BGE-55-II-171 - 1929-01-01 - ATF - Droit civil - Der Erwerber eines Pfandtitels ist verpflichtet, vom gesamten Inhalt der Urkunde, nicht nur von...

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)

Art. 41 [1]

Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage (art. 151 à 158), même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite.

Lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17), que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage.

La poursuite qui a pour objet des intérêts ou annuités garantis par gage immobilier s'opère, au choix du créancier, soit par la réalisation du gage, soit par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur. Sont réservées les dispositions concernant la poursuite pour effets de change (art. 177, al. 1).

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227; FF 1991 III 1).

S. 171 / Nr. 36 Sachenrecht (d)

BGE 55 II 171

36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Juli 1929 S. Terraingenossenschaft
Zürich gegen Erben Gut.

Regeste:
Der Erwerber eines Pfandtitels ist verpflichtet, vom gesamten Inhalt der
Urkunde, nicht nur von ihrem Ingress Kenntnis zu nahmen. Im Titel
vorgeschriebene periodische Abzahlungen, die der Schuldner dem bisherigen
Gläubiger vor der Anzeige des Gläubigerwechsels geleistet hat, muss der
Erwerber des Titels selbst dann gegen sich gelten lassen, wenn sie auf dem
Titel und im Grundbuch nicht abgeschrieben wurden.
Begriff der Annuität und der Kapitelrate in Art. 802 und 874 Abs. 3 ZGB.

A. - Die Kläger sind Eigentümer der Liegenschaft Friesbergstrasse 40 in
Zürich, auf welcher ein Inhaberschuldbrief dat. 25. Juni 1913 per 10500 Fr.
mit folgender Zins- und Abzahlungsklausel haftet:
«Die Schuld per 10500 Fr. ist je auf den 5. Januar, 5. April, 5. Juli und 5.
Oktober zu 5% per Jahr zu verzinsen und in halbjährlichen, je auf den 5. April
und 5. Oktober verfallenden Raten von je 500 Fr. abzubezahlen. Der Gläubiger
ist berechtigt, das jeweilen ausstehende Kapital täglich auf 6 Monate zu
künden.»

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Gläubiger dieses Schuldbriefes war längere Zeit ein gewisser C. R. Schmidt,
der den Titel der Reihe nach bei der Schweiz. Bankgesellschaft, Schweiz.
Volksbank und - am 14. Juli 1924 - beim Schweiz. Bankverein Zürich
verpfändete. Die Verpfändung an den Schweiz. Bankverein wurde den Schuldnern
jedoch erst unterm 14. März 1927 angezeigt. Am 20. Juni 1927 teilte sodann die
gleiche Bank den Schuldnern mit dass der Titel mit Zinsgenuss ab 5. April 1927
in das Eigentum der Beklagten übergegangen sei. Bis zur Mitteilung vom 14.
März 1927 hatten die Schuldner die fälligen Zins- und Kapitalraten, letztere
in Höhe von zusammen 9000 Fr., jeweilen an den ihnen bekannten Inhaber des
Titels geleistet; die seit Juli 1924 verfallenen 5 Raten gingen demgemäss noch
an die Schweiz. Volksbank, welche dafür «für Rechnung des Herrn C. R. Schmidt»
quittierte. Auf dem Schuldbrief ist keine der Abzahlungen vorgemerkt worden.
B. - Mit der vorliegenden Klage verlangen die Kläger als Titelschuldner den
Schuldbrief gegen Bezahlung eines Restbetrages von 1500 Fr., heraus. Die
Beklagte, welche die geleisteten Zahlungen von 9000 Fr. nicht bestreitet,
lehnte die Herausgabe ab mit der Begründung, sie habe den Schuldbrief vom
Schweiz. Bankverein und dieser von Schmidt als noch für die vollen 10500 Fr.
zu Recht bestehend erworben. Die geleisteten Abzahlungen seien von Schmidt bei
der Verpfändung an den Bankverein verschwiegen worden. Da die Kläger es
unterlassen hätten, diese Abzahlungen auf dem Schuldbrief vormerken zu lassen,
seien sie trotz ihren Zahlungen für den vollen Betrag haftbar. Eventuell
müsste der Titel doch nur gegen Bezahlung von 4000 Fr. herausgegeben werden,
da die seit Juli 1924 geleisteten Abzahlungen in Höhe von 2500 Fr. an die
Volkstank erfolgt seien, obwohl der Titel seit jener Zeit im Pfandbesitz des
Schweiz. Bankvereins gewesen sei und Kapitalzahlungen nur an den Titelinhaber
mit befreiender Wirkung gemacht werden können.
C. - Beide Vorinstanzen, das Obergericht des Kantons

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Zürich mit Urteil vom 12. März 1929, haben die Klage gutgeheissen.
D. - Diesen den Parteien am 10. Mai 1929 zugestellten Entscheid hat die
Beklagte rechtzeitig an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, die
Klage sei in dem Sinn abzuweisen, dass die Beklagte den Schuldbrief nur gegen
Bezahlung von 10500 Fr. nebst Zins, abzüglich 550 Fr. Zahlung vom 1. April
1927, eventuell nur gegen Bezahlung von 4000 Fr. nebst Zins zu 5% seit 5.
Oktober 1926 herauszugeben habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- (Streitwert.)
2.- Mit Recht ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Erwerber eines
Schuldbriefes sich nicht darauf beschränken darf, von der im Ingress des
Titels angeführten Schuldsumme Kenntnis zu nehmen, sondern dass er
verpflichtet ist, sich über den ganzen Inhalt der Urkunde, insbesondere über
die Bestimmungen betr. den Zins, Abzahlungen, Unterpfand und Vorstände zu
informieren. Das gehört zu der Aufmerksamkeit, die auch im Verkehr mit
Pfandtiteln unter allen Umständen verlangt werden darf (Art. 3 Abs. 2 ZGB).
Gemäss Art. 866 ZGB können daher Forderung und Pfandrecht aus einem
Schuldbrief nur insofern geltend gemacht werden, als sie bei Kenntnis des
gesamten Titelinhaltes als noch zu Recht bestehend vorausgesetzt werden
dürfen. Verpflichtet nun der Brieftenor den Schuldner zu periodischen
Abzahlungen, so hat der Erwerber des Titels davon auszugehen, dass der
Schuldner seinen Verpflichtungen gehörig nachgekommen sei (denn das ist im
normalen Gang der Geschäfte in der Regel der Fall) und dass die Forderung
demzufolge nur noch in dem Umfang bestehe, wie er sich unter Voraussetzung
solcher Erfüllung an Hand des Titels unschwer errechnen lässt. Als Besitzer
der Urkunde wird der Erwerber allerdings auch hinsichtlich allfälliger
Rückstände forderungsberechtigt. Sind die Zahlungen aber richtig

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geleistet worden, so befreit dies den Schuldner auch gegenüber dem Erwerber
selbst dann, wenn ein entsprechender Vermerk im Grundbuch und auf dem Titel
nicht erfolgte. Für die Beklagte bestand umso weniger Veranlassung zur
positiven Annahme, die bereits verfallenen Raten seien noch nicht geleistet
werden, als auf dem Platz Zürich, wie die Vorinstanz in für das Bundesgericht
verbindlicher Weise feststellt, es nicht üblich ist, die aus dem Schuldbrief
sich ergebenden periodischen Abzahlungen jeweilen nach jeder einzelnen Zahlung
im Titel und im Grundbuch abzuschreiben. Angesichts solcher Übung wäre es
Sache der Beklagten gewesen, sich vor dem Erwerb des Titels hierüber noch zu
erkundigen. Wieso eine derartige Erkundigungspflicht den Verkehr mit
Pfandtiteln in unerträglicher Weise erschweren sollte, wie dies die Beklagte
behauptet, ist nicht einzusehen; denn da der wirtschaftliche Wert solcher
Papiere von der Güte des Unterpfandes und von der Pfandstelle, sowie (beim
Schuldbrief) von der Zahlungsfähigkeit des Schuldners abhängt, wird ein
Erwerber ohnehin zu gewissen Erhebungen gezwungen sein, denen gegenüber die
Feststellung, ob die Abzahlungen vorschriftsgemäss erfolgt seien, nicht ins
Gewicht fallen kann, wie denn auch die Vorinstanz an Hand von Zeugnissen von
Bankinstituten des Platzes Zürich feststellt, dass der Verkehr es als eine
Pflicht des Erwerbers auffasst, vor Erwerb solcher Titel Erkundigungen über
die Abzahlungen einzuziehen. Wenn die Berufungsklägerin weiterhin damit
argumentiert, diese Auffassung hätte zur Folge, dass immer dann, wenn ein
Wertpapier bereits zur Rückzahlung verfallen sei, ein gutgläubiger Erwerb
nicht mehr möglich wäre, was aber wiederum den Handel in solchen Papieren
unzulässig erschweren würde, so ist das deswegen nicht stichhaltig, weil der
Erwerber in einem solchen Fall trotz dem Verfall der Schuldsumme aus der
Tatsache, dass der Titel noch im Verkehr ist, den Schluss ziehen darf, dass
die Rückzahlung tatsächlich noch ausstehe. Bei blossen

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Teilzahlungen besteht jedoch kein Anspruch des Schuldners auf Rückgabe der
Urkunde (Art. 873 ZGB); infolgedessen kann auch die Tatsache, dass sich der
Titel noch im Besitz des Gläubigers befindet, auch nicht die Vermutung
entkräften, welche nach dem oben Gesagten für ordnungsgemässe Einhaltung der
Abzahlungsvorschriften spricht.
3.- Dazu kommt noch, dass Art. 874 Abs. 3 ZGB ausdrücklich darauf aufmerksam
macht, dass der gutgläubige Erwerber eines Titels die Wirkung einer ohne
Vormerk im Grundbuch oder auf dem Titel erfolgten Änderung im
Rechtsverhältnis, d. h. also einer nicht auf dem Titel vorgemerkten
Kapitalabzahlung dann nicht von sich ablehnen kann, wenn es sich um
Abzahlungen handelt, die mit in dem Titel vorgeschriebenen Annuitäten
stattfanden. Die Berufungsklägerin wendet hier unter Berufung auf den
Kommentar LEEMANN zu Art. 874 (Note 13) ein, unter «Annuitäten» werden in
dieser Bestimmung nur die Annuitäten im engern Sinn verstanden, bei welchen
die Abzahlung in Form eines Zinszuschlages erfolge, nicht aber die Annuitäten
im weitern Sinn mit einer Abzahlung, deren Höhe neben dem Zins fest bestimmt
sei. Allein das Gesetz unterscheidet nirgends zwischen verschiedenen Arten von
Annuitäten, auch nicht in Art. 862, wie Leemann (a.a.O.) annimmt: Unter
Annuitäten sind jedes Jahr wiederkehrende, regelmässige und (notwendigerweise)
im Titel vorgesehene Abzahlungen verstanden. Entscheidend ist die
Regelmässigkeit der Leistungen, nicht die Art und Weise, wie ihre jeweilige
Höbe bemessen wird. Demgegenüber sind unter den in Abs. 2 von Art. 862
erwähnten «Kapitalraten» - obschon der Wortlaut der Bestimmung eine solche
Einschränkung nicht enthält - keine periodisch wiederkehrenden, sondern solche
Abzahlungen zu verstehen, die nicht im Titel vorgesehen sind und nach
besonderer im einzelnen Fall getroffenen Vereinbarung erfolgen. Dass diese
Unterscheidung dem Gesetz zu Grunde liegt, ergibt sich aus dem Umstand, dass
kein

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Grund ersichtlich ist, warum nur die Annuität im weitern Sinn (neben den
unregelmässigen, im Titel nicht vorgeschriebenen Zahlungen) der von Art. 862
Abs. 1 völlig abweichenden Regelung des Abs. 2 unterworfen sein soll, während
sich diese verschiedene Behandlung der beiden Annuitätenarten einerseits, der
nicht regelmässigen und nicht vorgeschriebenen Abzahlungen anderseits durchaus
rechtfertigt: Wo die Abzahlung gemäss Titelinhalt periodisch zu erfolgen hat,
entstehen zwischen Schuldner und Gläubiger Beziehungen, bei welchen es
herkömmlicherweise als überflüssig betrachtet wird, dass sich der Gläubiger
immer wieder durch Vorweisung des Titels legitimiert, und deren Fortbestand
der Schuldner ebenfalls vorauszusetzen pflegt, solange ihm ein
Gläubigerwechsel nicht angezeigt worden ist. Diesen Verhältnissen will das
Gesetz Rechnung tragen und kann es auch ohne Schaden für einen gutgläubigen
Dritterwerber tun, da der letztere durch den Titelinhalt auf diese Zahlungen
aufmerksam gemacht und damit veranlasst wird, durch entsprechende Anzeige an
den Schuldner dafür zu sorgen, dass die künftigen Zahlungen an ihn geleistet
werden. Anders liegt die Sache jedoch bei Abzahlungen, für welche gemäss
Brieftenor keine Verpflichtung bestand. Für den Erwerber fehlt jede
Veranlassung, mit derartigen Zahlungen zu rechnen, was allein es rechtfertigt,
den Schuldner nur dann zu befreien, wenn er die Zahlung an denjenigen
geleistet hat, der sich ihm gegenüber im Zeitpunkt der Zahlung als Gläubiger
ausgewiesen hat.
Art. 862 gibt nach dem Gesagten keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Gesetz
einen Unterschied zwischen Annuitäten im engern und weitern Sinn mache.
Besteht schon deshalb kein Grund, diesen Unterschied in Art. 874
hineinzutragen, so muss dies vollends abgelehnt werden, wenn der Zweck der
Bestimmung berücksichtigt wird: Art. 874 Abs. 3 will den Schuldner schützen
vor doppelter Zahlung. Dieses Schutzes ist er jedoch würdig, ob nun die
Abzahlungsquote auf die eine oder andere Weise berechnet wird.

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4.- Richtig ist, dass der Begriff der Annuität in Art. 41 SchKG nach der
herrschenden Ansicht nur die oben genannte Annuität im engern Sinn umfasst.
Jedoch lässt sich daraus für den vorliegenden Fall nichts herleiten, weil
diese Auslegung speziell auf das Betreibungsrecht zugeschnitten ist: Art. 41
SchKG will die Wahl zwischen Betreibung auf Pfandverwertung und solcher auf
Pfändung oder Konkurs nur für diejenigen Forderungen gewähren, deren
Pfandsicherung zeitlich beschränkt ist, wie das zunächst für die Zinsen
zutrifft (Art. 818 Ziff. 3 ZGB). Den Grundpfandzinsen werden aus diesem
Gesichtspunkt heraus lediglich die vom Zins nicht ausgeschiedenen
Abzahlungsquoten, von den Annuitäten im weitern Sinn dagegen nur diejenigen
gemäss Art. 821 gleichgestellt, da nur diese bloss mit zeitlich beschränkter
Pfandsicherung ausgestattet sind (Art. 821 Abs. 2; vgl. dazu JAEGER N. 9 zu
Art. 41 SchKG).
Ob auch Kapitalabzahlungen, welche gemäss Titelvorschrift in grösseren als
einjährigen Intervallen, seien diese unter sich gleich gross oder nicht, zu
leisten sind, noch als «Annuitäten» im Sinn des Gesetzes verstanden werden
können, braucht im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden, da hier
jedes Jahr Abzahlungen zu leisten waren.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beklagte die sämtlichen Abzahlungen in
Höhe von 9000 Fr. gegen sich gelten lassen muss, welche die Kläger gemäss
Schuldbrieftenor geleistet hatten, bevor ihnen der Erwerb des Titels durch den
Schweiz. Bankverein angezeigt worden war, seien diese Zahlungen nun vor oder
nach dem tatsächlichen Erwerb des Bankvereins erfolgt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 12. März 1929 bestätigt.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 802
	1.	Lorsque des réunions parcellaires sont opérées avec le concours ou sous la surveillance d'autorités publiques, les gages grevant les immeubles cédés passent, en conservant leur rang, sur les immeubles reçus en échange.
	2.	Si un immeuble en remplace plusieurs qui sont grevés pour des créances différentes ou qui ne sont pas tous grevés, les droits de gage transférés sur l'immeuble le frappent pour sa contenance nouvelle et conservent, si possible, leur rang primitif.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 802
	1.	Lorsque des réunions parcellaires sont opérées avec le concours ou sous la surveillance d'autorités publiques, les gages grevant les immeubles cédés passent, en conservant leur rang, sur les immeubles reçus en échange.
	2.	Si un immeuble en remplace plusieurs qui sont grevés pour des créances différentes ou qui ne sont pas tous grevés, les droits de gage transférés sur l'immeuble le frappent pour sa contenance nouvelle et conservent, si possible, leur rang primitif.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 3
	1.	La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit.
	2.	Nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 3
	1.	La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit.
	2.	Nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 3
	1.	La bonne foi est présumée, lorsque la loi en fait dépendre la naissance ou les effets d'un droit.
	2.	Nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui.

RS 210 CC Code civil suisse du 10 décembre 1907 Art. 818
	1.	Le gage immobilier garantit au créancier:
		1.	le capital;
		2.	les frais de poursuite et les intérêts moratoires;
		3. [1]	les intérêts de trois années échus au moment de l'ouverture de la faillite ou de la réquisition de vente et ceux qui ont couru depuis la dernière échéance; la cédule hypothécaire ne garantit au créancier que les intérêts effectivement dus.
	2.	Le taux primitif de l'intérêt ne peut dans la suite être porté à plus du 5 % au préjudice des créanciers postérieurs.

[1] Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 11 déc. 2009 (Cédule hypothécaire de registre et droits réels), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4637; FF 2007 5015).