BGE-56-I-123 - 1930-01-01 - ATF - Droit administratif et droit international public - Eintragungspflicht in das Handelsregister der nach kaufmännischer Art geführten Zweigniederlassung...

S. 123 / Nr. 23 Registersachen(d)

BGE 56 I 123

23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Mai 1930 i. S. Diakonieverband
"Wartburg" gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

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Regeste:
Eintragungspflicht in das Handelsregister der nach kaufmännischer Art
geführten Zweigniederlassung (Erholungsheim) eines Vereins mit idealen
Zwecken. Gewinnabsicht ist nicht erforderlich.
Begriff der Zweigniederlassung.
ZGB Art. 59 Abs. 2, 60 Abs. 1, 61 Abs. 2; OR Art. 866 Abs. 4;

Handelsregisterverordnung Art. 13 Ziff. 3 .
A. - Der Diakonieverband «Wartburg» mit Sitz in Mannenbach (Thurgau) ist ein
Verein im Sinne der Art. 60 ff . des ZGB, der sich laut Art. 2 seiner Satzungen
die öffentliche Krankenpflege, die Ausbildung von Diakonissen und
evangelischen Pflegerinnen, die Leitung der Dienste dieser Diakonissen, die
Abhaltung von Haushaltungs - und andern frauenwirtschaftlichen Kursen und die
Errichtung, Führung, Erwerbung und Veräusserung entsprechender Gebäude zum
Zwecke gesetzt hat. Diese Ziele sollen nach Art. 3 der Statuten erreicht
werden durch die Gründung eigener Schwesternstationen, die Überlassung von
Schwestern an Gemeinden und andere Institutionen, die Pflege christlichen
Lebens auf biblischer Grundlage und die Führung von christlichen
Erholungshäusern, Anstalten, Asylen und Heimen.
Der Verband ist seit dem 28. April an seinem Sitz im schweizerischen
Handelsregister eingetragen. Im Mai 1928 eröffnete er auf der «Burg» in
Iseltwald (Bern) ein evangelisches Erholungsheim. Darin wurden vom Mai bis
Dezember 1928 an Pensionsgeldern von Gästen 21972 Fr. 16 Cts. und an
Haushaltungsschulgeldern 10792 Fr.

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5 Cts. roh eingenommen; im Jahre 1929 waren die Bruttoeinnahmen noch grösser.
Das Heim beherbergte zeitweise mehr als 50 Gäste; bei einem Tagespreis von 7
Fr. bis 10 Fr. erreichte der monatliche Umsatz während dieser Zeit 10000 Fr.
B. - Nachdem die bernischen Registerbehörden absichtlich die Behandlung der
Eintragungspflicht aufgeschoben hatten, um die Entwicklung des Betriebes in
Iseltwald abzuwarten, setzten sie dem Diakonieverband am 6. September 1929
eine endgültige Frist zur Anmeldung der Eintragung als Zweigniederlassung an,
und als am 1. Oktober 1929 diese Frist erfolglos abgelaufen war, hat der
Regierungsrat des Kantons Bern am 29. Oktober 1929 verfügt:
«Der Diakonieverband «Wartburg» in Mannenbach mit Sitz in Mannenbach hat seine
Zweigniederlassung in Iseltwald gemäss Art. 865 Abs. 4 OR und Art. 22 der
Handelsregisterverordnung vom 6. Mai 1890 im Handelsregister von Interlaken
eintragen zu lassen.»:
In den Erwägungen hat der Regierungsrat ausgeführt, das Erholungsheim in
Iseltwald sei nach seiner Art und seinem Umfang ein Gewerbe, dessen
Eintragungspflicht nach Art. 13 Ziff. 3, besonders lit. b und d der
Handelsregisterverordnung von 1890 gegeben sei. Es handle sich dabei um eine
eigentliche Zweigniederlassung mit einem selbständigen Geschäftskreis, nicht
nur um einen unselbständigen Nebenbetrieb, denn als solcher könne ein Hotel
und eine Haushaltungsschule nicht geführt werden, und die Anstalten des
Rekurrenten seien einander denn auch gleichgestellt. Die vom Verband gedachte
Ordnung, wonach die rechtsgeschäftlichen Entscheidungen der Leitung in
Iseltwald zu ihrer Rechtswirksamkeit ohne Ausnahme der Genehmigung der an
verschiedenen Orten wohnhaften Verbandsleiter bedürfen, werde um der
Rechtssicherheit willen durch Art. 865 OR gerade untersagt.
C. - Gegen diese Verfügung hat der Diakonieverband «Wartburg» rechtzeitig die
verwaltungsrechtliche

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Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt, es sei zu
erkennen, dass eine Pflicht, das Erholungsheim und Haushaltungspensionat
«Burg» in Iseltwald in das Handelsregister von Interlaken einzutragen, nicht
bestehe. Zur Begründung dieses Begehrens hat er ausgeführt, er sei ein Verein
zu idealen Zwecken, er führe kein kaufmännisches Gewerbe und wolle keinen
Gewinn erzielen; die Niederlassung in Iseltwald besitze überdies keinerlei
Selbständigkeit, da die Verträge der dortigen Leitung der Zustimmung oder
Genehmigung der zeichnungsberechtigten, der Verbandsleitung angehörenden, in
Oberägeri wohnhaften Oberschwester bedürfen. Eine detaillierte Buchführung sei
in Iseltwald nicht vorhanden, sondern nur in Oberägeri.
D. - Der Regierungsrat des Kantons Bern hat in seiner Antwort um Abweisung der
Beschwerde ersucht. Eine Gewinnabsicht sei nach der Rechtsprechung der
Bundesbehörden nicht Voraussetzung der Eintragungspflicht. Überdies erziele
der Rekurrent aus seinen Pensionen und Anstalten Gewinn, d. h. Überschüsse, um
daraus den Unterhalt der Diakonissen und Angehörigen bis an ihr Lebensende zu
bestreiten. Die für die Annahme einer Zweigniederlassung erforderliche
Selbständigkeit des Erholungsheimes in Iseltwald sei gegeben, denn es sei in
Wirklichkeit ausgeschlossen, dass jedes für den Betrieb notwendige Geschäft
der Verbandsleitung unterbreitet werde. Durch den blossen
Genehmigungsvorbehalt werde am Wesen der Niederlassung nichts geändert.
E. - Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat in seiner
Vernehmlassung vom 8. Februar 1930 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde
beantragt. Die Rechtsprechung des Bundesrates habe seit dem grundlegenden
Entscheid i. S. Dr. Stephan à Porta (Bundesblatt 1904 I S. 430) stets den
Standpunkt eingenommen, dass eine Gewinnabsicht nicht unerlässliche Bedingung
der Eintragungspflicht sei, sondern dass es auf Natur und Umfang der
geschäftlichen Operationen ankomme. Die

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Niederlassung des Rekurrenten in Iseltwald sei eine Filiale; auch ein Verein
mit einem eintragungspflichtigen Gewerbe könne Zweigniederlassungen haben. Die
erforderliche Selbständigkeit sei gegeben, denn die statutarische Bestimmung
über die rechtliche Unselbständigkeit könne in Wirklichkeit nicht strenge
gehandhabt werden. Im Übrigen werde auf die zutreffende Begründung des
angefochtenen Entscheides verwiesen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Art. 61 Abs. 2 ZGB ist ein Verein, der ein nach kaufmännischer Art
geführtes Gewerbe betreibt, zur Eintragung in das Handelsregister
verpflichtet. Da der Beschwerdeführer an seinem Hauptsitz in Mannenbach im
Handelsregister eingetragen ist, begrenzt sich jedoch der Rechtsstreit auf die
Frage, ob die Niederlassung in Iseltwald das Wesen einer Filiale besitze und
als solche eintragungspflichtig sei. Dabei ist mit dem Regierungsrate und dem
eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement davon auszugehen, dass auch ein
Verein, der ein kaufmännisches Gewerbe betreibt, Zweigniederlassungen im
Rechtssinne haben kann; denn ob ein Geschäftsbetrieb den Charakter einer
Zweigniederlassung hat, hängt von Merkmalen ab, die mit der Rechtsform der
ganzen Unternehmung oder Vereinigung unmittelbar nichts zu tun haben. (Vgl.
WIEDEMANN, Beiträge zur Lehre von den idealen Vereinen, S. 391 ff.).
Da das Erholungsheim «Burg» in Iseltwald zweifellos weder ein Handels-, noch
ein Fabrikationsgewerbe darstellt, ist nur zu prüfen, ob es ein «anderes nach
kaufmännischer Art geführtes Gewerbe» im Sinne des Art. 865 Abs. 4 OR ist.
Diese Frage muss an Hand des Art. 13 der Verordnung über das Handelsregister
und Handelsamtsblatt vom 6. Mai 189û bejaht werden. In Ziff. 3 dieser
Vorschrift werden diese andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerbe
aufgezählt und unter lit. d ausdrücklich die Gewerbe genannt, «die Lebens- und
Genussmittel

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kaufen und sie in gleicher oder zubereiteter Form in bestimmten Lokalen an
ihre Gäste abgeben, gleichviel, ob sie damit die Beherbergung von Personen
verbinden oder nicht (Hotels, Gasthäuser, Kurhäuser, Fremdenpensionen und
dergl.).» Diese Gewerbe sind nach dem Schlussabsatz des Art. 13 Ziff. 3 der
Verordnung dann nicht einzutragen, wenn ihr Jahresumsatz 10000 Fr. nicht
erreicht. Die Roheinnahmen der «Burg Iseltwald» machen jedoch schon im Monat
zu gewissen Zeiten 10000 Fr. aus.
2.- Der Beschwerdeführer hat dagegen geltend gemacht, er sei ein idealer
Verein, der nach seiner Zweckbestimmung keine Gewinnabsicht habe. Allein das
Gesetz kennt solche Vereine, die nach ihrer Zweckbestimmung keine
Gewinnabsicht haben und die deshalb nicht wirtschaftliche Vereine sind, die
aber ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben und aus diesem
Grund eintragungspflichtig sind, ohne die ideale Zweckbestimmung zu verlieren
(ZGB Art. 59 Abs. 2, 60 Abs. 1, 61 Abs. 2; STAMPA, Sammlung von Entscheiden in
Handelsregistersachen Nr. 137; HAFTER, Kommentar, Note 6 zu Art. 61 ZGB). Bei
der Beurteilung der Eintragungspflicht dieser Vereine ist also unerheblich, in
welchem Verhältnis das Gewerbe zum Vereinszweck steht, sofern dieser nur ein
idealer bleibt, und die Worte «für seinen Zweck» in ZGB Art. 61 Abs. 2 sind
überflüssig und irreführend; denn die Tatsache, dass ein solcher
Gewerbebetrieb vorhanden ist, genügt für die Eintragungspflicht.
Aber auch für die Kennzeichnung des in Iseltwald vorhandenen Betriebes als
eines nach kaufmännischer Art geführten Gewerbes ist nicht erforderlich, dass
der Rekurrent damit die Erzielung eines Gewinnes beabsichtige. Nach der
Literatur und nach der Rechtssprechung der früher mit den Registersachen
betrauten Bundesbehörde, von der abzuweichen ein Grund nicht besteht und auf
die verwiesen werden kann, ist die Gewinnabsicht kein unerlässliches Merkmal
des im schweizerischen Handelsrecht massgebenden Gewerbegriffes; vielmehr sind
ausschliesslich

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entscheidend Umfang und Natur des Betriebes, also Merkmale, die im
vorliegenden Fall, wie schon ausgeführt wurde, die Eintragungspflicht gemäss
Art. 13 Ziff. 3 der Verordnung begründen (vgl. ZEERLEDER, Über das
Handelsregister in der Schweiz, Zeitschrift des bern. Juristenvereins Bd. 26
1890 S. 527; WIEDEMANN, a.a.O. S. 323; HAFTER, Kommentar-Note 9 ff. zu Art. 61
ZGB, Bundesblatt, 1904 I S. 430 ff.; STAMPA, Sammlung von Entscheiden in
Handelsregistersachen Nr. 74, und insbesondere den Entscheid des Eidg.
Justizdepartementes und des Bundesrates i. S. Wachtturm, Bibel- und
Traktatgesellschaft, Schweiz. Juristenzeitung, Jahrgang 1930 S. 314 ff.).
3.- Besteht aber für den rekurrierenden Verein als solchen Pflicht zur
Eintragung, so frägt es sich nun nur noch, ob sich seine Pension «Burg
Iseltwald» als eine Zweigniederlassung darstellt, die nach Art. 865 Abs. 4 OR
an ihrem Sitz, d. h. im Amtsbezirk Interkalen in das Handelsregister
einzutragen ist. Massgebend ist, ob der dortige Betrieb durch die damit
betrauten Personen selbständig geführt wird oder nicht. Aus den tatsächlichen
Erhebungen des Regierungsrates des Kantons Bern, die dem Rekurrenten am 6.
September 1929 samt einer rechtlichen Aufklärung eröffnet worden sind, geht
hervor, dass das Erholungsheim in Iseltwald kein Nebenbetrieb ist, sondern ein
Betrieb für sich mit verhältnismässig sehr ausgeprägter Selbständigkeit. Im
Verkehr mit den Gästen und Schülerinnen, wie im Verkehr mit den Lieferanten
müssen die Leiter zahlreiche, wichtige, eigene Zuständigkeiten haben. Der
Beschwerdeführer macht selbst nicht geltend, dass dieser Verkehr, d. h. die
Aufnahme der Gäste, die Bestellungen für den täglichen Bedarf usw., mit der
Oberschwester in Oberägeri abgewickelt werde. Durch den blossen Zustimmungs-
und Genehmigungsvorbehalt, dessen rechtliche Verbindlichkeit für Drittpersonen
zudem in Frage steht, wird an der tatsächlichen Geschlossenheit und
Selbständigkeit des Betriebes in Iseltwald nichts geändert, ganz abgesehen
davon, dass

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dieser Vorbehalt, wie Regierungsrat und Justizdepartement betonen, auch im
innern Verhältnis zwischen Verbandsleitung und Filialleitung nicht ausnahmslos
durchgeführt werden kann. Schliesslich ist auch im Interesse des Rekurrenten,
seiner Gäste, Schülerinnen und Lieferanten erforderlich, dass der Betrieb in
Iseltwald eine Buchhaltung für sich besitzt; diese Buchhaltung ist übrigens
bereits vorhanden, und es macht nichts aus, dass sie auf Grund der in
Iseltwald erfolgenden Aufschriebe in Oberägeri in's Reine gebracht wird.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 60 - 1 Les associations politiques, religieuses, scientifiques, artistiques, de bienfaisance, de récréation ou autres qui n'ont pas un but économique acquièrent la personnalité dès qu'elles expriment dans leurs statuts la volonté d'être organisées corporativement.
¹	Les associations politiques, religieuses, scientifiques, artistiques, de bienfaisance, de récréation ou autres qui n'ont pas un but économique acquièrent la personnalité dès qu'elles expriment dans leurs statuts la volonté d'être organisées corporativement.
²	Les statuts sont rédigés par écrit et contiennent les dispositions nécessaires sur le but, les ressources et l'organisation de l'association.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 865 - 1 À défaut de disposition des statuts, les associés sortants et leurs héritiers n'ont aucun droit à la fortune sociale.
¹	À défaut de disposition des statuts, les associés sortants et leurs héritiers n'ont aucun droit à la fortune sociale.
²	Lorsque la société est dissoute dans l'année qui suit la sortie ou le décès d'un associé, et que l'actif est réparti, l'associé sortant ou ses héritiers ont les mêmes droits que les personnes qui étaient membres de la société lors de la dissolution.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 865 - 1 À défaut de disposition des statuts, les associés sortants et leurs héritiers n'ont aucun droit à la fortune sociale.
¹	À défaut de disposition des statuts, les associés sortants et leurs héritiers n'ont aucun droit à la fortune sociale.
²	Lorsque la société est dissoute dans l'année qui suit la sortie ou le décès d'un associé, et que l'actif est réparti, l'associé sortant ou ses héritiers ont les mêmes droits que les personnes qui étaient membres de la société lors de la dissolution.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 61 - 1 L'association dont les statuts ont été adoptés et qui a constitué sa direction peut se faire inscrire au registre du commerce.
¹	L'association dont les statuts ont été adoptés et qui a constitué sa direction peut se faire inscrire au registre du commerce.
²	Est tenue de s'inscrire toute association:
¹	qui, pour atteindre son but, exerce une industrie en la forme commerciale;
²	qui est soumise à l'obligation de faire réviser ses comptes;
³	qui, à titre principal, collecte ou distribue directement ou indirectement des fonds à l'étranger à des fins caritatives, religieuses, culturelles, éducatives ou sociales.81
^2bis	Le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution concernant l'inscription obligatoire au registre du commerce.82
^2ter	Il peut exempter des associations visées à l'al. 2, ch. 3, de l'obligation de s'inscrire si, compte tenu, en particulier, du montant des fonds collectés ou distribués, de la provenance ou de la destination des fonds collectés ou distribués ou de l'affectation des fonds collectés ou distribués, elles présentent un risque faible d'être exploitées à des fins de blanchiment d'argent ou de financement du terrorisme.83
³	...84

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 865 - 1 À défaut de disposition des statuts, les associés sortants et leurs héritiers n'ont aucun droit à la fortune sociale.
¹	À défaut de disposition des statuts, les associés sortants et leurs héritiers n'ont aucun droit à la fortune sociale.
²	Lorsque la société est dissoute dans l'année qui suit la sortie ou le décès d'un associé, et que l'actif est réparti, l'associé sortant ou ses héritiers ont les mêmes droits que les personnes qui étaient membres de la société lors de la dissolution.