BGE-55-I-397

S. 397 / Nr. 65 Eigentumsgarantie (d)

BGE 55 I 397

65. Auszug aus dem Urteil vom 15. November 1929 i. S. Zinggeler gegen
Regierungsrat Zürich.

Regeste:
Bestimmung eines kantonalen Gesetzes (Novelle vom 2. Februar 1919 zum
zürcherischen EG z. ZGB), wodurch Grundwasserströme und Grundwasserbecken von
einer gewissen mittleren Stärke als öffentliche Gewässer erklärt werden und
die Wasserentnahme daraus über den häuslichen, landwirtschaftlichen

Seite: 398
oder gewerblichen Kleinbedarf hinaus, soweit dafür nicht schon vor
Inkrafttreten des Gesetzes entsprechende Anlagen bestanden, von einer
staatlichen Verleihung abhängig gemacht wird. Auslegung dieser Ordnung dahin,
dass dadurch auch Dienstbarkeitsrechte am Grundstücke der Wasserentnahme,
welche die Aneignung des Grundwassers in sich schlossen, aber noch nicht durch
Erstellung entsprechender Anlagen ausgebeutet worden waren, insoweit ohne
Entschädigung aufgehoben worden seien. Anfechtung der auf dieser Auffassung
beruhenden Erteilung einer staatlichen Grundwasserkonzession an einen Dritten
durch einen solchen Dienstbarkeitsberechtigten wegen Verletzung der
Eigentumsgarantie. Abweisung.

Nach § 137 des zürcherischen EG z. ZGB ist für die den Gemeingebrauch
überschreitende Benützung öffentlicher Gewässer eine besondere staatliche
Verleihung erforderlich. Durch Novelle vom 2. Februar 1919 ist dem Gesetze ein
§ 137 bis beigefügt worden, lautend: «Grundwasserströme und Grundwasserbecken
von einer mittleren Stärke von mehr als 300 Minutenlitern werden als
öffentliche Gewässer erklärt.
Wird jedoch einem solchen Grundwasserstrom oder Grundwasserbecken Wasser für
den häuslichen, landwirtschaftlichen oder gewerblichen Kleinbedarf entnommen,
so ist eine staatliche Verleihung nicht erforderlich. Der Regierungsrat
bezeichnet die öffentlichen Grundwasserströme und Grundwasserbecken.»
Nach der Vollziehungsverordnung des Regierungsrates zu dieser Vorschrift vom
27. Oktober 1919 beträgt die Wassermenge, die für den Kleinbedarf ohne
Verleihung vorübergehend oder dauernd entnommen werden darf, für häusliche und
gewerbliche Zwecke 50 Minutenliter, für landwirtschaftliche Zwecke 100
Minutenliter (§ 2). Für Anlagen, die vor dem 2. Februar 1919 bestanden haben
und nicht abgabepflichtig waren, werden Verleihungsgebühren,
Benützungsgebühren und Wasserzinse nicht erhoben, wohl aber werden solche
Abgaben sowie Rückkaufs- und Heimfallsrechte zu Gunsten des Staates bei
späteren wesentlichen Erweiterungen festgesetzt (§ 7 Abs. 2).

Seite: 399
Durch Beschluss vom 24. Mai 1929 erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich
den Gemeinden Wädenswil und Richterswil das konzessionsmässige Recht, dem
Grundwasserstromgebiet Mühlenen Richterswil mittelst Pumpanlage und
Filterbrunnen auf der Liegenschaft Kat. 568 daselbst bis zu 400 Minutenliter
Wasser zu entnehmen, es den Gemeindewasserversorgungen zuzuleiten und darin zu
Trink- und Brauchzwecken zu verwenden. Der heutige Rekurrent Zinggeler hatte
gegen das Konzessionsgesuch Einsprache erhoben mit der Begründung, dass ihm am
Grundstück der geplanten Wasserentnahme ein Wasserdienstbarkeitsrecht zustehe,
das auch die Ausbeutung des Grundwassers in sich schliesse und durch die
nachgesuchte Konzession verletzt würde. Die Einsprache wurde jedoch verworfen,
weil die Ansprüche aus dem fraglichen Dienstbarkeitsrecht, soweit sie sich auf
die Aneignung von Grundwasser bezögen, als durch die Novelle zum EG aufgehoben
anzusehen seien.
Eine staatsrechtliche Beschwerde Zinggelers gegen den Konzessionsbeschluss des
Regierungsrats wegen Missachtung der Eigentumsgarantie hat das Bundesgericht
abgewiesen.
Aus den Gründen:
1.- Der Rekurrent macht nicht geltend, dass § 137 bis des zürcherischen EG z.
ZGB bundesrechtswidrig, speziell unvereinbar sei mit Art. 704 Abs. 3 ZGB...
Die Beschwerde wird vielmehr ausschliesslich mit einer Verletzung der
kantonalrechtlichen Gewährleistung der wohlerworbenen Rechte (KV Art. 4)
begründet.
2. und 3. - (Prozessuale Fragen.)
4.- Art. 4 der KV von Zürich bestimmt:
«Der Staat schützt wohlerworbene Privatrechte. Zwangsabtretungen sind
zulässig, wenn das öffentliche Wohl sie erheischt. Für solche Abtretungen wird
gerichtliche Entschädigung gewährt.»

Seite: 400
Das ZGB stellt in Art. 704 Abs. 3 das Grundwasser den Quellen gleich. Der
Eigentümer eines Grundstückes hat daher das Recht, nach dem Grundwasser zu
graben und es zu fassen. Und das Recht an Quellen und am Grundwasser kann vom
Grundstückeigentum losgetrennt und zum Inhalt einer Dienstbarkeit gemacht
werden (Art. 704 Abs. 2, 780). Nach der Feststellung des kantonalen Richters,
die für das Bundesgericht hier verbindlich ist, schliessen die
Wasserrechtsservituten des Rekurrenten nach den Servitutsverträgen und dem
Teilungsvertrag von 1876/79 die Befugnis in sich, in jeder Tiefe auch nach
Grundwasser zu graben.
Wenn der neue § 137 bis des zürcherischen EG demgegenüber die
Grundwasserströme und -becken von einer mittleren Stärke von mehr als 300 Ml
als öffentliche Gewässer erklärt, so bedeutet das, dass der Eigentümer eines
Grundstückes, das über einem solchen Grundgewässer liegt, oder der Inhaber der
Wasserservitut an einem solchen Grundstück, was die Entnahme von Grundwasser
anbetrifft, beschränkt sein soll auf den in der Bestimmung vorbehaltenen
häuslichen, landwirtschaftlichen und gewerblichen Kleinbedarf und dass er für
weitergehende Nutzungen des Grundwassers einer staatlichen Verleihung bedarf,
die erteilt oder verweigert werden kann und die, selbst wenn sie bewilligt
wird, mit Abgaben und beschränkenden Bedingungen verknüpft ist. Man hat es
also mit einer durch den Gesetzgeber allgemein vorgenommenen Einengung der
Befugnisse des Eigentümers oder Servitutberechtigten inbezug auf das
Grundwasser zu tun.
Auf dem Boden der Eigentumsgarantie fragt es sich, ob und wieweit die
Bestimmung nur den Inhalt des Eigentums oder der Servitut beschränkt oder in
ihrer Anwendung auf den einzelnen Berechtigten sich - wenn auch nicht der
Form, so doch der Sache nach - als eine Enteignung darstellt. Als blosse
Beschränkung des Inhalts der Rechte verstösst sie nicht gegen die

Seite: 401
Eigentumsgarantie, weil diese die subjektiven (wohlerworbenen) Rechte nur mit
dem Inhalt gewährleistet, den sie nach Massgabe der jeweiligen Ordnung des
objektiven Rechtes haben und daher keinen Schutz gegen Änderungen der
Rechtsordnung bietet, auch wenn dadurch die Befugnisse, die z. B. im
Grundeigentum liegen, erheblich beschränkt werden in einer Weise, die für
einzelne Eigentümer eine Wertverminderung bedeutet. Soweit der § 137 bis EG
dagegen Enteignungscharakter haben sollte, ist der Eingriff zwar gleichfalls
nicht unzulässig vor der Eigentumsgarantie; denn es ist klar und unbestritten,
dass ihm Anforderungen des öffentlichen Wohls zur Seite stehen. Aber er darf
dann nur gegen Entschädigung erfolgen (s. z. B. BGE 48 I 600).
Eine Enteignung liegt nicht etwa schon deshalb allgemein vor, weil die
Vorschrift die grössern Grundgewässer in das öffentliche Gut überführt. Ganz
abgesehen davon, dass hiebei nicht fiskalische Erwägungen, sondern Gründe des
allgemeinen Wohls bestimmend waren, und dass jene Gewässer ja eigentlich schon
ihrer Natur nach den Charakter von öffentlichen haben, steht ausser Zweifel
und ist nicht streitig, dass jedenfalls dem Grundeigentümer gegenüber inbezug
auf diejenigen Grundstücke, auf denen noch keine den Kleinbedarf
überschreitenden Grundwasserfassungen bestehen, es sich um eine blosse
Eigentumsbeschränkung handelt. Wohl aber hätte man es ohne Frage mit
Expropriation zu tun, wenn § 137 bis EG auch durchgreifen sollte, soweit
Anlagen der gedachten Art bereits errichtet sind. In dem Umfang, als der
Eigentümer von der bisherigen Möglichkeit der Grundwasserausbeutung bereits
tatsächlich Gebrauch gemacht hat, würde es sich um die Entziehung nicht mehr
bloss einer abstrakten, sondern einer konkreten, wirtschaftlich verwerteten
Befugnis zu Gunsten des Staates handeln, die nach der Eigentumsgarantie nur
gegen Entschädigung geschehen kann (BGE 48 I 599 /600). Allein das Gesetz hat
gar nicht den Sinn einer solchen Rückwirkung

Seite: 402
auf vorhandene Anlagen, wie der Regierungsrat in seiner Verordnung vom 27.
Oktober 1919, § 7 II anerkennt.
Was von der tatsächlichen Fassung des Grundwassers durch den Eigentümer gilt,
trifft auch auf diejenige des Servitutsberechtigten zu. Das Servitutsrecht des
Rekurrenten (von dem für einmal angenommen wird, es bestehe auf der Parzelle
der konzessionierten Grundwasserentnahme) ist aber, obgleich es schon bald 50
Jahre existieren würde, noch nicht durch Erstellung irgend einer
Grundwasseranlage ausgebeutet worden. Es kann sich also nur fragen - und das
ist der für das Schicksal des Rekurses entscheidende Punkt -, ob die Loslösung
des Wasserrechtes vom Grundeigentum, seine Verselbständigung in einer
Servitut, der tatsächlichen Ausübung gleichzuachten sei, sodass die neue
Bestimmung in ihrer Anwendung auf Grundstücke ohne entgegenstehende Anlagen
dem Eigentümer gegenüber zwar allgemein eine blosse Eigentumsbeschränkung, dem
Servitutsberechtigten gegenüber dagegen Enteignung wäre. Die Folge dieser
Auffassung, die in der Beschwerde vertreten wird, wäre, dass der Eigentümer
sich den Eingriff in einem solchen Falle entschädigungslos gefallen lassen
müsste, während die Inhaber von Wasserservituten Anspruch auf Entschädigung
hätten.
Auch die Befugnisse des Servitutsberechtigten erschöpfen sich nicht in der
Ausbeutung des Grundgewässers im grossen. Er hat daneben das Recht, Quellen zu
fassen und zu nutzen, nach vorhandenen Quelladern zu graben und auch das
Grundwasser zu gewinnen und zu verwerten im Umfang des Kleinbedarfs, der in
der Verordnung des Regierungsrates, § 2, eher weit gefasst ist (50 ml für
häusliche und gewerbliche, 100 ml für landwirtschaftliche Zwecke). Die
Ausbeutung des Grundwassers in grossem Masstabe ist also doch wiederum nur
eine von mehreren abstrakten Befugnissen, deren Entzug zwar den Umfang des
Rechts schmälert, es aber in seinem Bestande

Seite: 403
unberührt lässt. Ein Unterschied zwischen dem Grundeigentum und der Servitut
ist also in dieser Beziehung, was das Verhältnis jener Befugnis zum
Gesamtinhalt des Rechts anlangt, nur dem Grade, aber nicht dem Wesen nach
vorhanden. Darin deckt sich auch der vorliegende Tatbestand nicht mit
demjenigen des bereits mehrfach zitierten Urteils 48 I Nr. 63, auf das sich
der Rekurs beruft. Dort ist allerdings bei der Frage der Zulässigkeit der
Regalisierung der Wasserkräfte der tatsächlichen Nutzung des Rechts des
Flussanstössers auf die Wasserkraft die Abtretung dieses Rechts - die immerhin
eine behördliche Bewilligung voraussetzte - gleichgestellt worden; allein das
abgetretene Recht wäre durch das Regal nicht nur inhaltlich beschränkt,
sondern aufgehoben worden.
Freilich beschränkt § 137 bis EG z. ZGB im allgemeinen die Wasserservitut
quantitativ verhältnismässig stärker als das Grundeigentum und die
Werteinbusse, die der Servitutinhaber in seinem Rechte erleidet, mag je nach
der Sachlage erheblich grösser sein als für den Eigentümer. Auch ist es nicht
ausgeschlossen, dass bei einer sehr weitgehenden gesetzlichen Beschränkung des
Inhalts eines Rechts, die nach den Umständen des einzelnen Falles einem Rechte
seine wesentlichen Befugnisse nimmt, die Entschädigung sich als ein dringendes
Gebot der Billigkeit darstellt und dass es sich daher rechtfertigen kann, eine
solche intensive Beschränkung der Aufhebung des Rechts gleichzuachten (vgl. z.
B. BGE 22 S. 723, 1023). Dies namentlich dann, wenn der Beschränkung ein
Zuwachs beim öffentlichen Gut gegenübersteht. Es wird dabei in Betracht
kommen, welche besonders wichtige Rolle die entzogene Befugnis für den Inhaber
des Rechts spielt, ob er eine Ausnutzung bereits ins Auge gefasst und
dahingehende Anstalten etwa schon getroffen hat. Und es wird ferner nicht ohne
Bedeutung sein, wie das Rechtsbewusstsein die fragliche Befugnis wertet. Auch
Erwägungen dieser Art können im heutigen Falle

Seite: 404
indessen nicht dazu führen, eine Verletzung der Garantie der erworbenen Rechte
anzunehmen.
Als die Servitutsrechte des Rekurrenten begründet wurden und speziell auch
dasjenige am Grundstück der konzessionierten Grundwasserfassung, das ja allein
in Betracht kommt, begründet worden wäre, wusste man noch nichts von den
grossen zusammenhängenden Grundwasseransammlungen, und mit den damaligen
technischen Mitteln konnte eine Grundwasserausbeutung in grossem Masstab auch
noch kaum in Betracht kommen. Man kann daher bei der Konstituierung der
Servituten an die Nutzung eines Grundwasserstroms für Grossbedarf nicht wohl
gedacht haben. Während annähernd 50 Jahren haben der Vater des Rekurrenten und
dieser selber tatsächlich keinerlei Anlagen dieser Art errichtet, insbesondere
nicht, was das massgebende Grundstück anlangt, und der Rekurrent behauptet
auch nicht, dass eine solche Anlage projektiert oder ins Auge gefasst gewesen
sei. Auch zur Zeit der Schaffung des ZGB war man über Existenz, Art und Wesen
der grossen Grundwasseransammlungen noch nicht unterrichtet. Hierüber ist erst
seither durch geologische Untersuchungen Licht verbreitet worden. Hätte der
Gesetzgeber gewusst, dass mächtige Grundwasserströme und -becken bestehen, die
sich über ein grosses Gebiet erstrecken, die ihrer Natur nach oberirdischen
öffentlichen Gewässern durchaus ähnlich sind, und die mit den Mitteln der
neuesten Technik von irgend einem Punkt aus in grossem und grösstem Masstabe
ausgebeutet werden können, so hätte er zweifellos dem Grundeigentümer kein
allgemeines Recht auf das Grundwasser gegeben, sondern er hätte dieses Recht
in irgend einer Weise beschränkt, z. B. auf den Kleinbedarf, auf das mit
einfachern technischen Mitteln zu gewinnende Grundwasser. (s. die Aussprache
hierüber in den eidg. Räten anlässlich der Beratung des Wasserrechtsgesetzes,
Sten. Bull. 15 Nationalrat 211/14, Ständerat 89/91, Botschaft des
Regierungsrates von Zürich zur Novelle

Seite: 405
vom 2. Februar 1919 act. 28, im wesentlichen reproduziert bei LEEMANN a.a.O.).
Man kann die Frage aufwerfen, ob Art. 704 Abs. 3 ZGB nicht überhaupt in einem
solchen engern Sinne zu verstehen sei. Hält man eine solche einschränkende
Auslegung angesichts des Wortlautes für unzulässig (s. auch LEEMANN a.a.O.),
so würde man es doch bei der Befugnis des Eigentümers, das Grundwasser sich
über jenes Mass hinaus anzueignen, mit einer unzweckmässigen Bestimmung zu tun
haben, die ihre Existenz unrichtigen Vorstellungen des Gesetzgebers über das
Wesen des Grundwassers verdankt, bei einer Revision des ZGB beseitigt werden
muss und der gegenüber die Remedur bis dahin in der Öffentlicherklärung der
grössern Grundwasserströme durch die Kantone liegt. Es ist also unter allen
Umständen eine Vorschrift, die nach der eingetretenen Abklärung über das Wesen
des Grundwassers vom Rechtsbewusstsein in jenem Umfange nicht mehr gebilligt
wird, und man kann sagen, das Recht des Eigentümers (und natürlich auch des
Servitutsberechtigten) auf Ausbeutung des Grundwassers im Grossen habe auf dem
Boden des ZGB von vorneherein insofern einen mehr nur prekären Charakter als
die Möglichkeit seiner Beschränkung durch die Kantone vorbehalten ist. Prekär
ist es auch einigermassen im Hinblick auf Art. 705 ZGB und die aller Regel
nach bestehende Notwendigkeit, das im Grossen gewonnene Grundwasser nach dem
Ort der Verwendung abzuleiten, was eine Verständigung mit andern
Grundeigentümern, vielfach auch eine behördliche Bewilligung und bei einem im
öffentlichen Interesse liegenden Unternehmen unter Umständen sogar das
Expropriationsrecht voraussetzt. Da der Rekurrent nicht Eigentümer der
Liegenschaft ist, auf dem das Grundwasser gewonnen werden soll, hätte er
seinen Anteil unter allen Umständen ableiten müssen, vielleicht auf grössere
Entfernungen.
Es fehlen daher die in den Umständen des einzelnen Falles liegenden besondern
Gründe, die nötig wären, um

Seite: 406
die inhaltliche Beschränkung des Rechts auf dem Boden der Eigentumsgarantie
einer Aufhebung des Rechts gleichzustellen.