S. 350 / Nr. 57 Registersachen (d)

BGE 56 I 350

57. Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. November 1930 i. S. Rubie Blade
Corporation gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.


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Regeste:
Nichteintreten auf eine verwaltungsgerichtliche Beschwerde gegen eine
Zwischenverfügung, durch die ein Gesuch um Übertragung und Erneuerung einer
Handelsmarke beanstandet worden ist. Die Beschwerde ist grundsätzlich nur
gegen Erledigungsentscheide gegeben. (Erw. 1 und 2.)
MSchG Art. 13, 14, 16 Abs. 2, VDG Anhang I,
VVO zum MSchG Art. 12,
VDG Art. 8 und 10.
Rechtsverzögerung bei Anwendung von VVO Art. 12? (Erw. 3.) Versäumung der zur
Verbesserung angesetzten Frist durch den Gesuchsteller, der an seinem Gesuch
festhalten will?

VVO Art. 12 Abs. 3 (Erw. 4.)
Tatbestand (gekürzt):
A. - Am 1. März 1910 hatte Edwin Wilbur Spring, Kaufmann in London die Marke
Nr. 27097 für Rasiermesser und Rasierklingen im Markenregister des
Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum in Bern eintragen lassen. Sie
besteht aus einer Linie in Form eines Ovals, auf dessen Innenseite parallel
der Linie oben das Wort Rubie, unten das Wort Razor und in der Mitte wagrecht
die Bezeichnung Trade Mark steht. Der Eintragung in der Schweiz war am 7.
Februar 1910 eine Anmeldung in den Vereinigten Staaten von Nordamerika
vorausgegangen. Die amerikanische Marke, in der das Wort Razor fehlt, die aber
sonst mit der schweizerischen Fassung übereinstimmt, wurde am 31. Mai 1910
unter Nr. 76212 durch das United States Patent Office eingetragen.

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Edwin Wilbur Spring starb im Jahre 1923. Durch Vertrag vom 19./26. Juni 1929,
überschrieben «Cession de Marque et acceptation de cession», übertrug Anna
Mabel Spring alle Rechte an der schweizerischen Marke Nr. 27097 für 100 Fr.
der Rubie Blade Corporation in New York.
B. - Am 22. April 1922 hat die Rubie Blade Corporation beim Eidgenössischen
Amt für geistiges Eigentum in Bern das Gesuch gestellt, die Eintragung der
Marke Nr. 27097 sei zu erneuern und zugleich sei die Übertragung auf die
Gesuchstellerin vorzunehmen, jedoch unter Weglassung des Wortes Razor,
entsprechend der amerikanischen Marke.
C. - Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum hat die Gesuchstellerin am
20. Juni 1930 darauf aufmerksam gemacht, dass die amerikanische Marke mit der
schweizerischen, deren Übertragung verlangt werde, nicht übereinstimme, da
darin das Wort Razor fehle; für die Marke ohne die Bezeichnung Razor könne in
der Schweiz nur eine Neueintragung in Frage kommen. Nach Empfang einer weitern
Eingabe der Rubie Blade Corporation vom 26. Juni 1930 hat das Eidgenössische
Amt am 5. August 1930 in einem als «Antwort auf das Schreiben vom 26. Juni»
bezeichneten Bescheid auf seiner Ansicht beharrt und das Gesuch neuerdings
beanstandet.
D. - In einer nicht ausdrücklich als Beschwerde oder Rekurs bezeichneten
Eingabe vom 16. August 1930 hat der bevollmächtigte Vertreter der Rubie Blade
Corporation in der Schweiz den Antrag gestellt, das Bundesgericht solle das
Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum anweisen, die amerikanische Marke
der Gesuchstellerin in Form einer Übertragung und Erneuerung der Marke Nr.
27097 einzutragen. Das Wort Razor habe in den Vereinigten Staaten aus der
Marke beseitigt werden müssen, weil es als Sachbezeichnung keinen Schutz
geniesse, das treffe auch für die Schweiz zu.

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E. - Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum hat in seiner Antwort den
Antrag gestellt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
F. - Über die Rechtsfrage, ob die verwaltungsgerichtliche Beschwerde gegen
Zwischenverfügungen, insbesondere gegen die Beanstandung einer zur Eintragung
angemeldeten Marke zulässig sei, hat das Eidgenössische Amt für geistiges
Eigentum ein Gutachten der Justizabteilung des eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartementes eingeholt und dem Bundesgerichte unter Hinweis darauf
eingereicht. Die Justizabteilung ist der Auffassung, der Instanzenzug der
Verwaltung müsse erledigt sein, bevor die Beschwerde erhoben werden könne. Das
müsse auch gelten für die Fälle, wo ein Bundesgesetz ein vorgängiges
besonderes Einsprache- oder Beanstandungsverfahren vorgesehen haben.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Art. 16 bis Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Abänderung des
Markenschutzgesetzes vom 21. Dezember 1928 bestimmt: «Gegen Entscheide des
Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum in Markensachen, insbesondere
gegen die Verweigerung der Eintragung einer Marke, sowie gegen Entscheide des
Departementes über die Löschung einer Marke von Amtes wegen, ist nur die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nach Massgabe des
Bundesgesetzes vom 11. Juni 1928 über die Eidgenössische Verwaltungs- und
Disziplinarrechtspflege zulässig.» Im Anhang dieses Gesetzes werden in Ziff. I
unter den Registersachen, die der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen,
die Entscheide des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum in
Markensachen, sowie die Entscheide des Eidgenössischen Justiz- und
Polizeidepartementes über Löschung einer Marke von Amtes wegen aufgezählt. Es
frägt sich, ob im vorliegenden Fall die angefochtene Anordnung eine solche,
der Beschwerde unterliegende Entscheidung darstellt.

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Es ist der Beschwerdegegnerin und der Justizabteilung ohne Weiteres darin
beizustimmen, dass Art. 44 VDG, der den Entscheiden im Sinne des Gesetzes die
Verfügungen gleichstellt, zwischen diesen Begriffen keine Verschiedenheit
voraussetzt (vgl. KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht,
S. 24). Für die Entscheidung der Rechtsfrage, welche Anordnungen mit der
Beschwerde anfechtbar sind, kommt es überhaupt nicht auf den Namen an, sondern
auf ihre rechtliche Natur.
Wenn ein Eintragungsgesuch unter Art. 13 bis oder Art. 14

RS 232.11 LPM Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi Art. 14   Restrizione concernente i segni utilizzati anteriormente
	1.	Il titolare del marchio non può vietare a un terzo di continuare a usare, nella stessa misura, un segno che questi aveva già usato prima del deposito.
	2.	Tale diritto di proseguire l'uso può essere trasmesso soltanto con l'azienda.

MSchG fällt oder den
Vorschriften der Vollziehungsverordnung vom 24. April 1929 nicht entspricht,
so hat das Amt nach Art. 12 dieser Verordnung eine auf die Mängel hinweisende
Beanstandung zu erlassen. Wird die erste Beanstandung innert der vom Amt
angesetzten Frist nicht in genügender Weise erledigt, so erlässt das Amt eine
zweite Beanstandung. Wird auch diese innert angesetzter Frist nicht genügend
erledigt, so ist das Amt zur Zurückweisung des Eintragungsgesuches berechtigt.
Es kann aber nach seinem Ermessen weitere Beanstandungen erlassen. Die
Versäumung einer Erledigungsfrist hat die Zurückweisung des
Eintragungsgesuches zur Folge.
In casu ist die erste Beanstandung des Gesuches am 20. Juni 1930 ergangen. Die
angefochtene Verfügung des Eidgenössischen Amtes vom 5. August 1930 stellt
also die zweite Beanstandung im Sinne des Art. 12 der WO zum MSchG dar. Durch
sie wurde das Übertragungs- und Erneuerungsgesuch der Rekurrentin weder
gutgeheissen, noch abgewiesen, sondern es wurde überhaupt noch nicht endgültig
erledigt. Es wurde lediglich durch eine Zwischenverfügung eine zweite Frist
zur Verbesserung angesetzt. Bis zum Ablauf dieser Frist durfe das Amt seine
Auffassung andern und das Gesuch trotz seiner vorläufigen Stellungnahme
nachträglich im Sinne der Rekurrentin endgültig erledigen. Nach Ablauf der
Frist durfte das Amt nach seinem Ermessen weitere Zwischenverfügungen
erlassen, wie es in der Verordnung heisst.

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Nur wenn die Rekurrentin die Frist einfach versäumt hätte, wäre das Amt gemäss
Art. 12 Abs. 3 verpflichtet gewesen, nach Ablauf der zweiten Frist das Gesuch
endgültig abzuweisen.
Es könnte nun freilich zuerst die Frage aufgeworfen werden, ob die
Voraussetzungen für eine solche weitere Beanstandung überhaupt gegeben gewesen
seien oder ob das Eidgenössische Amt abschliessend hätte entscheiden sollen
und ob das Bundesgericht, da darin eine Verletzung von Bundesrecht liege, die
Zwischenverfügung deshalb aufheben dürfe und solle; denn es ist klar, dass
eine zweite Beanstandung eines Eintragungsgesuches gemäss VVO Art. 12 nur
ergehen darf, wenn das Gesuch wirklich unter Art. 13 bis und Art. 14 des
Gesetzes fällt oder der Verordnung nicht entspricht. Allein mit der Aufwerfung
dieser Frage bewegt man sich, wie die Justizabteilung mit Recht andeutet, im
Kreisschluss, denn ob das Gesuch unter Art. 13 bis und Art. 14 des Gesetzes
fällt oder gegen die Verordnungsvorschriften verstösst, wird verbindlich eben
erst bei Gutheissung oder Abweisung desselben entschieden, und wenn nur eine
Beanstandung erfolgt ist, hat das Bundesgericht nur zu prüfen, ob gegen die in
einer solchen Beanstandung enthaltene vorläufige materielle Entscheidung die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig sei oder nicht, dagegen nicht, ob die
Voraussetzungen einer blossen Beanstandung statt einer endgültigen Behandlung
gegeben waren. Die Rekurrentin hat übrigens nicht gerügt, dass das unrichtige
Verfahren eingeschlagen worden, sondern dass die Beanstandung materiell
unrichtig sei, sodass das Bundesgericht schon deshalb keinen Grand hat, die
prinzipielle Frage zu untersuchen, ob ein Übertragungsgesuch, das mit der
bisherigen Eintragung wegen Änderung einer Auslandsmarke nicht übereinstimmt,
gemäss Art. 12 VVO zu beanstanden oder zum Vornherein abzuweisen sei.
2.- Eine blosse Zwischenverfügung, mit der ein Registereintragungsgesuch
beanstandet wird, kann nicht

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als Entscheid eines Departementes oder einer andern eidgenössischen Amtsstelle
und mithin grundsätzlich nicht als anfechtbar betrachtet werden. Das geht
schon aus Art. 8 lit. a VDG hervor, wo bestimmt wird, dass nur die Entscheide
der Departemente oder anderer eidgenössischer Ämter angefochten werden können,
durch die eine Sache «selbständig erledigt» wird. Wenn diese Vorschrift zwar
nur die Instanzen bezeichnen will, deren Anordnungen angefochten werden
können, so wird doch gleichzeitig auch vorausgesetzt, dass eine Sache erledigt
sein soll, bevor die Beschwerde zugelassen wird. Diese Auffassung ergibt sich
aber auch aus dem Sinn und Zweck des neuen Rechtsmittels, das den Bürger vor
einer unrichtigen materiellen Rechtsauslegung und -anwendung durch die mit den
Staatsinteressen verknüpfte Verwaltung schützen soll. Ob Bundesrecht durch die
Beschwerdegegnerin verletzt worden und die Voraussetzung für die Gutheissung
der Beschwerde gegeben ist, soll das Bundesgericht nicht entscheiden müssen so
lange die Verwaltungsbehörde selbst noch nicht endgültig entschieden hat. Es
ist also zwar nicht richtig, dass eine Beanstandung nicht bundesrechtswidrig
im Sinne des Art. 10 VDG sein könne, wie die Beschwerdegegnerin ausgeführt
hat, denn auch eine solche Zwischenverfügung ist an sich einer materiellen
Überprüfung an Hand des Markenrechtes durchaus zugänglich, und die Rekurrentin
macht ja gerade geltend, dass ihr Gesuch materiell nicht zu beanstanden
gewesen wäre. Der Grund, warum das Bundesgericht auf eine Beschwerde gegen
eine Beanstandungsverfügung nicht eintreten kann, liegt ausschliesslich darin,
dass noch ungewiss ist, ob die behauptete Gesetzesverletzung aufrechterhalten
wird oder nicht und dass deshalb auch nicht von einem Entscheid, sondern nur
von einer vorläufigen Mitteilung und Erteilung einer Gelegenheit zur Korrektur
gesprochen werden kann.
3.- Es versteht sich jedoch, dass das Beanstandungsverfahren nicht endlos
fortgesetzt werden kann und dass

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ein Gesuchsteller nach Empfang der durch die Verordnung vorgesehenen zweiten
Beanstandung unter Umständen einen Anspruch auf Erledigung hat, wenn er an
seinem Gesuch festhalten will. Die Vorschrift des Art. 12 VVO, dass das Amt
nach freiem Ermessen weitere Beanstandungen erlassen könne, wird im
Wesentlichen auf die Fälle zu beschränken sein, wo der Gesuchsteller zwar eine
Änderung getroffen hat, aber eine ungenügende, und sie wird jedenfalls nicht
so aufzulassen sein, dass das Amt nach Belieben auf dem gleichen Wege vorgehen
könne. Sowohl die Justizabteilung, als die Beschwerdegegnerin haben
ausgeführt, dass eine speditive Geschäftserledigung durch die Verwaltung
verunmöglicht würde, wenn man den Rekurs an das Bundesgericht gegen
Zwischenverfügungen zulassen würde. Es ist jedoch zu beachten, dass eine
rasche Erledigung der Gesuche durch überflüssige Beanstandungen noch viel mehr
verzögert werden und dass darin eine Rechtsverweigerung für den beteiligten
Bürger liegen kann. Im vorliegenden Fall war ohne Zweifel schon die
angefochtene zweite Beanstandung sachlich ganz überflüssig, und sie lässt
sich, sofern die Voraussetzungen des Art. 12 VVO überhaupt gegeben waren, nur
damit rechtfertigen, dass die Verordnung eben mindestens zwei Beanstandungen
vorschreibt. Aus diesem Grund kann hier dahingestellt bleiben, ob gegen eine
dritte unnötige Beanstandung dann die verwaltungsgerichtliche Beschwerde an
das Bundesgericht wegen Rechtsverzögerung zulässig gewesen wäre oder ob der
Betroffene in einem solchen Fall die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat zu
erheben hätte, auf die dieser eintreten müsste.
4.- Die Versäumung einer Erledigungsfrist hat nach Art. 12 Abs. 3 VVO die
Zurückweisung des Eintragungsgesuches zur Folge. Wenn der Gesuchsteller also
innert der ihm angesetzten Verbesserungsfrist überhaupt nichts vorkehrt und
schweigt, wird aus der blossen Beanstandung von Verordnungswegen eine
endgültige. materielle Zurückweisung,

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d. h. das Eidgenössische Amt darf - Art. 12 Abs. 3 kann nur so verstanden
werden - bei Versäumung auf seine Auffassung nicht mehr zurückkommen sondern
muss endgültig abweisen. Im vorliegenden Falle scheint nun die
Beschwerdegegnerin anzunehmen, die Rekurrentin habe durch die verfrühte
Einlegung der Beschwerde gerade die ihr bis 5. September 1930 angesetzte Frist
verpasst, und das Gesuch sei daher wegen Versäumnis abzuweisen.
Art. 12 Abs. 3 bedeutet eine Härte für den Gesuchsteller, der auf der
ursprünglichen Fassung seines Gesuches beharren will und der eben deshalb der
Aufforderung zur Verbesserung innert der Frist nicht nachkommt, und es wird
sich für das Bundesgericht früher oder später die Frage stellen, ob es
materiell auf verwaltungsgerichtliche Beschwerden einzutreten habe, die gegen
Zurückweisungen von Gesuchen wegen Versäumung der Verbesserungsfrist gerichtet
sind und bei denen klar ist, dass die Frist nur versäumt wurde, weil der
Gesuchsteller auf seinem Gesuch beharren wollte. Art. 12 Abs. 3 steht nämlich
in einem Widerspruch mit der Behandlung der Beanstandungen als blosse
Zwischenverfügungen; denn wenn der Gesuchsteller darin eine blosse vorläufige
Beanstandung erblichen und die verwaltungsgerichtliche Beschwerde noch
unterlassen darf, so sollte er auch damit rechnen dürfen, dass das von ihm nun
einmal gestellte Gesuch materiell behandelt werde, ohne dass es weiterer
Vorkehrungen seinerseits innert Frist bedürfte. Die Frage kann jedoch im
vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, denn hier hat die Rekurrentin durch
die Erhebung der Beschwerde deutlich genug zu erkennen gegeben, dass sie auf
ihrem Gesuch, so wie es gestellt wurde, beharren will. Das Eidgenössische Amt
hat es daher materiell zu behandeln; es darf es nicht wegen Fristversäumung
zurückweisen, und der Rekurrentin wird gegen eine allfällige materielle
Abweisung die verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht
zustehen. Die Rekurrentin hat sich dadurch, dass sie

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innert der angesetzten Frist keine weitere Eingabe mehr machte, sondern
sofort, aber gegen eine ungeeignete Verfügung, Beschwerde erhob, keines
Rechtes begeben, und es kann auch nicht etwa davon die Rede sein, dass nun ein
neues Eintragungsgesuch erforderlich wäre und ein neues Beanstandungsverfahren
daran sich anzuschliessen hätte.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.