BGE-55-II-302

S. 302 / Nr. 64 Sachenrecht (d)

BGE 55 II 302

64. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. November 1929 i. S. Grimm gegen
Konkursmasse Näf.

Regeste:
Die Eigentumsübertragung an beweglichen Sache setzt voraus:
1. (gleichzeitiges) Einigsein der Kontrahenten über den Eigentumsübergang
(Erw. 1),
2. ein gültiges Rechtsgrundgeschäft (Erw. 2).

A. - J. Näf, Automechaniker in Münchwilen, verkaufte am 13. Mai 1927 sein
Wohnhaus mit Werkstatt und Ladenlokal um 54000 Fr. an den in Bern wohnenden

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Kläger, der sofort eine Anzahlung von 4000 Fr. leistete. Dem Vertrag sind
folgende Klauseln zu entnehmen:
«16000 Fr. werden vom Käufer an bar bezahlt bei der Grundbucheintragung dieses
Vertrages, welche bis spätestens Ende Juni 1927 zu erfolgen hat. Der Antritt
der gekauften Liegenschaft mit den bisherigen Rechten und Beschwerden findet
mit 1. Juli 1927 statt.
Mitverkauft und in der Kaufsumme inbegriffen sind sämtliche vorhandene
Maschinen mit Werkzeug... und die Ladeneinrichtung samt Korpus.
Mit dem Kaufsantritt übernimmt der Käufer sämtliche noch vorhandene Pneus,
Benzin- und Oelvorräte, sowie das ganze Warenlager zu Tagespreisen. Am Tage
der Fertigung dieses Vertrages ist der Betrag für das Warenlager mittelst
Inhaberschuldbrief.... auf das Kaufsobjekt sicherzustellen mit den
Verzinsungs- und Rückzahlungsbedingungen wie folgt...»
Der Kläger zog schon ungefähr eine Woche vor dem vorgesehenen Zeitpunkt in das
gekaufte Haus ein, worauf sofort mit der gemeinsamen Inventarisierung des
Warenlagers begonnen wurde, ohne sie jedoch zu Ende zu führen. Denn schon am
30. Juni liess der Kläger dem Näf eröffnen, dass er den Vertrag als wegen
absichtlicher Täuschung für ihn unverbindlich nicht halte, und verlangte er
die geleistete Anzahlung zurück. Infolgedessen unterblieb die
Grundbucheintragung. Dagegen hob Näf für den inzwischen fällig gewordenen Teil
des Kaufpreises von 16000 Fr. Betreibung an und verlangte gegenüber dem
Rechtsvorschlag provisorische Rechtsöffnung und erhielt sie auch, wogegen der
Kläger Aberkennungsklage anstrengte. Mittlerweile wurde am 29. August der
Konkurs über Näf eröffnet. Auf Verlangen des Konkurs- bezw. Betreibungsamtes
wurden am 9. September die sämtlichen verkauften Fahrnisgegenstände in der
erwähnten Betreibung gepfändet. Wenig später zog der Kläger wiederum von
Münchwilen weg. Seine Aberkennungsklage wurde am 25. April 1928 vom
Bezirksgericht Münchwilen

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zugesprochen; dieses Urteil ist in Rechtskraft getreten. Nun zog die
Konkursverwaltung die seinerzeit gepfändeten Gegenstände zu Näfs Konkursmasse.
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger als deren Eigentümer bezw. -
nach der vereinbarungsgemäss bereits erfolgten Verwertung durch die
Konkursverwaltung - als Eigentümer des Verwertungserlöses von 4200 Fr.
Aushingabe.
B. - Das Obergericht des Kantons Thurgau hat am 10. September 1929 die Klage
abgewiesen.
C. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Zweck des Vertrages vom 13. Mai 1927 war für beide Parteien, das Geschäft
des Näf zu veräussern bezw. zu erwerben. Dementsprechend konnten die Parteien
keine andere Meinung haben, als dass, wenn vielleicht auch nicht das Eigentum,
so doch jedenfalls Nutzen und Gefahr am Haus nebst Zugehör und an den
Warenvorräten gleichzeitig auf den Kläger übergehen sollen, nämlich all dem
vereinbarten Antrittstermin des 1. Juli 1927. Dieser hätte nach dem auf die
Form der öffentlichen Beurkundung entsprechend anzuwendenden Art. 12
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 12 - Ist für einen Vertrag die schriftliche Form gesetzlich vorgeschrieben, so gilt diese Vorschrift auch für jede Abänderung, mit Ausnahme von ergänzenden Nebenbestimmungen, die mit der Urkunde nicht im Widerspruche stehen.
OR nur
durch eine neue öffentliche Beurkundung wieder abgeändert werden können, da es
sich zwar um eine ergänzende Nebenbestimmung handelte, aber um eine solche,
welche mit der Urkunde im Widerspruch gestanden hätte. Somit erscheint
ausgeschlossen, dass Näf schon im Zeitpunkt, als der Kläger kurz nach dem 20.
Juni in das Haus einzog, ihm den Besitz an den Warenvorräten mit dem auf
Eigentumsverschaffung gerichteten Willen überlassen hätte, oder es würde doch
ein solcher Wille rechtlich unbeachtlich sein. Es wäre denn auch nicht leicht
verständlich, dass sich Näf der Warenvorräte hätte ohne Not entäussern, d. h.
die Verfügungsgewalt darüber dem Kläger einräumen

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wollen, bevor über deren Menge auch nur irgendwelche Feststellung getroffen
worden war. Auch bei dieser Betrachtungsweise hatte es einen guten Sinn, dass
Näf den Kläger früher kommen liess, nämlich um so rasch wie möglich zum
Abschluss der gemeinsamen Festsetzung von Menge und Wert der Warenvorräte zu
gelangen; woran es ihm gelegen zu sein schien, um nachher über seine Zeit frei
verfügen zu können. Allein je näher diese Arbeit dem Abschlusse kam, umso mehr
verdichtete sich beim Kläger die Überzeugung, dass er sich vom Vertrage
lossagen dürfe, und noch bevor Näf in den Fall gekommen sein kann, das
Eigentum an den Warenvorräten nun zugunsten des Klägers aufzugeben, tat ihm
der Kläger kund, dass er vom Erwerb absehen wolle. Somit war weder im
massgebenden Zeitpunkte, noch je vorher der übereinstimmende gegenseitige
Wille der Kontrahenten auf Eigentumsübertragung an den Warenvorräten
vorhanden, und infolgedessen hat, ungeachtet der Übertragung des Besitzes, die
Übertragung des Eigentums überhaupt nie stattgefunden. Hieran vermochte das
nachträgliche Verhalten der Beteiligten anlässlich der Pfändung natürlich
nichts mehr zu ändern. Dem Kläger stand ohnehin kein Mittel zu Gebot, um sich
dagegen zur Wehr zu setzen, dass die in seinem Gewahrsam befindlichen
Warenvorräte gepfändet werden, als ob sie ihm selbst gehören. Und das
Konkursamt bezw. Betreibungsamt war, als es das Pfändungsbegehren kaum zehn
Tage nach der Konkurseröffnung über Näf stellte, offenbar noch nicht als
Konkursverwaltung eingesetzt; somit handelte es sich hiebei (wie bei der
Inventaraufnahme) um eine übrigens nur folgerichtige rein konservatorische
Massnahme, aus der nicht auf einen bestimmten Willen der späteren
Konkursverwaltung geschlossen werden darf, als ob sie selbst gehandelt hätte.
Abgesehen von einem solchen Rückschluss steht das Begehren um Pfändung
gewisser Sachen der eigenen Geltendmachung des Eigentums daran nach dem
Wegfall der Betreibung nicht mehr entgegen,

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sofern sie nicht zu deren Verwertung geführt hat. Damit ist der vorliegenden
Eigentumsklage von vorneherein der Boden entzogen.
2.- Allein selbst wenn die Kontrahenten im massgebenden Zeitpunkt über den
Eigentumsübergang einig gewesen wären, so könnte doch wegen des Fehlens eines
gültigen Rechtsgrundgeschäftes dem Kläger nicht zugestanden werden, dass er
Eigentümer der streitigen Sachen geworden sei. Freilich hat sich das
Bundesgericht unter der Herrschaft des OR im Anschluss an das Gemeine Recht
gegen die Abhängigkeit der Gültigkeit der Übertragung des Eigentums an
Mobilien von der Gültigkeit des Kausalgeschäftes ausgesprochen (vgl.
namentlich Urteil vom 3. Juni 1903, abgedruckt in den Blättern für
zürcherische Rechtsprechung 2 S. 321 und der Zeitschrift des Bernischen
Juristenvereins 39 S. 734, sowie BGE 34 II S. 812). Nachdem nun aber das ZGB
durch Art. 974 die Frage für Grundstücke positiv anders geordnet, dagegen für
bewegliche Sachen neuerdings offen gelassen hat, drängt sich eine neue Prüfung
auf, und diese muss zur Aufgabe der früheren Rechtsprechung führen Grundlage
der früheren Rechtsprechung war ein Dogma des Gemeinen Rechts, das sich zwar
in seiner Allgemeinheit nicht auf eindeutige Quellen zu stützen vermochte,
aber jedenfalls den Bedürfnissen des Rechtsverkehres Rechnung trug, namentlich
nach der Richtung, dass es auf den Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers
hinauslief, der dem Gemeinen Rechte sonst fremd war (vgl. hierüber IHERING,
Geist des römischen Rechtes (2 .Auflage) III 1 S. 207; GIRARD-SENN, Droit
romain S. 318 2 ; KRIEGSMANN, Rechtsgrund der Eigentumsübertragung S. 117).
Die Übernahme dieses «grossen Grundsatzes» der Unabhängigkeit des sog.
dinglichen Rechtsgeschäftes von der obligatorischen causa in das deutsche BGB
- das doch den Schutz des gutgläubigen Dritterwerbers in weitem Umfang
einführte - wofür in erster Linie doktrinäre Gründe und nicht etwa die
Einsicht in dessen Zweckmässigkeit

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im Rechtsverkehr angeführt wurden (Motive zum Entwurf des BGB II S. 3, III S.
6 ff.), wurde denn auch scharf bekämpft (vgl. namentlich STROHAL in IHERINGS
Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts
27 S. 335 ff.; WENDT, ebenda 29 S. 29; GIERKE, Entwurf des BGB S. 335 f.).
Indessen konnte an dem ursprünglich (in den Motiven zum BGB) ausgesprochenen
Satz, der dingliche Vertrag sei notwendig, dem Begriffe nach abstrakt, nicht
festgehalten werden. Im Gegenteil wird in Theorie und Praxis, wenn irgendwie
möglich, die Abhängigkeit des dinglichen Geschäftes vom obligatorischen
dadurch zu erzielen gesucht, dass den Parteien eine bezügliche Bedingung
untergeschoben wird, auch wenn sie sich darüber ausgeschwiegen haben; ja diese
Bedingung wird geradezu als verkehrsüblich bezeichnet (vgl. Entscheidungen des
deutschen Reichsgerichtes in Zivilsachen 57 S. 96; KRIEGSMANN, a.a.O. S. 118
ff.; DERNBURG, Bürgerliches Recht III S. 1884, 2813. Unverständlich REICHEL,
Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht 15, Spalte 8, der nicht gelten
lassen will, dass, wenn die Gültigkeit der Übereignung beweglicher Sachen
durch die Rechtsbeständigkeit des Kausalgeschäftes bedingt wird, sie der
abstrakten Natur entkleidet werde). Vielfach wird denn überhaupt die
Abstraktion des dinglichen Geschäftes von der Kausalvereinbarung als eine
künstliche Konstruktion bezeichnet (OSTERTAG, Note 7 zu Art. 922
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 922 - 1 Der Besitz wird übertragen durch die Übergabe der Sache selbst oder der Mittel, die dem Empfänger die Gewalt über die Sache verschaffen.
ZGB;
KRIEGSMANN, a.a.O. S. 111; HEDEMANN im Handwörterbuch der Rechtswissenschaft
von STIER-SOMLO und ELSTER II S. 170; «verschrobene Denkweise»). Und das
österreichische Recht, das den Eigentumswechsel bei beweglichen Sachen
ebenfalls von der Tradition abhängig macht, vermag ohne jene Konstruktion
auszukommen (EHRENZWEIG, Österreichisches Privatrecht [6. Auflage] I 2 S. 196
4 ). Nichts zwingt dazu, ihr auf das schweizerische Mobiliarsachenrecht noch
einen Einfluss zuzugestehen, zumal nachdem das Immobiliarsachenrecht sich ihr

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entzogen hat. Will man den dinglichen Vertrag nicht geradezu in das
Kausalgeschäft hineinverlegen (wie WENDT a.a.O. S. 46 ff.), so wird man nicht
darum herumkommen, im Liegenschaftsrecht mindestens eine in der Anmeldung
(Eintragungsbewilligung) liegende dingliche Verfügung des Veräusserers, als
Gegenstück zum dinglichen Vertrag im Fahrnisrecht, anerkennen zu müssen (so
GUHL in der Berner Festgabe für das Bundesgericht S. 101 ff. im Gegensatz zu
den nicht widerspruchslosen Ausführungen von HUBER, Zum schweizerischen
Sachenrecht S. 119 f.). Lässt sich aber im Liegenschaftsrecht die abstrakte
Natur jener einseitigen dinglichen Verfügung verneinen, wie es eben durch Art.
974
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 974 - 1 Ist der Eintrag eines dinglichen Rechtes ungerechtfertigt, so kann sich der Dritte, der den Mangel kennt oder kennen sollte, auf den Eintrag nicht berufen.
ZGB geschehen ist, so ist dies bei beweglichen Sachen für den dinglichen
Vertrag nicht weniger möglich. Schlüssig ist auch nicht der Hinweis darauf,
dass der in Art. 63
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 63 - 1 Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irrtum befunden hat.
OR vorgesehenen condictio indebiti das Anwendungsgebiet
entzogen wäre, sobald im dort geregelten Fall angenommen würde, der Empfänger
erlange durch die Zahlung nicht das Eigentum an den Zahlungsmitteln (wie VON
TUHR, Zeitschrift für schweizerisches Recht, neue Folge, 40 S. 68 ff. meint).
Bei der bei der Ausarbeitung des ZGB und Revision des OR befolgten
Gesetzgebungsmethode kann keine Rede davon sein, dass dem Gesetzgeber nicht
imputiert werden dürfte, er sei sich des Zusammenhanges zwischen der Ordnung
des Eigentumserwerbes im ZGB und der schon im OR getroffenen und einfach von
dorther übernommenen Regelung des Kondiktionen nicht bewusst gewesen. Zudem
hat das Gesetz jene condictio ja gar nicht etwa zur condictio indebiti
gestempelt, so dass sie sich zwanglos als - freilich auf den Fall irrtümlicher
Zahlung einer Nichtschuld beschränkte - condictio sine causa auffassen lässt
mit Rücksicht auf die der Zahlung meist auf dem Fusse folgende Vermengung der
eingezogenen Zahlungsmittel mit anderen (vgl. EGER, ebenda 33 S. 351).
Übrigens bleibt für die eigentliche condictio indebiti immer noch Raum, wenn
es sich nämlich um eine durch

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Forderungsabtretung geleistete Zahlung handelt, die ungeachtet der
vorstehenden, nur für die Tradition geltenden Ausführungen als abstraktes
Zuwendungsgeschäft anzusehen ist (BGE 50 II S. 393). Endlich wird die Annahme
der Konstruktion von der abstrakten Natur des dinglichen Vertrages über
bewegliche Sachen auch nicht durch dringende Bedürfnisse des Rechtsverkehrs
gefordert, ganz abgesehen davon, dass bezweifelt werden kann, ob sie sich
nicht gerade überall dort als unbefriedigend erweise, wo sie überhaupt
praktisch wird (STROHAL, Gültigkeit des Titels als Erfordernis wirksamer
Eigentumsübertragung S. 7), weswegen eben in weitem Umfange mit der
besprochenen stillschweigenden Bedingung nachgeholfen wird. Gerade aus dem
letzteren Grunde kann das (von LEEMANN, Note 23 zu Art. 714
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 714 - 1 Zur Übertragung des Fahrniseigentums bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber.
ZGB erhoffte) Ziel
der Erleichterung und Beweglichkeit des Mobiliarverkehrs doch nicht erreicht
werden. Ob diesem Ziel nach der Einführung weitgehenden Schutzes des
gutgläubigen Dritterwerbers und der Rechtsvermutungen zugunsten des Besitzers
noch weitergehend nachzustreben sei, ist übrigens eine Frage. Wieso aber der
Erwerber selbst, dessen bösgläubige Rechtsnachfolger - bösgläubig in dem
Sinne, dass ihnen die Ungültigkeit des Kausalgeschäftes nicht verborgen
geblieben sein kann - und schliesslich im Konkurs des Erwerbers dessen
Konkursgläubiger vor dem Veräusserer Schutz verdienen sollten, ist nicht
einzusehen. So haben denn die Konstruktion der abstrakten Natur der Tradition
für das ZGB abgelehnt: WIELAND, Note 3 b zu Art. 714
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 714 - 1 Zur Übertragung des Fahrniseigentums bedarf es des Überganges des Besitzes auf den Erwerber.
ZGB; OSTERTAG a.a.O.;
EGER a.a.O.; STROHAL in der Leipziger Zeitschrift für Handels- u. s. w. -Recht
S. 610 ff.; RUEMELIN in SCHMOLLERS Jahrbüchern für Gesetzgebung, Verwaltung
und Volkswirtschaft 25 S. 1548 (bezw. 358); RABEL in der Rheinischen
Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht 2 S. 426. - Vorliegend würde diese
Konstruktion freilich zum Schutze des betrogenen Klägers beigetragen haben.
Allein er hätte sich auch durch Ausübung des Retentionsrechtes

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für die Rückforderung der Kaufpreisanzahlung sichern können.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Thurgau vom 10. September 1929 bestätigt.