BGE-55-I-11 - 1929-01-01 - ATF- Droit constitutionnel - Art. 44 BV. Kompetenz des Bundesgerichts zur vorfragsweisen Prüfung der Bürgerrechtsfrage:-...

S. 11 / Nr. 3 Garantie des Bürgerrechts (d)

BGE 55 I 11

3. Urteil vom 9. Februar 1929 i. S. Passavant gegen Basel.

Regeste:
Art. 44 BV. Kompetenz des Bundesgerichts zur vorfragsweisen Prüfung der
Bürgerrechtsfrage:
- Rechtskraft des Bürgerrechtsentscheides: Erw. 1.
- Kognition inbezug auf kantonales Recht: Erw. 2.
Zeitlicher Geltungsbereich des Bundesrechtsgrundsatzes der Unverwirkbarkeit
des Bürgerrechts: Erw. 2.

A. - Der Rekurrent ist ein Nachkomme des 1641 in Basel als Sohn eines Basler
Bürgers geborenen Rudolf Emanuel Passavant, der im Jahre 1666 als Kaufmann
nach Hanau und nachher nach Frankfurt a. M. ausgewandert ist und dort im Jahre
1686 das Bürgerrecht erworben hat - ohne dass er oder einer seiner Nachkommen
je auf das Basler Bürgerrecht verzichtet hätte.
Auf Grund dieses Tatbestandes ersuchte der Rekurrent den Bürgerrat von Basel
am 2. Februar 1928, ihn mitsamt seiner Ehefrau und seinen vier minderjährigen
Kindern in den Zivilstands- und Bürgerrechtsregistern von Basel nachzutragen
und ihnen Heimatscheine von Baselstadt auszustellen. Der Bürgerrat wies am 10.
Juli

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1928 das Gesuch ab, weil Rudolf Emanuel Passavant seinerzeit durch seine
länger als ein Jahr dauernde Abwesenheit und seine Verheiratung mit einer
Nichtbaslerin sein Basler Bürgerrecht verwirkt habe, und weil eine spätere
Erneuerung des Bürgerrechts oder eine Wiedereinbürgerung nicht nachweisbar
sei.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt, an welchen der Rekurrent gegen
diesen Entscheid rekurrierte, stellte auf Grund eines Gutachtens von Prof. E.
His fest:
Das Basler Recht von 1543 habe bestimmt, dass der Basler Bürger nach
einjähriger Ortsabwesenheit - welche Frist vom Rat höchstens um ein weiteres
Jahr habe verlängert werden können - sein Bürgerrecht verwirkt habe. Dieser
Grundsatz der Verwirkung des Bürgerrechts nach einem resp. zwei Jahren sei
erst durchbrochen worden durch die Verordnung vom 10. Januar 1672, nach
welcher die auswärtigen Bürger ihr Bürgerrecht dadurch erhalten konnten, dass
sie bei einer Zunft blieben, dort die Zunft-, Heiz-, Soldaten- und
Neujahrsgelder regelmässig entrichteten und in bestimmten Terminen eine
Verlängerung ihres Bürgerrechts nachsuchten. Von dieser Verpflichtung seien
nur die Pfarrer, Universitätsverwandten und in erlaubten Kriegsdiensten
Dienenden ausgenommen gewesen. Durch Verordnung vom 16. April 1684 sei dann
bestimmt worden, dass die Verlängerung nicht «ohne wichtige und sehr träfe
Ursachen» erteilt werden könne. Von 1684 an habe also ein Auswärtswohnender
sein Bürgerrecht verwirkt, wenn er um die Verlängerung nicht nachgesucht habe
oder wenn ihm diese wegen mangelnder Zugehörigkeit zu einer Zunft, wegen
Nichterfüllung der Zunftobliegenheiten oder aus wichtigen Ursachen nicht
erteilt worden sei.
Im achtzehnten Jahrhundert seien dann die Nachkommen von Baslern, welche ihr
Bürgerrecht verwirkt hätten, unter erleichterten Bedingungen wieder
aufgenommen worden. Es habe sich aber dabei immer um die Begründung eines
neuen und nicht um die Anerkennung

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eines bestehenden Bürgerrechts gehandelt. Denn abgesehen von der Frage der
Abstammung von einem Basler Bürger seien auch die persönlichen Verhältnisse
des Gesuchstellers geprüft worden.
Der Stammvater des Rekurrenten, Rudolf Emanuel Passavant (1641-1718), sei nun
zwar als Basler Bürger geboren worden, aber 1666 - offenbar also schon vor
Erreichung der Mehrjährigkeit (25 Jahre) - von Basel ausgewandert. Nach dem
damals geltenden Rechte habe er sein Bürgerrecht schon nach einem Jahr oder
(im Fall einer nicht nachgewiesenen Fristverlängerung) spätestens nach zwei
Jahren Abwesenheit verwirkt, so dass er bei Inkrafttreten der Verordnung von
1672 schon kein Basler Bürgerrecht mehr gehabt habe, welches er unter Eintritt
in eine Zunft und Erfüllung der daraus entstehenden Pflichten periodisch hätte
verlängern lassen können. Jedenfalls sei nicht erwiesen, dass er einer Basler
Zunft angehört und die ihm gegenüber einer solchen obliegenden Verpflichtungen
erfüllt habe oder jemals um eine Bürgerrechtsverlängerung eingekommen sei.
Im achtzehnten Jahrhundert seien über die auswärtigen Basler Bürger Listen
angelegt worden, erstmals wohl 1736 auf Grund der von den Zünften gemachten
Angaben. In den Jahren 1745-46 seien diese Listen mit Unterstützung der Zünfte
gründlich bereinigt worden zum Zwecke der Rechnungsführung über die von den
Ausbürgern geschuldeten Gebühren, namentlich der inzwischen eingeführten
Bürgerrechtsverlängerungsgebühr. In diesen Listen fänden sich mehrere Glieder
des Basler Zweiges der Passavant, aber kein Glied des Frankfurter Zweiges.
Gestützt auf diese Erwägungen erkannte der Regierungsrat von Basel-Stadt am
22. September 1928: «Wird dieser Rekurs als unbegründet abgewiesen, bleibt es
indessen dem Rekurrenten vorbehalten, seinen Anspruch auf Anerkennung als
Basler Bürger vor dem Richter geltend zu machen.»
B. - Gegen den am 28. September 1928 zugestellten

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Regierungsratsentscheid erhebt der Rekurrent am 22. November 1928
staatsrechtliche Beschwerde, mit den Begehren:
1. Es sei zu erkennen, es habe der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt durch
seine Erkenntnis vom 22./28. September Art. 44 /5 BV verletzt.
2. Es sei deshalb der Kanton Basel-Stadt anzuweisen, durch die Bürgergemeinde
Basel Herrn Hans von Passavant obgenannt, einen Heimatschein auf den Namen
Passavant auszustellen.
Zur Begründung wird ausgeführt: Der Rekurrent habe sich vor den kantonalen
Instanzen auf das Gutachten Dr. Nordmann berufen, in welchen nachgewiesen
worden sei, dass die baslerischen Vorschriften über die Bürgerrechtsverwirkung
nur Ordnungsvorschriften gewesen seien, weil jeder der davon Betroffenen auf
Verlangen von den Verwaltungsbehörden nach Prüfung der Verhältnisse (Leumund,
Vermögen usw.) wieder als Bürger nachgetragen worden sei. Ferner habe sich der
Rekurrent auf ein von Dr. Nordmann herbeigezogenes Gutachten Dr. Meyer über
das Burgrecht und das Bürgerrecht der Stadt Zürich, sowie auf die zuletzt in
BGE vom 29. Juni 1928 i. S. Paul Abeljanz gegen Bern bestätigte Praxis des
Bundesgerichts berufen, woraus ebenfalls der Grundsatz der Unverwirkbarkeit
des Schweizerbürgerrechts folge. Der Regierungsrat habe sich aber über das
alles hinweggesetzt und nur auf die unbewiesenen Behauptungen des Gutachtens
Prof. E. His abgestellt.
Das Bundesgericht sei insoweit zuständig, als die Bürgergemeinde von Basel und
der Kanton Basel-Stadt dem Beschwerdeführer den Heimatschein verweigere. Es
werde daher Beschwerde geführt wegen der Verweigerung des Heimatscheins, d. h.
wegen Verletzung eines wohlerworbenen Rechtes. Ferner werde darauf verwiesen,
dass der Bürgerrat von Basel in ähnlichen Fällen, ebenso wie die
Bürgergemeinden von Bern und Zürich das Bürgerrecht bestätigten und einen
Heimatschein ausstellten,

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so dass die Haltung des Bürgerrates von Basel eine willkürliche, ungleiche
Behandlung zum Nachteil des Beschwerdeführers darstelle.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt schliesst auf Abweisung der
Beschwerde. Es wird im besondern ausgeführt: Das Bundesgericht habe bei
Beurteilung der Frage, ob die Ausstellung eines Heimatscheines zu Unrecht
verweigert worden sei, vorfragsweise auch über das Bestehen des Bürgerrechtes
bzw. über den Besitz am Bürgerrechte in dem Sinne zu erkennen, dass den
kantonalen Behörden noch der Gegenbeweis offen stehe. Hier hätten aber die
kantonalen Behörden nicht nur die Ausstellung eines Heimatscheines verweigert,
sondern materiell darüber entschieden, dass sie dem Rekurrenten das
Bürgerrecht nicht zuerkennen, wobei sie ihm allerdings für den Fall, dass die
Anrufung des Richters möglich sein sollte, diese Anrufung vorbehalten hätten.
Ob der Zivilrichter die Existenz des Bürgerrechts bei der gegebenen Sachlage
beurteilen könne, sei zweifelhaft; jedenfalls werde er es nach dem 1. Januar
1929 nicht mehr können, da ihm nach dem in diesem Zeitpunkt in Kraft tretenden
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege die Beurteilung öffentlich-rechtlicher
Ansprüche entzogen sei. Von diesem Zeitpunkte an müsste der Rekurrent, wenn
ihm an einer kantonalen richterlichen Entscheidung gelegen wäre, nochmals bei
den Behörden der Bürgergemeinde und eventuell beim Regierungsrat um
Anerkennung seines Bürgerrechts nachsuchen - was an sich möglich wäre, da die
vorliegende Entscheidung keine materielle Rechtskraft besitze - und es müsste
dann gegen den neuen Entscheid des Regierungsrates im Falle der Abweisung beim
Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden.
Gegenüber dem heute angefochtenen Entscheid werde das Bundesgericht vor allem
zu prüfen haben, ob die Vorfrage nach der Existenz nach jeder Richtung oder
nur innerhalb gewisser Schranken seiner Beurteilung

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untersuche. Dass es in dieser Hinsicht an Schranken gebunden sei, habe es in
mehreren Urteilen angedeutet, und es habe die kantonalen Entscheidungen über
die Existenz eines Bürgerrechts nur daraufhin geprüft, ob dabei Bundesrecht
oder internationales Recht unrichtig angewendet worden sei. Im vorliegenden
Falle aber ständen keine Grundsätze des Bundes- oder Völkerrechts in Frage.
Die angefochtene Entscheidung stütze sich ausschliesslich auf kantonales
Recht, dessen Auslegung vom Bundesgericht nur auf Willkür oder
Bundesrechtswidrigkeit überprüft werden könne. Davon könne aber hier nicht die
Rede sein.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesgerichts (BGE 54 I S. 232 Erw. 1)
kann der Anspruch gegenüber der Heimatgemeinde auf Ausstellung eines
Heimatscheines gestützt auf Art. 46 (und 44) BV mit staatsrechtlicher
Beschwerde geltend gemacht werden. Dabei hat das Bundesgericht gemäss Art. 194
Abs. 2 OG vorfragsweise auch darüber zu entscheiden, ob das
Gemeindebürgerrecht, aus welchem der Anspruch auf den Heimatschein hergeleitet
wird, tatsächlich bestehe. Allerdings kommt dann einem solchen
Vorfrageentscheid nur die Bedeutung einer Urteilserwägung, nicht diejenige
eines materiell rechtskräftigen Urteilsdispositives zu, so dass der vom
Regierungsrat im angefochtenen Entscheid und in der Vernehmlassung
vorbehaltenen Klage auf Anerkennung des Bürgerrechts nicht etwa unter Berufung
auf den gegenwärtigen Bundesgerichtsentscheid die Einrede der bereits
abgeurteilten Sache entgegengehalten werden könnte.
2.- Nach dem heute geltenden Bundesrecht vererbt sich das schweizerische und
damit das kantonale und Gemeindebürgerrecht grundsätzlich durch eheliche
Abstammung in der Linie der Männer und ist nach Art. 44 BV unverwirkbar.
Darnach ist also jeder als Schweizerbürger

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zu behandeln, welcher agnatisch von einem Schweizerbürger abstammt, sofern
nicht er oder einer der Vorfahren rechtsgültig auf das Schweizerbürgerrecht
verzichtet hat.
Als Bundesrechtssatz ist aber der Grundsatz der Unverwirkbarkeit des
Schweizerbürgerrechts erst mit der Bundesverfassung von 1848 (Art. 43)
aufgestellt worden. Unter Berufung auf Bundesrecht kann also aus der Tatsache
der agnatischen Abstammung von einem Schweizerbürger die eigene schweizerische
Heimatzugehörigkeit nur dann abgeleitet werden, wenn diese Heimatzugehörigkeit
in der agnatischen Aszendenz bei Inkrafttreten der Bundesverfassung von 1848
noch bestand. Die Frage dagegen, ob der 1848 lebende agnatische Aszendent
infolge ehelicher Abstammung in der Männerlinie von einem schweizerischen
Vorfahren selber das Schweizerbürgerrecht erworben habe, beurteilt sich
(abgesehen von der hier bedeutungslosen Zeit der Helvetik) nach dem
betreffenden kantonalen Recht. Im vorliegenden Fall ist deshalb zu prüfen, ob
nach Basler Recht das Bürgerrecht sich durch eheliche Abstammung in der Linie
der Männer vererbte und nicht unter den hier gegebenen Verhältnissen verwirkt
worden sei. Dabei kann unerörtert bleiben, ob das Bundesgericht bei
Beurteilung dieser kantonalrechtlichen Vorfragen das einschlägige kantonale
Recht frei auszulegen oder ob es die ihm von den kantonalen Behörden gegebene
Auslegung nur auf Willkür (oder Rechtsungleichheit) hin zu überprüfen habe;
denn auch bei freier Auslegung des kantonalen Rechtes erweist sich die
vorliegende staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet.
3.- Der Stammvater des Frankfurter Zweiges der Familie Passavant, Rudolf
Emanuel Passavant, hat nach dem damals geltenden Basler Recht infolge seines
Wegzuges von Basel im Jahre 1666 nach Ablauf eines Jahres sein Basler
Bürgerrecht verloren. Dass er von der Möglichkeit, diese Frist um ein weiteres
Jahr verlängern zu

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lassen, Gebrauch gemacht habe, hat der Rekurrent nicht nachzuweisen versucht,
und zudem wäre dann das Bürgerrecht des Rudolf Emanuel Passavant eben im
folgenden Jahre 1668 erloschen und hätte bei Inkrafttreten der Verordnung von
1672, nach welcher die auswärtigen Bürger ihr Bürgerrecht unter bestimmten
Bedingungen sich erhalten konnten, nicht mehr bestanden. Jedenfalls hat dann
Rudolf Emanuel Passavant nach den Akten diese Bedingungen (Eintritt in eine
Zunft, Erfüllung der finanziellen Verpflichtungen dieser gegenüber und
periodisches Gesuch um Bürgerrechtsverlängerung) nicht erfüllt, so dass ihm
spätestens auf Grund der Verordnung von 1672 sein Basler Bürgerrecht verloren
gegangen wäre.
Demgegenüber ist die Berufung auf das Gutachten Dr. Nordmann unbehilflich.
Soweit dieses über unbestimmte Behauptungen hinausgeht, spricht es eher
zugunsten der vom Regierungsrat von Basel-Stadt vertretenen Auffassung oder
beruft sich auf das Gutachten Dr. Meyer, welches das vom Basler Recht völlig
unabhängige Zürcher Recht zum Gegenstand hat. Auch die Berufung auf BGE 54 I
230 i. S. Abeljanz geht fehl, da dieses sich auf einen vom vorliegenden
durchaus verschiedenen Tatbestand bezieht, welcher zudem ausschliesslich nach
Bundesrecht zu beurteilen war.
Erweist sich so die vom Regierungsrat von Basel-Stadt dem frühern kantonalen
Recht gegebene Auslegung als die richtige, so fällt die in zweiter Linie
erhobene Rüge der Rechtsungleichheit dahin. In der Feststellung, dass eine
bestimmte Auslegung die richtige sei, ist die weitere Feststellung von der
Unrichtigkeit jeder frühern abweichenden Auslegung enthalten, von der
abzugehen infolgedessen keine Rechtsungleichheit bedeutet. Im übrigen beweisen
die vom Rekurrenten angerufenen Fälle nicht, dass früher das Basler
Bürgerrecht als unverwirkbar angesehen worden sei. Es handelt sich vielmehr
überall um Neueinbürgerungen, die allerdings mit Rücksicht auf das frühere
bestandene Bürgerrecht unter erleichterten

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Voraussetzungen gewährt worden sind. Doch lässt der Umstand, dass abgesehen
von der Frage des frühern Bürgerrechts auch die persönlichen Verhältnisse, wie
Leumund und Vermögen geprüft worden sind, darauf schliessen, dass es sich
nicht um die blosse Anerkennung eines schon bestehenden Bürgerrechtes
gehandelt haben kann, dessen Bestand ja nicht von diesen persönlichen
Verhältnissen abhängig gewesen wäre. - Dass aber einer der Vorfahren des
Rekurrenten sich auf diese Weise wieder hätte einbürgern lassen und von da an
das Bürgerrecht beibehalten worden wäre, ist nicht einmal behauptet worden.
Nach der gegenwärtigen Aktenlage zu schliessen, bestand also bei Inkrafttreten
der Bundesverfassung von 1848 in der Stammlinie des Rekurrenten das
Schweizerbürgerrecht nicht mehr zu Recht und konnte infolgedessen auch nicht
auf den heutigen Rekurrenten vererbt werden. Mithin steht diesem gegenüber der
Bürgergemeinde Basel auch kein Anspruch auf Ausstellung eines Heimatscheines
zu.
Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.