BGE-54-III-299 - 1928-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Im Konkurs eines Mitbürgen, welcher sich einem anderen Mitbürgen ausdrücklich als Rückbürge...

S. 299 / Nr. 69 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen) (d)

BGE 54 III 299

69. Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. September 1928 i.S. Rieben gegen
Konkursmasse Gottfried Imobersteg-Schilt sel.

Regeste:
Im Konkurs eines Mitbürgen, welcher sich einem anderen Mitbürgen ausdrücklich
als Rückbürge verpflichtet hat, kann dieser Mitbürge nicht neben dem Gläubiger
im Kollokationsplan zugelassen werden. SchKG Art. 217.

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Faillite d'une caution, engagée comme arrière-caution envers une cocaution;
celle-ci ne saurait être admise à l'état de collocation avec le créancier.
Art. 217 LP.
Fallimento di un confidejussore contemporaneamente il dejussore al regresso
nei confronti di altro fidejussore: quest'ultimo non potrà essere iscritto in
graduatoria accanto al creditore. LEF Art. 217.

A. - Für einen von der Kantonalbank von Bern der Firma Imobersteg & Cie A.-G.
eröffneten Kredit leisteten neben fünf weiteren Personen der Kläger Arthur
Rieben und Gottfried Imobersteg solidarisch mit der Hauptschuldnerin und unter
sich Bürgschaft bis zum Kapitalbetrage von 100000 Fr. Ausserdem ging Gottfried
Imobersteg eine «Rückbürgschaftsverpflichtung» ein, lautend: «Der
Unterzeichnete Gottfried Imobersteg... verspricht hiermit dem Herrn Notar A.
Rieben... allen Schaden und Nachteil zu ersetzen, der ihm aus der Eingehung
der vorbezeichneten Solidarbürgschaft je entstehen könnte, er verpflichtet
sich mithin gegenüber Herrn Rieben als Rückbürge im Sinne von Art. 498 al. 2
OR.»
Im Konkurs über die Erbschaft des Gottfried Imobersteg meldeten sowohl die
Kantonalbank von Bern als Rieben, jene aus Kreditgewährung an die Imobersteg &
Cie A.-G., dieser aus Mitbürgschaft und Rückbürgschaft, Forderungen im Betrage
von je 107725 Fr. an. Die Konkursverwaltung liess die Kantonalbank zu, dagegen
wies sie Rieben ab mit folgender Begründung: «Mit Eingaben vom... wird diese
Forderung (107725 Fr.) von der Gläubigerin, Kantonalbank von Bern...
eingegeben. Eine Zahlung seitens des Einsprechers ist nicht behauptet worden.
Ein Mitverpflichteter des Gemeinschuldners, der noch gar nichts bezahlt hat,
ist zur Eingabe nicht berechtigt. Es liegt der Fall des Art. 217 SchKG nicht
vor. Die vorliegende Ansprache muss deshalb abgewiesen werden...» Indessen
hatte Rieben wenige Tage vor der Auflegung des Kollokationsplanes 20000 Fr. an
die Kantonalbank von Bern bezahlt.

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Mit der vorliegenden Klage verlangt Rieben Zulassung mit 107725 Fr. in der
fünften Klasse des Kollokationsplanes.
B. - Durch Urteil vom 1. März 1928 hat der Appellationshof des Kantons Bern
die Klage im Betrage von 20000 Fr. zugesprochen, für den Mehrbetrag
abgewiesen.
C. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage in vollem Umfang.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Im Falle dass Bürgen ausdrücklich mit dem Hauptschuldner oder (und) unter sich
Solidarhaft übernommen haben, schreibt Art. 497 Abs. 2 OR vor, jeder hafte für
die ganze Schuld mit verhältnismässigem Rückgriffe gegen die Mitbürgen. Und
zwar besteht bei der Bürgschaft der Rückgriff darin, dass auf den Bürgen in
demselben Masse, als er den Gläubiger befriedigt, dessen Rechte übergehen
(Art. 505 Abs. 1 OR). Infolge Zahlung von 20000 Fr. durch den Kläger an die
Kantonalbank von Bern ist also ein entsprechender Teilbetrag ihrer Forderung
gegen die Firma Imobersteg & Cie A.-G. auf den Kläger übergegangen, und da die
Zahlung den Anteil an der verbürgten Schuld von 107725 Fr., welchen es den
Kläger als einen der sieben solidarischen Mitbürgen trifft, nämlich rund 15390
Fr., um rund 4610 Fr. übersteigt, so sind auch die Rechte der Kantonalbank
gegen die übrigen Mitbürgen in entsprechendem Teilbetrage auf den Kläger
übergegangen. Dieser gesetzliche Rückgriff des Klägers gegen seinen Mitbürgen
Gottfried Imobersteg steht nicht mehr in Frage, nachdem die Vorinstanzen die
Verwaltung des Konkurses der Erbschaft des Gottfried Imobersteg zur Zulassung
des Klägers im Kollokationsplan für einen viel höheren Betrag, nämlich 20000
Fr., verurteilt haben und diese Entscheidung in Rechtskraft erwachsen ist. In
der Tat will denn auch der noch streitige Rückgriff - über 20000 Fr. hinaus -
nur aus der besonderen

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«Rückbürgschaftsverpflichtung» hergeleitet werden, welche Gottfried Imobersteg
gegenüber dem Kläger eingegangen ist. Ausdrücklich hat der Kläger in der
Verhandlung vor Bundesgericht erklären lassen, der (gesetzliche Rückgriffs-)
Anspruch aus Art. 497 und 148 OR «spiele im Konkurse keine Rolle» und sei auch
gar nicht angemeldet worden. Endlich geben die Akten keinen Anhaltspunkt für
einen Ersatzanspruch aus anderem Rechtsgrunde, z.B. Auftrag des Gottfried
Imobersteg an den Kläger zur Bürgschaftsleistung.
Rückbürgschaft ist die Verpflichtung, dem zahlenden Bürgen für den Rückgriff
einzustehen, der diesem gegen den Hauptschuldner zusteht (Art. 498 Abs. 2 OR).
Ist die von Gottfried Imobersteg eingegangene Verpflichtung auch nicht mit
diesen Worten umschrieben, so kann angesichts der Überschrift derselben, des
erklärenden Zusatzes mit dem Hinweis auf Art. 498 Abs. 2 OR und der
Bezeichnung des Gottfried Imobersteg als Rückbürgen nicht angenommen werden,
dessen Verpflichtung habe einen anderen als den gesetzlichen Inhalt der
Rückbürgschaft, mit der Erweiterung freilich, dass der Rückbürge dem zahlenden
Bürgen auch für den Rückgriff einzustehen hat, der diesem gegen die (übrigen)
Mitbürgen zusteht.
Gegenüber dem Rückbürgen befindet sich der Bürge in der Stellung des
Gläubigers einer aufschiebend bedingten Forderung aus Bürgschaft, nämlich
bedingt dadurch, dass der Bürge Zahlung leistet. Die Frage, ob der Bürge diese
seine eventuelle Forderung aus Bürgschaft für den allfälligen Rückgriff gegen
den Hauptschuldner im Konkurse des Rückbürgen geltend machen könne, ist in
Anwendung der Art. 210 und 215 SchKG regelmässig bejahend zu beantworten, und
zwar gleichgültig, ob dem Bürgen, der noch keinerlei Zahlung geleistet hat,
zugestanden werden wolle, seine eventuelle Rückgriffsforderung im Konkurse des
Hauptschuldners geltend zu machen. Wenn nämlich der Gläubiger unterlässt,
seine Forderung im Konkurse des Hauptschuldners

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anzumelden, so verliert er seine Ansprüche gegen den Bürgen im Umfange der aus
dem Konkurs des Hauptschuldners resultierenden Dividende, während andernfalls
einfach die vom Gläubiger im Konkurse des Hauptschuldners angemeldete
Forderung auf den später zahlenden Bürgen übergeht (Art. 505 , 511 OR); danach
bedarf es zur Wahrung der Interessen des Bürgen eigentlich der Befugnis gar
nicht, im Konkurse des Hauptschuldners die eventuelle Rückgriffsforderung
anzumelden, ausser wenn für sie, und nur für sie, also nicht auch für die
Hauptforderung, eine akzessorische Sicherheit bestellt worden ist. Im Konkurse
des Rückbürgen dagegen kommt eine Forderungsanmeldung des Gläubigers nicht in
Frage, weil dieser in keinem Rechtsverhältnisse zum Rückbürgen steht;
infolgedessen ist der Bürge darauf angewiesen, selbst seine Rechte zu wahren,
eben durch Anmeldung einer bedingten Forderung aus (Rück-) Bürgschaft für den
ihm gegen den Hauptschuldner zustehenden Rückgriff.
Vorliegend muss indessen die Zulassung einer (auch nur bedingten) Forderung
aus der Rückbürgschaft zugunsten des Klägers verweigert werden wegen der
Konkurrenz mit der von der Kantonalbank geltend gemachten Forderung aus der
Bürgschaft, weil das Einstehen der Konkursmasse des Gottfried Imobersteg für
den allfälligen Rückgriff des Klägers gegen die Hauptschuldnerin Imobersteg &
Cie A.-G. über den Betrag von 20000 Fr. hinaus kraft der Rückbürgschaft
voraussetzt, dass der Kläger gerade diejenige Forderung der Kantonalbank
tilge, für welche die Kantonalbank die Konkursmasse des Gottfried Imobersteg
ohnehin in Anspruch nimmt. Wäre Gottfried Imobersteg nicht in Konkurs geraten,
so hätte er nur einmal für die Summe von 107725 Fr. belangt werden können, sei
es von der Kantonalbank selbst, durch deren Befriedigung dann auch die
Rückbürgschaft erloschen wäre, sei es durch den Kläger, nachdem dieser die
Kantonalbank befriedigt hätte, wodurch Gottfried Imobersteg jeglicher

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Verpflichtung gegen die Kantonalbank selbst enthoben worden wäre (oder endlich
von der Kantonalbank und vom Kläger je für einen Teil). Gleichwie aber
Gottfried Imobersteg vor der Konkurseröffnung durch Zahlung der verbürgten
Schuld von 107725 Fr. an die Kantonalbank sowohl von der der Kantonalbank
geleisteten Bürgschaft, als auch von der dem Kläger geleisteten Rückbürgschaft
befreit worden wäre, so entledigt sich nach der Konkurseröffnung über seine
Erbschaft die Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkursdividende für die
Forderungssumme von 107725 Fr. an die Kantonalbank jeglicher Verpflichtung aus
der Bürgschaft und zugleich auch aus der Rückbürgschaft, da die Konkursmasse
durch die Ausrichtung der Konkursdividende auf eine Schuld in gleicher Weise
von dieser befreit wird wie der Schuldner selbst durch (volle) Zahlung (vgl.
BGE 25 II S. 949). Indem der Kläger neben der - in Rechtskraft erwachsenen -
Kollokation der Kantonalbank für die ganze Forderung von 107725 Fr. noch seine
eigene Kollokation für einen ebensohohen Betrag verlangt, verneint er aber
gerade, dass die Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkursdividende an
die Kantonalbank von der Bürgschaft in gleicher Weise befreit werde, wie wenn
Gottfried Imobersteg die Kantonalbank seinerzeit gänzlich befriedigt hätte,
also auch von der Rückbürgschaft. M.a.W. der Kläger macht im Konkurs eine
Forderung in Konkurrenz mit der Kantonalbank geltend, die vor dem Konkurs
nicht in Konkurrenz mit der Forderung der Kantonalbank gegen Gottfried
Imobersteg hätte geltend gemacht werden können. Dies ist jedoch nicht
zulässig: die Konkurseröffnung berechtigt nicht zur Geltendmachung von
Forderungen, welche bis zum Konkurs nicht gegen den in Konkurs geratenen
Schuldner geltend gemacht werden konnten. Gerade für den Fall, dass der
Gemeinschuldner mit anderen Personen zusammen verpflichtet war, soll unter
möglichster Wahrung der Gläubigerrechte die kumulative Belastung der

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Konkursmasse mit der Schuld gegenüber dem Gläubiger und Rückgriffsschulden
gegenüber den Mitverpflichteten durch die Vorschrift des Art. 217 SchKG
verhindert werden. Danach ist ungeachtet teilweiser Befriedigung des
Gläubigers durch einen Mitverpflichteten des Gemeinschuldners und ungeachtet
daheriger Rückgriffsberechtigung jenes Mitverpflichteten gegen den
Gemeinschuldner im Konkurs einzig und allein die Forderung des Gläubigers in
ihrem vollen ursprünglichen Betrag aufzunehmen und kommt der auf die Forderung
entfallende Anteil an der Konkursmasse dem Gläubiger bis zu seiner
vollständigen Befriedigung zu; erst aus einem allfällig nach vollständiger
Befriedigung des Gläubigers verbleibenden Überschuss erhält der
rückgriffsberechtigte Mitverpflichtete den Betrag, den er erhalten würde,
sofern ihm nicht verwehrt worden wäre, sein Rückgriffsrecht selbständig
geltend zu machen. Die Anwendung dieser Vorschrift ist ihrem Wortlaute nach
nicht beschränkt auf das von Gesetzes wegen bestehende Rückgriffsrecht des
zahlenden Mitverpflichteten, sondern muss ihrem Zwecke nach auch gegenüber
vertraglicher Ausdehnung des Rückgriffsrechtes platzgreifen (vgl. BGE 25 II S.
952). Letzteres läuft nicht etwa auf die Ausserachtlassung derartiger
Vereinbarungen hinaus; denn sobald nach vollständiger Befriedigung des
Gläubigers ein Überschuss verbleibt, vermögen sie zugunsten des
rückgriffsberechtigten Mitverpflichteten ihre Wirkungen zu entfalten. Nur d i
e Folge darf den Vereinbarungen über das Rückgriffsrecht nicht zugestanden
werden, dass, während der Schuldner selbst nur entweder mit der Forderung des
Gläubigers oder aber dem Rückgriffsrecht eines zahlenden Mitverpflichteten zu
rechnen hatte, als Konkursforderungen die Forderung des Gläubigers und das
Rückgriffsrecht des zahlenden Mitverpflichteten nebeneinander geltend gemacht
und auf diese Weise die Passivmasse des Konkurses doppelt belastet werde.
Nun ist ja freilich die Forderung des Klägers aus der

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Rückbürgschaft nicht eine eigentliche Rückgriffsforderung aus der gegenüber
der Kantonalbank eingegangenen Mitbürgschaft, sondern eine Forderung aus
Bürgschaft für seine Rückgriffsforderungen gegen die Hauptschuldnerin und die
übrigen Mitbürgen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es diese
Rückgriffsforderungen sind, für welche der Kläger gestützt auf die
Rückbürgschaft aus dem Konkursmassevermögen des Gottfried Imobersteg sich
bezahlt machen will, welches auch die Kantonalbank selbst gestützt auf die
Bürgschaft in Anspruch nimmt. Indessen ist eben nach der angeführten
Vorschrift des Art. 217 SchKG eine die Deckung von Rückgriffsforderungen
anderer Mitverpflichteter bezweckende Anteilnahme derselben am Ergebnis des
Konkurses über einen der Mitverpflichteten verpönt, solange der Gläubiger
selbst an der Konkursmasse Anteil nimmt und nicht für ihn ein Überschuss sich
ergibt. Damit ist die Anwendung der Art. 210 und 215 SchKG auf die von einem
Mitbürgen einem anderen Mitbürgen geleistete Rückbürgschaft ausgeschlossen,
sofern der Gläubiger selbst seine Forderung im Konkurse jenes Mitbürgen
geltend macht und solange nicht für ihn ein Überschuss sich ergibt. Für die
Ordnung dieses letzteren Falles bedarf es auch gar keiner - nach dem
Ausgeführten unzulässigen - Kollokation des rückgriffsberechtigten
Mitverpflichteten neben dem Gläubiger, sondern genügt die blosse Erwähnung des
Rückgriffsrechtes unter Nennung des bezahlten Betrages (vgl. JAEGER, Note 7 zu
Art. 217 SchKG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons
Bern vom 1. März 1928 bestätigt, soweit angefochten.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 217 - 1 Quando un creditore sia stato soddisfatto in parte pel suo credito da un coobbligato del fallito, tale credito è ammesso ciò nondimeno per l'importo originario al passivo della massa, abbia o non abbia il coobbligato un diritto di regresso verso il fallito.
¹	Quando un creditore sia stato soddisfatto in parte pel suo credito da un coobbligato del fallito, tale credito è ammesso ciò nondimeno per l'importo originario al passivo della massa, abbia o non abbia il coobbligato un diritto di regresso verso il fallito.
²	Il diritto d'insinuare tale credito nel fallimento spetta al creditore ed al coobbligato.
³	Il riparto assegnato al credito spetta al creditore sino a totale suo soddisfacimento. Sull'eccedenza il coobbligato avente diritto di regresso ottiene la somma che otterrebbe facendo valere direttamente tale diritto. Il residuo rimane alla massa.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 210 - 1 I crediti sottoposti a condizione sospensiva sono ammessi al passivo per l'intero ammontare; tuttavia il creditore non può percepire il riparto che gli spetta sulla massa sino a che non sia adempita la condizione.
¹	I crediti sottoposti a condizione sospensiva sono ammessi al passivo per l'intero ammontare; tuttavia il creditore non può percepire il riparto che gli spetta sulla massa sino a che non sia adempita la condizione.
²	Per le pretese derivanti da rendite vitalizie è applicabile l'articolo 518 capoverso 3 del CO389.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 215 - 1 I crediti derivanti da fideiussioni del fallito, ancorché non scaduti, si possono far valere nel fallimento.
¹	I crediti derivanti da fideiussioni del fallito, ancorché non scaduti, si possono far valere nel fallimento.
²	La massa è surrogata nei diritti del creditore verso il debitore principale e i coobbligati fino a concorrenza della somma che ha pagato (art. 507 CO401). Tuttavia, se viene dichiarato il fallimento anche del debitore principale o di un coobbligato, si applicano gli articoli 216 e 217.402

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 217 - 1 Quando un creditore sia stato soddisfatto in parte pel suo credito da un coobbligato del fallito, tale credito è ammesso ciò nondimeno per l'importo originario al passivo della massa, abbia o non abbia il coobbligato un diritto di regresso verso il fallito.
¹	Quando un creditore sia stato soddisfatto in parte pel suo credito da un coobbligato del fallito, tale credito è ammesso ciò nondimeno per l'importo originario al passivo della massa, abbia o non abbia il coobbligato un diritto di regresso verso il fallito.
²	Il diritto d'insinuare tale credito nel fallimento spetta al creditore ed al coobbligato.
³	Il riparto assegnato al credito spetta al creditore sino a totale suo soddisfacimento. Sull'eccedenza il coobbligato avente diritto di regresso ottiene la somma che otterrebbe facendo valere direttamente tale diritto. Il residuo rimane alla massa.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 217 - 1 Quando un creditore sia stato soddisfatto in parte pel suo credito da un coobbligato del fallito, tale credito è ammesso ciò nondimeno per l'importo originario al passivo della massa, abbia o non abbia il coobbligato un diritto di regresso verso il fallito.
¹	Quando un creditore sia stato soddisfatto in parte pel suo credito da un coobbligato del fallito, tale credito è ammesso ciò nondimeno per l'importo originario al passivo della massa, abbia o non abbia il coobbligato un diritto di regresso verso il fallito.
²	Il diritto d'insinuare tale credito nel fallimento spetta al creditore ed al coobbligato.
³	Il riparto assegnato al credito spetta al creditore sino a totale suo soddisfacimento. Sull'eccedenza il coobbligato avente diritto di regresso ottiene la somma che otterrebbe facendo valere direttamente tale diritto. Il residuo rimane alla massa.