgenössischen Steuerverwaltung
einen Wiederholungskurs versäumt hat. Für 1918 und 1919 wären
Dienstversäumnisse nicht anzunehmen. In vollem Umfange abzuweisen wäre die
Beschwerde, wenn im angegebenen Sinne auf die Dienstbereitschaft
(«Zurverfügungstehen») abgestellt würde; denn diese Voraussetzung erfüllte der
Beschwerdeführer frühestens in dem Zeitpunkt, in welchem er tauglich erklärt
und damit der Pflicht zur Leistung persönlichen Militärdienstes unterworfen
wurde.
2.- Die Militärsteuerpflicht ist ein Ausfluss der allgemeinen Wehrpflicht, der
jeder Schweizer unterworfen ist (Art. 18 , Abs. 1 und 3 BV, Art. 1 , Abs. 1 MO).
Diese umfasst die Pflicht zur persönlichen Leistung des Militärdienstes
(Militärdienstpflicht) und die Pflicht zur Leistung eines Ersatzes
(Militärsteuerpflicht) (Art. 1 , Abs. 2 MO). Wer die Militärdienstpflicht nicht
erfüllt, hat die Militärsteuer zu bezahlen (Art. 3 MO). Es sind dies die
militärdienstpflichtigen Wehrpflichtigen bei Nichtleistung eines
obligatorischen Dienstes einerseits und anderseits die Wehrpflichtigen, die
der Militärdienstpflicht nicht unterstellt sind (Militärsteuerpflichtige im
Sinne von Art. 1 , Abs. 2 MO). Im ersten Falle ist die Steuerleistung der
Ersatz für einen versäumten Dienst, im andern wird sie aus einem allgemeinen
Grunde, nicht im Hinblick auf bestimmte, nicht geleistete Dienste, geschuldet.

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a) Aus dem Ersatzcharakter der Militärsteuer folgt, dass sie zurückerstattet
werden muss, wenn die Dienstleistung selbst nachträglich erbracht wird. Dies
trifft jedenfalls dann zu, wenn ein Militärdienstpflichtiger durch
Gesetzgebung und Dienstvorschrift verpflichtet wird, eine Dienstleistung, die
er versäumt und für die er Ersatz geleistet hat, nachzuholen, wie es die
Militärorganisation von 1874 in Art. 82 und 85 anordnete. Es entsprach demnach
dem Wesen des Militärpflichtersatzes, wenn der Bundesrat auf dem
Verordnungswege für diese Fälle die Rückerstattung bezahlter Ersatzbeträge
angeordnet hat (Verordnung vom 24. April 1885). Dabei wurde die Rückerstattung
auf diejenigen Ersatzleistungen beschränkt, die für einzelne, versäumte und
nach Gesetz nachzuholende Dienstleistungen erbracht worden waren, was in der
doppelten Eingrenzung, subjektiv auf dienstpflichtige Wehrpflichtige und
objektiv auf Wiederholungskurse, zum Ausdruck kam. Die Verordnung bezieht sich
nicht auf Ersatzleistungen aus dem allgemeinen Grunde fehlender persönlicher
Dienstpflicht. Daraus erklärt sich, dass Rekrutenschulen nicht einbezogen
werden. Nicht unter die Verordnung fallen deshalb auch die Ersatzleistungen
der Wehrpflichtigen, die zu der Kategorie der Militärsteuerpflichtigen im
eigentlichen Sinne (Art. 1 , Abs. 2 MO von 1907) zu zählen sind, weshalb die
Praxis ursprünglich mit Recht dahin ging, dass die Rückerstattung von
Ersatzbeträgen, die von Zurückgestellten, ferner bei verspäteter Rekrutierung
infolge Landesabwesenheit entrichtet worden waren, nach der Verordnung nicht
zulässig sei (Kreisschreiben von 1897, Abs. 2).
Das Kreisschreiben von 1897 hat die Rückerstattung auf diese Fälle ausgedehnt.
Es lässt die Vergütung von Ersatzbeträgen zu, die vor Bestehen der
Rekrutenschule gezahlt worden sind. Die Rückerstattung erfolgt nun auch im
Hinblick auf Wiederholungskurse, die vor der Rekruteninstruktion des
betreffenden Wehrpflichtigen stattgefunden haben. Von «versäumten»
Wiederholungskursen im Sinne

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der Rückerstattungsverordnung kann dabei nicht gesprochen werden, weil der
Wehrpflichtige erst nach Bestehen der Rekrutenschule
wiederholungskurspflichtig wird. Im Unterschied zu dem in der
Rückerstattungsverordnung geregelten Falle, der nur Ersatzleistungen für
konkrete, versäumte Kurse betrifft, werden hier Ersatzbeträge zurückerstattet,
die aus dem allgemeinen Rechtsgrund fehlender Militärdienstpflicht geschuldet
waren und bezahlt worden sind.
Die im Kreisschreiben des Bundesrates von 1897 und in der daran
anschliessenden Praxis vertretene Auffassung, es liege ein Anwendungsfall der
Rückerstattungsverordnung vor, war demnach nicht zutreffend. Es handelt sich
vielmehr um einen selbständigen, in der Rückerstattungsverordnung nicht
geregelten Rückerstattungsfall und somit, da das Gesetz eine Rückerstattung
bezahlter Militärsteuerbeträge nicht vorsieht, um die Einführung eines
Rückerstattungsgrundes durch die Verwaltungspraxis.
Die Ausdehnung der Rückerstattung auf Leistungen nicht dienstpflichtiger
Wehrmänner im Sinne des Kreisschreibens von 1897 lässt sich durch den
Ersatzcharakter der Militärsteuer (BLUMENSTEIN, Steuerrecht S. 5 Anm. 9)
rechtfertigen. Sie hat sich, wie aus dem Kreisschreiben klar hervorgeht, den
mit der Durchführung der Steuer betrauten Bundesorganen dadurch aufgedrängt,
dass sie dem Rechtsempfinden des Volkes entsprach. Sie ist mit Rücksicht
hierauf eingeführt worden und hat sich seither durch ständige Praxis zunächst
unter der alten und besonders auch unter der neuen Militärorganisation von
1907 derart eingelebt, dass sie als gewohnheitsrechtlicher Bestandteil des
Bundesrechtes angesehen werden muss. Gewohnheitsrecht ist sie deshalb, weil
sie von den rechtlichen Anschauungen des Volkes getragen und in der
Überzeugung ihrer Vernünftigkeit und Notwendigkeit in dauernd festgehaltener
Rekurs- und Verwaltungspraxis ausgeübt wurde (FLEINER, Institutionen, 8. Aufl.
S. 86 f.). Dass in der Nachkriegszeit Entscheidungen nachweisbar

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sind, die sich, ohne es klar auszusprechen, der früheren Praxis (vor 1897)
zuzuneigen scheinen, vermochte die eingelebte Ordnung nicht abzuändern. Es
handelt sich um vereinzelte Entscheidungen, die eine Lösung unter besondern
Verhältnissen suchen.
Ist aber die Ausdehnung der Rückerstattung von Ersatzleistungen auf Zahlungen
nichtdienstpflichtiger Wehrpflichtiger Gewohnheitsrecht geworden, so kommt ein
Zurückgehen auf die vor 1897 geübte Praxis nicht in Frage.
b) In der Meinung, es liege ein Anwendungsfall der Rückerstattungsverordnung
vor, hat die Praxis bisher die Rückerstattung auf Wiederholungskurse
beschränkt (BBl 1914 III S. 434 f. und 1915 II S. 251). Dies ist nicht
haltbar. Wie dargelegt wurde, handelt es sich um einen selbständigen, in der
Rückerstattungsverordnung nicht geregelten Tatbestand. Die Ersatzbeträge,
deren Rückerstattung gewährt wird, sind nicht Ersatzleistungen
dienstpflichtiger Wehrpflichtiger für versäumte und nachgeholte Dienste. Es
wird lediglich nachträglich so angesehen, als ob der frühere
Militärsteuerpflichtige gewisse Dienste versäumt und diese Versäumnis, nach
seinem Übertritt zu den Dienstpflichtigen durch seine seitherigen
Dienstleistungen ausgeglichen habe. Der Gedanke ist der, dass der
Wehrpflichtige, der seine persönliche Dienstpflicht nachträglich erfüllt,
dadurch nach Massgabe seiner Dienstleistungen einen Anspruch auf
Rückerstattung der früher mangels persönlicher Dienstpflicht bezahlten
Ersatzbeträge erwirbt. Ein triftiger Grund, diesen Anspruch nur im Hinblick
auf Wiederholungskurse anzuerkennen, für die Rekrutenschule, also die
bedeutend grössere Leistung, aber abzulehnen, besteht nicht.
Dass die Rückerstattungsverordnung nur Wiederholungskurse berücksichtigt, ist
in dem besondern, von ihr geregelten Tatbestand begründet, der von dem hier in
Frage stehenden grundsätzlich verschieden ist. Die Unrichtigkeit der von der
bisherigen Praxis eingehaltenen

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Beschränkung auf Wiederholungskurse ist denn auch, wie aus den amtlichen
Aeusserungen der eidgenössischen Steuerverwaltung hervorgeht, stets empfunden
worden, weshalb die Rückerstattung gelegentlich auch im Einblick auf
Rekrutenschulen, unter Berufung auf Billigkeitsrücksichten, gewährt wurde.
Nach richtiger Betrachtung besteht aber dieser Rückerstattungsanspruch von
rechtswegen.
c) Die Rückerstattung ist sodann nicht davon abhängig, ob der Wehrpflichtige
in dem Jahre, für das er die Steuer bezahlt hat, tatsächlich einen Dienst
versäumte. Die Steuerleistung wurde ja nicht wegen Dienstversäumnis, sondern
mangels Militärdienstpflicht erhoben. Dieser Grund der Ersatzbelastung wird
durch die spätere Dienstleistung nicht aufgehoben. Es wird lediglich ein
Ausgleich vorgenommen mit Rücksicht auf die Dienstleistungen. Das Mass dieses
Ausgleichs muss sich demnach nach diesen Dienstleistungen richten, und da
Dienstleistungen und Ersatzbelastung als Jahresleistungen angesehen werden,
berechtigt jede nachgeholte Dienstleistung zur Rückerstattung einer
Jahressteuer. Als Dienstnachholung im Hinblick auf Steuererstattung hat dabei
jeder Dienst zu gelten, der nicht in demjenigen Jahre geleistet wird, in dem
er bei normaler Abwicklung der obligatorischen Dienstpflicht nach
Militärorganisation hätte bestanden werden sollen. Es kommt demnach nicht
darauf an, ob der Staat bei Vorhandensein der Militärdienstpflicht im
betreffenden Ersatzjahre tatsächlich eine Dienstleistung gefordert hätte, die
mangels Dienstpflicht versäumt worden ist, sondern darauf, ob nach der Ordnung
der Militärorganisation eine solche Dienstleistung zu fordern gewesen wäre.
Zum gleichen Ergebnis führt die Überlegung, dass die Ersatzbelastung
militärsteuerpflichtiger Wehrmänner zeitlich mit dem Eintritt der
Militärdienstpflicht beginnt und nicht von den Dienstleistungen abhängig
gemacht wird, die militärdienstpflichtigen Wehrmännern auferlegt werden.
Demnach ist die Rekrutenschule als Nachholungsdienst

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im Hinblick auf die im zwanzigsten Altersjahre entrichtete Ersatzleistung, ein
Wiederholungskurs als Nachholung in Bezug auf die anschliessenden Jahre
anzusehen, wobei als Nachholungskurse in Anlehnung an die bestehende Praxis in
der Regel die letzten tatsächlich bestandenen Wiederholungskurse zu gelten
haben.
Dass dabei Ersatzbeträge zurückerstattet werden für Jahre, in denen der
Ersatzpflichtige nicht militärdienstpflichtig war und somit nicht zur
Verfügung der Militärbehörde stand, ist bedingt durch Ausdehnung der
Rückerstattung über den Kreis der Fälle, die in der Rückerstattungsverordnung
geregelt waren. Schon bisher wurde nach der Praxis die Rückerstattung im
Hinblick auf Wiederholungskurse an seiner Zeit Nichtdienstpflichtige gewährt.
Auf die Zahl der Dienstjahre kommt es demnach bei der Beurteilung des
Anspruchs auf Rückerstattung nicht an.
3.- Aus diesen allgemeinen Erwägungen ergibt sich für die vorliegende
Beschwerde folgendes:
Der Beschwerdeführer war während mehrerer Jahre zurückgestellt und hat später
die Rekrutenschule und seine sieben obligatorischen Wiederholungskurse im
Auszug geleistet. Er hat anderseits für das Jahr der Rekrutenschule 1918 und
die beiden ersten Wiederholungskursjahre 1919 und 1920 im Sinne der
Ausführungen unter Ziffer 2 hievor Ersatz bezahlt. Sein Anspruch auf
Rückerstattung wäre demnach an sich begründet.
Die Beschwerde kann indessen nur für die Jahre 1919 und 1920 zugesprochen
werden. Der Rückerstattungsanspruch für das Rekrutenschuljahr ist gemäss Art.
11 , lit. a MStG, der nicht nur für Ansprüche des Staates an den Pflichtigen,
sondern auch für Ansprüche an den Staat Geltung hat, verjährt. Der Anspruch
entstand mit dem Bestehen der Rekrutenschule und konnte nur innert 5 Jahren
seit seiner Entstehung geltend gemacht werden.
Bei Wiederholungskursen, die nicht ausser der Reihe als eigentliche
Nachholungskurse geleistet werden, gelten die letztbestandenen als
Nachholungskurse. Der

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Beschwerdeführer hat somit den Anspruch auf Rüokerstattung der Ersatzbeträge
für 1919 und 1920 mit dem Bestehen der Wiederholungskurse 1928 und 1929
erworben. Dieser Rückerstattungsanspruch ist demnach rechtzeitig erhoben
worden und erweist sich als begründet.
Dass das Jahr 1919 noch Aktivdienstjahr war, steht der Rückerstattung der für
dieses Jahr bezahlten Ersatzleistung nicht entgegen, da die Einheit des
Beschwerdeführers keinen Aktivdienst zu leisten hatte.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise begründet erklärt. Der Kanton Bern wird
angewiesen, dem Beschwerdeführer die für die Jahre 1919 und 1920 entrichteten
Ersatzleistungen zurückzuerstatten. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

SR 321.0 Codice penale militare del 13 giugno 1927 (CPM) CPM Art. 11 - 1 Un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'autore lo compie o omette di intervenire contrariamente al suo dovere, quanto in quello in cui si verifica l'evento.
¹	Un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'autore lo compie o omette di intervenire contrariamente al suo dovere, quanto in quello in cui si verifica l'evento.
²	Il tentativo si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'autore lo compie quanto in quello in cui, secondo la sua concezione, avrebbe dovuto verificarsi l'evento.

SR 321.0 Codice penale militare del 13 giugno 1927 (CPM) CPM Art. 11 - 1 Un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'autore lo compie o omette di intervenire contrariamente al suo dovere, quanto in quello in cui si verifica l'evento.
¹	Un crimine o un delitto si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'autore lo compie o omette di intervenire contrariamente al suo dovere, quanto in quello in cui si verifica l'evento.
²	Il tentativo si reputa commesso tanto nel luogo in cui l'autore lo compie quanto in quello in cui, secondo la sua concezione, avrebbe dovuto verificarsi l'evento.