BGE-55-II-125

S. 125 / Nr. 24 Obligationenrecht (d)

BGE 55 II 125

24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Juni 1929 i. S. Keller & Gen. gegen
Baugenossenschaft «Vrenelisgärtli».

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Regeste:
Art. 684 OR. Austrittsrecht des Genossenschafters.
1. Bestätigung der Rechtsprechung, dass jede erhebliche Erschwerung des
Austritts, sofern sie nicht durch den Genossenschaftszweck geradezu
vorausgesetzt wird oder nur in der Aufstellung einer angemessenen
Kündigungsfrist besteht, ungültig ist (Erw. 1).
2. Unzulässigkeit einer statutarischen Regelung dahingehend, dass der Austritt
eines Genossenschafters aus einer Baugenossenschaft nur bei Verkauf des
Hauses, mit Zustimmung des Vorstandes, an einen der Genossenschaft
beitretenden Käufer erfolgen darf (Erw. 2 und 3).
3. Rechtsmissbräuchliche Geltendmachung des Austrittsrechts? (Erw. 4).

A. - 1. Die Baugenossenschaft «Vrenelisgärtli» wurde am 30. Juni 1919 mit Sitz
in Zürich auf unbestimmte Dauer zu dem Zwecke gegründet, «Einfamilienhäuser
für ihre Mitglieder zu erstellen». Laut Schlussatz von § 1 der Statuten sollen
die Häuser der Spekulation gänzlich entzogen bleiben.
Als weitere Statutenbestimmungen sind hervorzuheben: § 3. «Die Genossenschaft
beabsichtigt keinen Gewinn. Die Hauser werden den Genossenschaftern zum
Selbstkostenpreise abgegeben.»
§ 8. Abs. I. «Der Austritt kann nur erfolgen, wenn der Genossenschafter sein
Haus verkauft.»
§ 10. «Ein Genossenschafter darf gleichzeitig nur ein Haus erwerben. Er muss
dasselbe selbst bewohnen.»
§ 15. «Der Verkauf des Hauses bedarf der Zustimmung des Vorstandes, die nur
erteilt wird, wenn der Käufer der Genossenschaft beitritt. Mitglieder haben
Vorkaufsrecht.
Ein allfälliger baulicher Mehrwert durch Verbesserungen oder der Minderwert
der Abwirtschaftung wird durch eine Kommission abgeschätzt und berücksichtigt
und soll das Reglement betreffend Wertzuwachs-Bewilligungen

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wegleitend sein. Die Kommission besteht aus 3 Mitgliedern, von denen eines vom
Hausverkäufer bezeichnet werden kann.
Im weitern darf der Verkauf des Hauses nur zu Bedingungen des
Bundesratsbeschlusses vom 23. Mai 1919 erfolgen, und wird diesbezüglich auf
die im Anhang dieser Statuten beigedruckten Bedingungen dieses
Bundesratsbeschlusses verwiesen.»
Die Gründung der Genossenschaft war ein Ausfluss des genannten BRB vom 23. Mai
1919 betreffend Förderung der Hochbautätigkeit, wonach der Bund, gemeinsam mit
den Kantonen, zwecks Bekämpfung der Wohnungsnot die private,
genossenschaftliche und öffentliche Bautätigkeit durch Beteiligung an allen im
volkswirtschaftlichen Interesse liegenden Neu- und Umbauten förderte, und zwar
einerseits durch Beitragsleistungen an die Baueigentümer von 5-15%der
Totalbaukosten, unter der Voraussetzung der Übernahme einer ebenso hoben
Leistung durch den Kanton (Art. 3), und anderseits durch Gewährung von durch
Grundpfand gesicherten Darlehen zu einem Zinsfuss von 4% im Höchstbetrage von
30% der Totalbaukosten, unter der Bedingung der Beteiligung des Kantons zur
Hälfte (Art. 2 und 4). Gemäss Art. 7 BRB besteht im Höchstbetrage der
Beitragsleistungen gemäss Art. 3 für Bund und Kanton ein im Grundbuch gemäss
Art. 960 Ziff. 3 ZGB vorzumerkender Anspruch auf die Hälfte des Gewinnes, der
bei Handänderungen innerhalb 15 Jahren, vom Zeitpunkt der Vormerkung im
Grundbuch an gerechnet, erzielt wird.
In einem Kreisschreiben des Eidg. Volkswirtschaftsdepartementes vom 31. Mai
1919 wurden die zuständigen Behörden ersucht, alle Bestrebungen betreffend
Erstellung von Ansiedelungen in der Umgebung der Städte und auf dem Lande,
insbesondere die Errichtung von Eigenheimen mit Pflanzland, nach Möglichkeit
zu unterstützen, insofern ein solches Unternehmen nicht spekulativen
Interessen, sondern der Volkswohlfahrt diene.

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Die beklagte Genossenschaft erhielt für die von ihr erstellten
Einfamilienhäuser die staatlichen Beiträge und Grundpfanddarlehen; auch die
Stadt Zürich half mit durch Gewährung von Darlehen, laut Feststellung der
Vorinstanz unter der Bedingung, dass Statutenänderungen nur mit Zustimmung des
Stadtrates vorgenommen werden dürfen. Gemäss Schreiben des letztern an die
Beklagte vom 7. September 1928 war für ihn gerade die Bindung der
Genossenschafter an die Verkaufsgewinne ausschliessenden Statuten
ausschlaggebend dafür, «von der normalerweise stets aufgestellten Vorschrift
der Unverkäuflichkeit der Genossenschaftshäuser abzusehen und ausnahmsweise
der Veräusserung an die Genossenschafter zuzustimmen».
2. Die Kläger sind Mitglieder der beklagten Genossenschaft. Unterm 28.
November 1927 liessen sie einzeln der Beklagten durch das Stadtammannamt
Zürich 6 eine «amtliche Kündigung» ihrer Mitgliedschaft im Sinne ihres
Austrittes aus der Genossenschaft gemäss Art. 684 Abs. II OR auf Schluss des
laufenden Geschäftsjahres zustellen. Am 10. Dezember 1927 schrieb ihnen die
Beklagte zurück, dass die Austrittserklärung solange rechtsunwirksam sei, als
die Häuser nicht an einen neuen Genossenschafter verkauft seien (§ 8 Abs. I
der Statuten).
B. - Am 12. März 1928 reichten die Kläger beim Bezirksgericht Zürich gegen die
Beklagte Weisung ein über die Streitfrage:
«Ist gerichtlich festzustellen, dass die Kläger nicht mehr Genossenschafter
der beklagten Genossenschaft und demzufolge von allen Pflichten eines
Genossenschafters befreit sind? Ist insbesondere die Kündigung vom 28.
November 1927 für die Beklagte rechtsverbindlich?»
Zur Begründung machten sie unter Hinweis auf BGE 37 II 417 und 45 II 651
geltend, dass § 8 Abs. I in Verbindung mit § 15 Abs. I der Statuten eine nach
Art. 648 OR unzulässige Erschwerung des Austrittes aus der Genossenschaft
bedeute.

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Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage, indem sie im wesentlichen
ausführte:
Die staatlichen Subventionen an die Baukosten seien einzig mit Rücksicht auf
den statutarischen Ausschluss jeder Spekulation mit den Häusern gewährt
worden. Die Genossenschafter seien allerdings gewissen durch den
gemeinnützigen Zweck der Genossenschaft erforderten Beschränkungen
unterworfen. Von einer erheblichen Erschwerung des Austrittes könne aber nicht
gesprochen werden, wenn vom austretenden Mitgliede verlangt werde, dass es
sein Haus unter Zustimmung des Genossenschaftsvorstandes an ein neu
beitretendes Mitglied verkaufe. Das Vorgehen der Kläger verdiene auch, weil
gegen Treu und Glauben verstossend, keinen Rechtsschutz.
C. - Das Bezirksgericht Zürich schützte die Klage mit Entscheid vom 7. Mai
1928, das Obergericht des Kantons Zürich dagegen hat sie mit Urteil vom 9.
Februar 1929 abgewiesen.
D. - Hiegegen richtet sich die Berufung der Kläger, mit dem Antrag auf
Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Zu entscheiden ist die reine Rechtsfrage, ob die in § 8 Abs. I und § 15
Abs. 1 der Genossenschaftsstatuten enthaltenen Austrittsbeschränkungen -
Austritt nur bei Hausverkauf, mit Zustimmung des Vorstandes, an einen der
Genossenschaft beitretenden Käufer - gegen Art. 684 Abs. II OR verstossen. Die
Kläger berufen sich namentlich auf die dieser Gesetzesbestimmung vom
Bundesgericht in BGE 37 II 420 f. und 45 II 658 gegebene Auslegung
dahingehend, dass nicht nur ein absolutes Verbot des Austrittes aus der
Genossenschaft, sondern auch jede erhebliche Erschwerung desselben, sofern sie
nicht durch den Genossenschaftszweck geradezu vorausgesetzt wird oder nur in
der Aufstellung einer angemessenen Kündigungsfrist besteht, als ungültig zu
betrachten sei. So hat das Bundesgericht im ersteren Entscheide die

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Auferlegung eines Austrittsgeldes (200 Fr.) als unzulässig erklärt und im
zweiten Falle die statutarische Verpflichtung des zufolge Verkaufes seines
Heimwesens aus einer Käsereigenossenschaft Ausscheidenden zur Überbindung der
Mitgliedschaft auf den Käufer.
Von dieser Praxis grundsätzlich abzuweichen, besteht kein Anlass. Nach dem
klaren Wortlaut des Gesetzes soll dem Genossenschafter auf jeden Fall die
Freiheit des Austrittes gesichert sein. Der innere Grund hiefür liegt im Wesen
der Genossenschaft als eines Personenverbandes. Das ist in den erwähnten
Entscheidungen mit Fug hervorgehoben und entspricht auch der einstimmigen
Auffassung im Schrifttum (vgl. HUBER, Eintritt und Austritt von Mitgliedern
einer Gemeinschaft, Z. f. schw. R. n. F. Bd. 40 S. 27; BLATTNER,
Rechtsverhältnisse der Mitglieder in der Erwerbs- und
Wirtschaftsgenossenschaft. S. 66; JAUSSI, Die Austrittsverhältnisse in der
Genossenschaft und ihre Wirkung auf den Kredit, Diss. Zürich 1925 S. 9 ff.).
Auch die seit Erlass des bekanntlich von landwirtschaftlicher Seite stark
angefochtenen BGE 45 II 651 im Gange befindliche Neuregelung des
Genossenschaftsrechtes steht grundsätzlich auf dem Boden des freien
Austrittsrechtes, und zwar ist dieses Prinzip gerade mit Rücksicht auf die
rechtliche Natur der Genossenschaft als eines Personalverbandes
aufrechterhalten worden (vgl. Bericht zu E. I S. 151 und Botschaft des
Bundesrates vom 21. Februar 1928 S. 289). Nach Art. 831 des bundesrätlichen
Entwurfes vom Februar 1928 steht jedem Genossenschafter der Austritt frei,
solange die Auflösung der Genossenschaft nicht beschlossen ist; unzulässig ist
ein statutarisches Verbot «oder eine übermässige Erschwerung» des Austrittes
durch die Statuten oder durch Vertrag. Die gleiche Regelung war schon in Art.
805 Abs. I und II E. I vom Dezember 1919 und in Art. 843 Abs. I und II E. II
vom Dezember 1923 enthalten. Abweichend von Art. 684 OR ist sodann zum Schutze
der

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Genossenschaft in E. II (Art. 843 Abs. III) und entsprechend in den
bundesrätlichen Entwurf vom Februar 1928 (Art. 831 Abs. III) eine Bestimmung
aufgenommen werden, wonach die Statuten den Austretenden zur Bezahlung einer
«angemessenen Auslösungssumme» verpflichten können, falls nach Lage der
Umstände der Genossenschaft durch den Austritt ein erheblicher Schaden
erwachsen oder ihr Fortbestand gefährdet werden sollte. Als weitere
Schutzmassnahme ist in allen 3 Entwürfen (E I Art. 806; E. II Art. 844 und b.
r. E. Art. 832) die Möglichkeit eines statutarischen oder vertraglichen
Austrittsverzichtes auf die Dauer von höchstens zehn Jahren vorgesehen, mit
der Massgabe, dass der Austritt auch während dieser Frist zulässig sein soll,
wo wichtige Gründe ihn rechtfertigen. In den beiden letzten Entwürfen ist noch
der Vorbehalt der Pflicht zur Bezahlung einer angemessenen Auslösungssumme
unter den für den freien Austritt vorgesehenen Voraussetzungen beigefügt
worden.
2.- Dass die Statutenbestimmungen der §§ 8 und 15 an sich, von den besonderen
Verhältnissen der vorliegenden Genossenschaft abgesehen, dem Art. 684 OR
widersprechen, kann ernstlich nicht bestritten werden. Denn um austreten zu
können, muss der Genossenschafter sein Haus verkaufen, und zwar an einen
gegenwärtigen oder künftigen Genossenschafter, unter Zustimmung des
Vorstandes. Solange es ihm nicht gelingt, unter dieser begrenzten Abnehmerzahl
einen Käufer zu finden, bleibt er an die Genossenschaft gebunden. Darin liegt,
wie auch die Vorinstanz anerkennt, zweifellos eine erhebliche Beschränkung der
Bewegungsfreiheit des einzelnen Mitgliedes, die namentlich dann besonders
fühlbar wird, wenn ein Genossenschafter wegzuziehen genötigt ist. Hieran
vermag die in § 13 der Statuten vorgesehene Möglichkeit der Vermietung des
Hauses mit Bewilligung des Vorstandes nichts zu ändern, da der Vermieter eben
die aus seiner fortbestehenden Mitgliedschaft sich ergebenden, wenn auch nicht
grossen Lasten weiterhin zu tragen hat.

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Davon, dass etwa für gemeinnützige Genossenschaften der vorliegenden Art
andere als die durch die erwähnte bundesgerichtliche Praxis in Auslegung des
Art. 684 OR festgelegten Grundsätze anzuwenden seien, kann nicht die Rede
sein. Der Wortlaut des Gesetzes bietet für eine Unterscheidung nach dieser
Richtung keinerlei Anhaltspunkte, und es liesse sich eine verschiedene
Behandlung auch nicht aus dem dieser Bestimmung zugrundeliegenden
Zweckgedanken, dass das Interesse des Genossenschafters an uneingeschränkter
Bewegungsfreiheit den Interessen der Genossenschaft übergeordnet sein soll,
rechtfertigen. Auch die Neuregelung des Genossenschaftsrechtes kennt eine
Sonderstellung derartiger gemeinnütziger Baugenossenschaften nicht. Man
scheint wohl angenommen zu haben, es werde der Wohnungsnot auf anderem Wege -
Gemeindebau, Schaffung von Überbauungsrechten oder durch Verbände öffentlichen
Rechts - abgeholfen werden.
3.- Es ist daher zu untersuchen, ob die durch die genannten
Statutenbestimmungen geschaffenen erheblichen Austrittserschwerungen gemäss
dem in BGE 45 II 658 ausgesprochenen Grundsatze deshalb zulässig seien, weil
sie durch den Genossenschaftszweck erfordert werden. In dieser Beziehung macht
die Beklagte geltend, der Zweck der Genossenschaft bestehe nicht allein in der
Erstellung der Einfamilienhäuser, sondern weiter auch darin, sie der
Spekulation gänzlich zu entziehen. Durch die Zulassung des freien Austrittes
würde der letztere Zweck gänzlich vereitelt. Damit würde die Genossenschaft
auch den Verpflichtungen, die sie behufs Erlangung der Subventionen
eingegangen sei, zuwiderhandeln. Diesem Standpunkte folgend, hat die
Vorinstanz die streitigen Austrittserschwerungen als durch den
Genossenschaftszweck vorausgesetzt angenommen, indem sie zur Begründung u. a.
ausführt: «Das freie Austrittsrecht, wie die Kläger es für sich in Anspruch
nehmen, würde nicht nur die Existenz der gemeinnützigen Genossenschaft
gefährden, sondern auch die von Bund, Kanton und

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Gemeinde unternommene Hilfsaktion illusorisch machen und so den gemeinnützigen
Wohnungsbau überhaupt diskreditieren.» Demgegenüber ist in letzterer Hinsicht
vorab festzustellen, dass weder der BRB betreffend Förderung der
Hochbautätigkeit vom 23. Mai 1919, noch die zürcherische
Vollziehungsverordnung dazu vom 12. Juli 1919 ein Verbot der gewinnbringenden
Weiterveräusserung der subventionierten Bauten kennen. Zwecks Beschränkung der
Spekulationsmöglichkeit ist in Art. 7 des BRB lediglich bestimmt, dass im
Höchstbetrage der Beitragsleistungen für Bund und Kanton ein im Grundbuch
gemäss Art. 960 Ziff. 3 ZGB vorzumerkender Anspruch auf die Hälfte des
Gewinnes bestehe, der bei Handänderungen innerhalb 15 Jahren von der
Vormerkung im Grundbuch hinweg erzielt wird. Hierauf wird denn auch in § l 5
Abs. III der Statuten der Beklagten ausdrücklich verwiesen. Ausschlaggebend
kommt sodann in Betracht, dass der Zweck der Genossenschaft in erster Linie
auf die Erstellung und Ermöglichung des Erwerbes von Einfamilienhäusern für
die Mitglieder gerichtet ist. Dass die Bauten der Spekulation entzogen sein
sollen, tritt als Gebot an die Genossenschafter zur Betonung des Charakters
als gemeinnütziger Genossenschaft im Sinne der Wohnbauförderung hinzu. Dieser
weitere Zweck vermag aber jedenfalls die erheblichen Erschwerungen des
Austrittes de lege lata dann nicht zu rechtfertigen, wenn er auf anderem
gesetzlichen Wege erreicht werden kann. Nun hätte zwar hier ein Anspruch der
Genossenschaft auf den Gewinn beim Weiterverkaufe der Häuser durch die
Genossenschafter nicht gemäss Art. 959 ZGB im Grundbuch vorgemerkt werden
können, da es sich dabei um keinen gesetzlich vorgesehenen Fall handelt. Aus
dem gleichen Grunde wäre auch die Vormerkung einer Veräusserungsbeschränkung
i. S. von Art. 960 Ziff. 3 ZGB nicht möglich gewesen (vgl. OSTERTAG, N. 2 zu
Art. 960 ZGB; WIELAND, Komm. S. 547;:REICHEL, S. J. Ztg., 11. Jg. S. 236).
Dagegen hätte die Möglichkeit bestanden, der Spekulation entgegenzutreten
durch

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Auferlegung der Verpflichtung an den ersten Erwerber, einen allfälligen
Verkaufsgewinn über den dem Bunde und Kanton zufallenden Anteil hinaus der
Genossenschaft selbst zu gemeinnütziger Verwendung zu überlassen und diese
Verpflichtung auch seinem Rechtsnachfolger zu überbinden, unter Stipulation
einer Konventionalstrafe für den Fall der Zuwiderhandlung. Dabei hätte der
obligatorische Konventionalstrafanspruch durch Errichtung einer
Maximalhypothek auf dem Grundstücke indirekt dinglich gesichert werden können
(vgl. HAAB, Komm. z. Sachenrecht N. 35 der Einleitung; STAUDINGER, Komm. N. 2
b zu Art. 137 BGB). Sodann ist auf die weitere Möglichkeit der Begründung
eines abtretbaren Vorkaufsrechts (vgl. BGE 48 II 465) und dessen Vormerkung im
Grundbuch hinzuweisen.
Dem lässt sich nicht etwa entgegenhalten, gerade weil andere Mittel zu
demselben Ziele führten, sei auch die streitige Austrittserschwerung
statthaft. Denn die letztere ist eben durch das Gesetz positiv untersagt.
4.- Lassen sich somit die in Frage stehenden Statutenbestimmungen vom
Gesichtspunkte des Genossenschaftszweckes aus nicht aufrechterhalten, so
bleibt noch zu prüfen, ob den Austrittserklärungen der Kläger der Rechtsschutz
in Anwendung von Art. 2 Abs. 2 ZGB zu versagen sei. Wie das Bundesgericht
wiederholt ausgesprochen hat, verstösst es beispielsweise grundsätzlich nicht
gegen Treu und Glauben, wenn eine Partei sich zu ihren Gunsten nachträglich
auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes wegen Formmangels beruft, indem
sie damit nur ein ihr gesetzlich verliehenes Recht in Anspruch nimmt; denn
andernfalls würde ja die zwingende Formvorschrift praktisch illusorisch
gemacht (vgl. BGE 53 II 165; 54 II 331). Die Geltendmachung eines durch
zwingenden Rechtssatz eingeräumten Rechts, wie hier des individuellen Rechts
auf freien Austritt aus der Genossenschaft, kann nur unter ganz besonderen
Verumständungen als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen

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werden, wie namentlich dann, wenn die Ausübung des Rechts zu einem dem Grunde
seiner Einräumung fremden, schutzunwürdigen Zwecke erfolgt (vgl. BGE 53 II 98
ff.; 54 II 442 f.). Hiefür gebricht es aber vorliegend an zureichenden
tatsächlichen Unterlagen. Die Kläger haben schon vor den kantonalen Instanzen
und auch heute wieder des entschiedensten bestritten, dass der Grund ihrer
Austrittserklärung im Spekulationsinteresse liege, und das Gegenteil ist von
der Vorinstanz nicht bestimmt festgestellt und ergibt sich auch sonst nicht
aus den Akten. Der Umstand allein, dass Bund und Kanton auf ihren Gewinnanteil
verzichtet haben, ist hiefür jedenfalls nicht schlüssig. Der Grund der
Entschliessung der Kläger, aus der Genossenschaft auszuscheiden, scheint
vielmehr in Zerwürfnissen mit dem Vorstand der Beklagten zu liegen. Auch die
Abwägung der Interessen - private, egoistische Interessen der Kläger auf der
einen, gemeinnützige Interessen der Beklagten auf der andern Seite - kann hier
nicht zum Ziele führen. Die Beklagte hat sich selber auf den Boden des
Privatrechts gestellt und ist daher den Normen der Privatrechtsordnung
unterworfen. Diese aber hat auf dem hier streitigen Gebiete die
Interessenabwägung eben in der Weise positiv geregelt, dass dem
Einzelinteresse in weitgehendem Masse der Vorzug vor dem Allgemeininteresse
gegeben ist. Die namentlich der Zweckverfolgung der Genossenschaft Rechnung
tragenden Erwägungen des Obergerichtes über die Zumutbarkeit der
Austrittserschwerungen treten aus dem Rahmen dieser gesetzlichen Ordnung
heraus und sind letzten Endes wirtschaftlicher, nationalökonomischer Natur.
Die weitere Frage, ob der Austritt dann zu verwehren sei, wenn die
Genossenschaft dadurch in ihrem Bestande gefährdet wird, kann hier deshalb
offenbleiben, weil in den Akten alle Angaben über die Mittel der
Genossenschaft, die Zahl der Genossenschafter etc. fehlen. Auch die Angaben
über das Verhältnis zur Stadt Zürich reichen nicht aus, um eine
Verunmöglichung der Weiterexistenz

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der Genossenschaft durch den Austritt der Kläger annehmen zu können.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung und damit der Klage wird das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. Februar 1929 aufgehoben und
festgestellt, dass die Kläger durch ihre Erklärungen an die Beklagte vom 28.
November 1927 rechtsgültig aus der beklagten Genossenschaft ausgetreten und
damit von allen Pflichten eines Genossenschafters befreit sind.