BGE-55-III-146 - 1929-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Die Betreibung gegen nicht im Handelsregister eingetragene Personen-Gesellschaften ist nicht durch...

S. 146 / Nr. 35 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 55 III 146

35. Entscheid vom 23. Oktober 1929 i. S. Bernasconi & Ferrari und Konsorten.

Regeste:
Die Betreibung gegen nicht im Handelsregister eingetragene
Personen-Gesellschaften ist nicht durch Pfändung fortzusetzen, sondern
regelmässig hat das Betreibungsamt zunächst die Handelsregisterbehörden um
eine Entscheidung über die Eintragungspflicht anzugehen, ausser wenn ihm
zuverlässig bekannt ist, dass die betriebene Gesellschaft kein Handels-,
Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt;
letzterenfalls oder bei Verneinung der Eintragungspflicht ist die Fortsetzung,
eventuell schon die Anhebung der Betreibung abzulehnen.
OR Art. 552, 559, 590, 597; SchKG Art. 39.

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Une poursuite exercée contre une société qui n'est pas inscrite au registre du
commerce ne doit pas être continuée par voie de saisie. L'office des
poursuites doit, au préalable, requérir les autorités chargées du registre du
commerce de se prononcer sur l'obligation de l'inscription. Une exception à
cette règle ne peut être faite qu'en ce qui concerne les sociétés à l'égard
desquelles l'office sait, de science certaine, qu'elles ne font pas de
commerce, n'exploitent pas une fabrique et n'exercent pas en la forme
commerciale une industrie quelconque. A l'égard de ces sociétés et de celles,
pour lesquelles l'obligation de l'inscription n'a pas été admise, l'office
doit refuser de continuer, éventuellement, d'introduire la poursuite.
Un'esecuzione, promossa contro una società non iscritta nel registro di
commercio, non deve proseguirsi in via di pignoramento. L'ufficio deve
anzitutto chiedere alle autorità cui è affidato il registro di commercio di
pronunciarsi sull'obbligo dell'iscrizione. Un'eccezione a questa regola può
essere fatta solo per le società di cui l'ufficio sa sicuramente che non
esercitano un commercio, una industria od altra impresa commerciale. Per
queste società e per quelle nei cui riguardi l'obbligo dell'iscrizione non fu
ammesso, l'ufficio deve rifiutare di continuare, eventualmente, di promuovere
l'esecuzione.

A. - R. Kümmel und J. Kaegi betrieben seit 1. Juni 1928 unter der Firma R.
Kümmel & Cie eine Automobilreparaturwerkstätte, ohne eine
Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Schon im
Oktober 1928 gerieten sie in Streit, und seither stehen sie wegen der
Auflösung der Gesellschaft im Prozess. Am 5. Januar 1929 ernannte das
Prozessgericht J.Viel als Liquidator, ohne dass dies im Handelsregister
eingetragen wurde. In mehreren gegen die Firma R. Kümmel & Cie angehobenen und
fortgesetzten Betreibungen wurden die Betreibungsurkunden nach wie vor an R.
Kümmel zugestellt. Nachdem im März und im April je eine Pfändung vollzogen
worden war, an denen weitere Gläubiger teilnahmen, führte am 31. Mai auf die
Mitteilung eines Verwertungsbegehrens hin ein Rechtsanwalt für «Kümmel & Cie
in Liq.», «speziell namens und im Auftrag des Gesellschafters Reinhold
Kümmel», Beschwerde mit dem Antrag, es seien alle seit dem 5. Januar 1929
durch das Betreibungsamt

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Zürich 3 vorgenommenen Betreibungshandlungen nichtig zu erklären und daher
aufzuheben. Zur Begründung dieser und einer weiteren Beschwerde machte er
zunächst geltend, seit der Ernennung des Liquidators sei die Zustellung der
Betreibungsurkunden an den Gesellschafter Kümmel nicht mehr zulässig gewesen,
und im weiteren Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ausserdem noch, die
betriebene Gesellschaft sei nur eine einfache Gesellschaft und nicht eine
Kollektivgesellschaft. Von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde wurde der
Beschwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt.
B. - Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 30. August 1929 die gegen die Firma
R. Kümmel & Cie gerichteten Betreibungen aufgehoben, darunter auch eine noch
im Dezember 1928 angehobene.
C. - Gegen diesen Entscheid haben die Gläubiger der letztgenannten Betreibung
und ein weiterer Gläubiger den Rekurs an das Bundesgericht eingelegt mit dem
Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Die Vorinstanz hat gestützt auf die gemachten Erhebungen über Art und Umfang
des Geschäftsbetriebes der betriebenen Gesellschaft in Anwendung des Art. 552
Abs. 1 OR und des Art. 13 der Handelsregisterverordnung gefunden, dass die
betriebene Gesellschaft nicht ein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach
kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibe bezw. betrieben habe, daher nur
durch Eintragung in das Handelsregister hätte Kollektivgesellschaft werden
können und mangels einer derartigen Eintragung einfache Gesellschaft geblieben
sei, die als solche nicht betrieben werden könne. Damit hat die Vorinstanz für
die Betreibungsbehörden die Entscheidung über eine Frage in Anspruch genommen,
die mit derjenigen zusammenfällt, zu welcher eigentlich die
Handelsregisterbehörden berufen sind. Denn durch

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Art. 552 Abs. 2 OR werden die Gesellschafter, welche unter einer gemeinsamen
Firma ein Handels-, ein Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art
geführtes Gewerbe ohne kommanditenmässige Haftungsbeschränkung betreiben,
verpflichtet, die Gesellschaft als Kollektivgesellschaft in das
Handelsregister eintragen zu lassen, und die Art. 864 OR und 26 der
Handelsregisterverordnung schreiben den Handelsregisterbehörden vor,
gegebenenfalls die Eintragungspflicht zur Geltung zu bringen in einem von
Amtes wegen zu eröffnenden raschen Verfahren, das letzten Endes auf
zwangsweise Eintragung hinausläuft (neuerdings freilich der Garantie der
verwaltungsgerichtlichen Beschwerde an das Bundesgericht unterstellt ist, vgl.
Art. I Abs. 2 des Anhanges zum Bundesgesetz über die eidgenössische
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege). Somit wären einzig die
Handelsregisterbehörden berufen gewesen, die von der Vorinstanz entschiedene
Streitfrage in für die Eintragung im Handelsregister verbindlicher Weise zu
beurteilen, sobald sich beim Handelsregisterführer von Zürich der Verdacht
verdichtet hätte, dass Kümmel und Kaegi unter der Firma R. Kümmel & Cie ein
Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe
betreiben und daher verpflichtet seien, ihre Gesellschaft als
Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen, oder sobald
auch nur ein Dritter, z. B. einer der betreibenden Gläubiger, mit dieser
Begründung die Eintragung einer Kollektivgesellschaft R. Kümmel & Cie verlangt
hätte (vgl. Art. 26 der Handelsregisterverordnung). Im allgemeinen steht es ja
nun freilich einer Behörde frei, Fragen, zu deren Beurteilung ihr die
Zuständigkeit an sich fehlt, doch als Präjudizialfragen zu entscheiden, sofern
die Lösung der zur Entscheidung stehen den Hauptfrage eine Stellungnahme zu
einer derartigen Präjudizialfrage erheischt. Da jedoch solchen Entscheidungen
über Präjudizialfragen natürlich keine Rechtskraft zukommen kann, so ist mit
der Möglichkeit zu rechnen,

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dass sie in Widerspruch geraten werden zu der Entscheidung, welche die dafür
eigentlich zuständige Behörde künftig treffen wird, wenn einmal die gleiche
Streitfrage, nun aber als Hauptfrage, vor sie gebracht wird. Derartige
Widersprüche können von vorneherein dadurch vermieden werden, dass
Präjudizialfragen vor die zu ihrer massgebenden Beurteilung berufenen Behörden
verwiesen werden, sobald nicht erhebliche Bedenken dagegen sprechen, das
Verfahren zu diesem Zweck auszusetzen. Solche Bedenken sind hier nicht
ersichtlich. Das Verfahren vor den Handelsregisterbehörden ist ein rasches -
abgesehen von der verhältnismässig langen Frist für die
verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht -, und es ist von
Amtes wegen durchzuführen, sodass also die Verweisung direkt erfolgen kann und
nicht etwa dem einen oder anderen Beteiligten zunächst eine Frist angesetzt zu
werden braucht, binnen der er weitläufige und kostspielige Rechtsvorkehren
treffen müsste. Anderseits werden die vorliegenden Beschwerden, mindestens in
dem einen Beschwerdepunkte, durch die Entscheidung über die Präjudizialfrage
nach der Eintragungspflicht ohne weiteres erledigt, indem durch die Verneinung
der Eintragungspflicht ohne weiteres auch das Bestehen einer betreibbaren
(passiv betreibungsfähigen) Gesellschaft verneint würde, und umgekehrt.
Namentlich wird einer Entscheidung der Handelsregisterbehörden nicht etwa der
Umstand entgegenstehen, dass die Gesellschaft sich bereits im
Liquidationsstadium befindet. Denn die Eintragungspflicht würde hiedurch nicht
berührt werden, solange die Liquidation nicht beendigt worden ist, da erst
dann die Löschung vorgenommen werden könnte. Endlich hatte das
Liquidationsstadium schon vor der Anhebung der frühesten der streitigen
Betreibungen begonnen, sodass also die gegenwärtigen tatsächlichen
Verhältnisse, die für die Entscheidung der Handelsregisterbehörden massgebend
sein werden, nicht etwa andere sind als diejenigen, welche für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerden in Betracht kommen.

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Ja die Verweisung der Frage nach der Eintragungspflicht vor die
Handelsregisterbehörden erscheint geradezu geboten, da nur auf diesem Wege der
gesetzlichen Ordnung der Zwangsvollstreckung gegen Kollektivgesellschaften
Nachachtung verschafft werden kann. Aus Art. 552 (Abs. 2 und 3) OR in
Verbindung mit Art. 39 SchKG ergibt sich, dass die Kollektivgesellschaften
ausnahmslos der Konkursbetreibung unterworfen werden wollen, was darauf
hinausläuft, dass es einzelnen Gläubigern verwehrt werden soll, anderen durch
Pfändung einen Teil des haftbaren Gesellschaftsvermögens vorwegzunehmen. Um
dies zu erreichen, ist erforderlich, dass, sobald Betreibung gegen eine nicht
im Handelsregister eingetragene Gesellschaft angehoben wird, spätestens aber,
sobald sie fortgesetzt werden will, das Betreibungsamt entweder die Frage nach
der Eintragungspflicht den Handelsregisterbehörden vorlegt oder aber ablehnt,
dem Begehren Folge zu geben. Letzteres kann freilich nur dann gerechtfertigt
werden, wenn dem Betreibungsamt zuverlässig bekannt ist, dass die betriebene
Gesellschaft kein Handels-, Fabrikations- oder anderes nach kaufmännischer Art
geführtes Gewerbe betreibt, weil eine solche Gesellschaft nur durch die
Eintragung im Handelsregister die für die Betreibbarkeit (passive
Betreibungsfähigkeit) unerlässliche (Quasi-) Rechtspersönlichkeit hätte
erlangen können. Andernfalls steht dem Betreibungsamt kein Grund zur Seite, um
die Betreibung (Fortsetzung) überhaupt zu verweigern, sondern soll es
vorderhand nur ablehnen, dem Fortsetzungsbegehren durch Pfändung Folge zu
geben, statt dessen aber bei den Handelsregisterbehörden die Frage nach der
Eintragungspflicht anhängig machen, von deren Entscheidung dann abhängt, ob
die Betreibung überhaupt fortgesetzt werden kann (ja ob sie mit Fug angehoben
wurde) oder nicht, wobei ersterenfalls als Massnahme der Fortsetzung nurmehr
die Konkursandrohung in Betracht kommen kann. In diesem Sinne ist die von Art.
29 der Handelsregisterverordnung bezüglich Löschungen und Änderungen von
bereits bestehenden Eintragungen

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aufgestellte Vorschrift, dass Gerichte und Verwaltungsbehörden gehalten sind,
von Zuwiderhandlungen dem Registerführer Kenntnis zu geben, für die
Betreibungsbehörden auf den Fall der Zuwiderhandlung gegen die
Eintragungspflicht auszudehnen. Nachdem schon das Betreibungsamt und hernach
im Beschwerdeverfahren auch die Aufsichtsbehörden nicht derart vorgegangen
sind, ist die Sache zur Einholung einer Entscheidung der
Handelsregisterbehörden über die Eintragungspflicht und, gestützt darauf,
neuer Beurteilung der Beschwerden an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei im
Falle der Bejahung der Eintragungspflicht nurmehr über den Beschwerdepunkt der
mangelhaften Zustellung zu entscheiden wäre. Damit erledigt sich Ziffer 9 der
Rekursschrift ohne weiteres.
Sache der Vorinstanz bezw. ihres Präsidenten wird es sein, darüber zu
befinden, ob die seinerzeit angeordnete aufschiebende Wirkung der Beschwerde
auch während der Aussetzung des Beschwerdeverfahrens aufrecht bleiben oder ob
mindestens Notverkäufe gemäss Art. 124 Abs. 2 SchKG zugelassen werden sollen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der angefochtene Entscheid
aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückgewiesen wird.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 552 - 1 La società in nome collettivo è quella nella quale due o più persone fisiche, senza limitare la loro responsabilità verso i creditori sociali, si riuniscono allo scopo di esercitare sotto una ditta comune un commercio, un'industria od altra impresa in forma commerciale.
¹	La società in nome collettivo è quella nella quale due o più persone fisiche, senza limitare la loro responsabilità verso i creditori sociali, si riuniscono allo scopo di esercitare sotto una ditta comune un commercio, un'industria od altra impresa in forma commerciale.
²	I soci devono far iscrivere la società nel registro di commercio.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 552 - 1 La società in nome collettivo è quella nella quale due o più persone fisiche, senza limitare la loro responsabilità verso i creditori sociali, si riuniscono allo scopo di esercitare sotto una ditta comune un commercio, un'industria od altra impresa in forma commerciale.
¹	La società in nome collettivo è quella nella quale due o più persone fisiche, senza limitare la loro responsabilità verso i creditori sociali, si riuniscono allo scopo di esercitare sotto una ditta comune un commercio, un'industria od altra impresa in forma commerciale.
²	I soci devono far iscrivere la società nel registro di commercio.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 864 - 1 Lo statuto stabilisce se sul patrimonio della società spettino diritti, e quali, al socio che ne esce o ai suoi eredi. Tali diritti si calcolano in base al patrimonio netto accertato dal bilancio alla data dell'uscita, non comprese in esso le riserve.
¹	Lo statuto stabilisce se sul patrimonio della società spettino diritti, e quali, al socio che ne esce o ai suoi eredi. Tali diritti si calcolano in base al patrimonio netto accertato dal bilancio alla data dell'uscita, non comprese in esso le riserve.
²	Lo statuto può attribuire al socio che esce o ai suoi eredi il diritto al rimborso totale o parziale dei certificati di quota, ad eccezione della tassa d'ammissione. Esso può prevedere che il rimborso sia differito, ma per non più di tre anni dall'uscita.
³	La società può tuttavia, anche se lo statuto sia silente su tal punto, differire di tre anni il rimborso in quanto questo le cagionasse un danno considerevole o ne compromettesse la continuazione. Rimane riservato il diritto, che alla società spettasse, di farsi pagare un'equa indennità.
⁴	I diritti del socio che esce o dei suoi eredi si prescrivono in tre anni decorribili dal giorno per il quale il pagamento può essere chiesto.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 552 - 1 La società in nome collettivo è quella nella quale due o più persone fisiche, senza limitare la loro responsabilità verso i creditori sociali, si riuniscono allo scopo di esercitare sotto una ditta comune un commercio, un'industria od altra impresa in forma commerciale.
¹	La società in nome collettivo è quella nella quale due o più persone fisiche, senza limitare la loro responsabilità verso i creditori sociali, si riuniscono allo scopo di esercitare sotto una ditta comune un commercio, un'industria od altra impresa in forma commerciale.
²	I soci devono far iscrivere la società nel registro di commercio.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 39 - 1 L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
¹	L'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come «esecuzione ordinaria in via di fallimento» (art. 159 a 176) o come «esecuzione cambiaria» (art. 177 a 189) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio in una delle seguenti qualità:
¹	titolare di una ditta commerciale (art. 934 e 935 CO75);
¹⁰	società cooperativa (art. 828 CO);
¹¹	associazione (art. 60 CC77);
¹²	fondazione (art. 80 CC);
¹³	società di investimento a capitale variabile (art. 36 della L del 23 giu. 200679 sugli investimenti collettivi, LICol);
¹⁴	società in accomandita per investimenti collettivi di capitale (art. 98 LICol).81
²	socio di una società in nome collettivo (art. 554 CO);
³	socio illimitatamente responsabile di una società in accomandita (art. 596 CO);
⁴	membro dell'amministrazione di una società in accomandita per azioni (art. 765 CO);
⁵	...
⁶	società in nome collettivo (art. 552 CO);
⁷	società in accomandita (art. 594 CO);
⁸	società anonima o in accomandita per azioni (art. 620 e 764 CO);
⁹	società a garanzia limitata (art. 772 CO);
²	...82
³	L'inscrizione produce effetto soltanto dal giorno susseguente a quello della pubblicazione nel Foglio ufficiale svizzero di commercio83.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 124 - 1 Sulla domanda del debitore, la realizzazione si può fare anche prima che il creditore sia autorizzato a chiederla.
¹	Sulla domanda del debitore, la realizzazione si può fare anche prima che il creditore sia autorizzato a chiederla.
²	L'ufficiale può sempre procedere alla realizzazione degli oggetti esposti a rapido deprezzamento, ovvero la cui conservazione o deposito comportino spese eccessive.263