BGE-54-III-241 - 1928-01-01 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - Will der Schuldner gegen eine Betreibung auf Pfandverwertung die Einrede erheben, dass die...

S. 241 / Nr. 56 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 54 III 241

56. Entscheid vom 22. September 1928 i.S. Mosimann.

Regeste:
Will der Schuldner gegen eine Betreibung auf Pfandverwertung die Einrede
erheben, dass die Verwertung des (unstreitig bestellten) Pfandes nicht durch
Betreibung auf Pfandverwertung in die Wege geleitet werden dürfe, sondern
durch privaten Pfandverkauf stattfinden müsse, so hat er Rechtsvorschlag zu
erheben und nicht Beschwerde zu führen.
Lorsque le débiteur veut opposer à la poursuite en réalisation de gage
l'exception consistant à dire que la réalisation du gage (dont la constitution
est incontestée) ne doit pas s'opérer par la voix de ce genre de poursuite,
mais par la vente de gré à gré, il doit former opposition contre la poursuite
mais non porter plainte.
Ove in un'esecuzione in via di realizzazione del pegno, il debitore pretenda,
che la vendita del pegno (la cui costituzione è pacifica) debba avvenire, non
con esecuzione in via di realizzazione, ma a trattative private, devrà far
valere l'eccezione, non per via di ricorso, ma col mezzo dell'opposizione.

A. - Auf Verlangen der Frau Marie Baumann in Zürich stellte das Betreibungsamt
Höngg dem Werner Mosimann einen Zahlungsbefehl für die Betreibung auf
Verwertung eines Faustpfandes, nämlich des «Inhaberschuldbriefes über 10000
Fr., lastend im dritten Rang auf Kat. Nr. 2872 Gemeindebann Höngg» für die
Summe von 12163 Fr. 70 Cts. laut «Darlehensvertrag vom 30. Juni 1926» zu.
Hiegegen erhob der Betriebene Rechtsvorschlag, und als der Gläubigerin
provisorische

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Rechtsöffnung gewährt wurde, strengte er Aberkennungsklage an. Ausserdem
führte der Betriebene Beschwerde unter Hinweis auf einen Vergleich vom 8.
Dezember 192G, Ziffer 5, welche lautet: «Zur Sicherstellung des Guthabens der
Frau Baumann gemäss Ziffer 1 verpflichtet sich Herr Mosimann persönlich, auf
seiner Liegenschaft in Höngg einen Inhaberschuldbrief von 20000 Fr.
(nachträglich herabgesetzt auf 10000 Fr.) «im dritten Rang mit
Nachrückungsrecht bei einem Vorgang von 37000 Fr. zu errichten und diesen
Schuldbrief an Frau Baumann als Faustpfand für die in Ziff. 1 genannte
Forderung zu übergeben. Diese Übergabe geschieht in der Weise, dass der
Inhaberschuldbrief bei der Schweizerischen Volksbank in Bern mit der
Bestimmung hinterlegt wird, dass nur Frau Baumann und Herr W. Mosimann
gemeinsam darüber verfügen können. Nach gänzlicher Tilgung der
Schuldverpflichtung der Fa. W. Mosimann & Co. und des Herrn W. Mosimann ist
Frau Baumann verpflichtet, in die unbeschwerte Aushingabe des Schuldbriefes an
Herrn Mosimann einzuwilligen...» Der Ziffer 8 des Vergleiches ist noch zu
entnehmen: «Sofern aus irgend einem Grunde dieser Vergleich dahinfällt, wird
das gesamte Darlehen gemäss Ziffer 1 sofort fällig, wobei die gemäss diesem
Vergleiche an Frau Baumann übergegangenen Sicherheiten derselben weiter
verbleiben. Dabei ist Frau Baumann nicht verpflichtet, sich vorerst für die
Befriedigung ihrer Forderung an allfällige Pfänder zu halten, sie kann
vielmehr neben oder vor Verwertung der Pfänder gegen die Fa. W. Mosimann & Co.
und gegen W. Mosimann persönlich vorgehen.» Zur Begründung brachte der
Beschwerdeführer an: «Die Vertragsmeinung war also die, dass keinesfalls eine
betreibungsrechtliche Verwertung des Schuldbriefes stattfinden soll, sondern
die Liquidation des zur Sicherheit übergebenen Schuldbriefes soll nur auf dem
Wege eines freihändigen Verkaufes erfolgen. Man wollte eben verhüten, dass
dieser Schuldbrief auf die Gant

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kommt... Da nun die Gegenpartei nicht im Besitze des Faustpfandes ist, eine
betreibungsrechtliche Verwertung desselben nach Vertrag ausgeschlossen ist,
war sie auch nicht befugt, eine Betreibung auf Verwertung des Faustpfandes
einzuleiten. Es steht der Gegenpartei frei..., den freihändigen Verkauf der
Hypothek einzuleiten.» Im Rekurs an die obere Aufsichtsbehörde machte der
Beschwerdeführer sodann noch geltend: «Es handelt sich also um die Frage: war
Rekursgegnerin berechtigt, eine Faustpfandbetreibung einzuleiten, oder
lediglich eine gewöhnliche Betreibung durchführen zu lassen, m.a.W. es ist
hier die Frage über die Art der Betreibung zu entscheiden.»
B. - Durch Entscheid vom 17. August 1928 ist das Obergericht des Kantons
Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
auf die Beschwerde nicht eingetreten.
C. - Diesen Entscheid hat Mosimann an das Bundesgericht weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Dem Rekurrenten ist zuzugeben, dass die Befugnis der Betreibungsbehörden zur
Entscheidung über die Betreibungsart nicht auf die Frage beschränkt ist, ob
eine gewöhnliche Betreibung durch Pfändung oder durch Konkursandrohung
fortzusetzen sei. Vielmehr schreibt Art. 85 Abs. 2 der
Grundstückverwertungsverordnung vor: «Will der Schuldner gegen eine Betreibung
auf Pfändung oder Konkurs die Einrede erheben, dass die Forderung
pfandversichert und deshalb nur die Betreibung auf Pfandverwertung zulässig
sei, so hat er dies binnen zehn Tagen der seit Zustellung des Zahlungsbefehls
durch Beschwerde geltend zu machen.» Und dieser aus der frühern Rechtsprechung
(vgl. hierüber JAEGER, Note 7 zu Art. 41 SchKG) geschöpfte Satz ist
analogerweise auch im Falle anzuwenden, dass der

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Schuldner gegenüber einer gewöhnlichen Betreibung die Einrede der
Pfandsicherung durch Faustpfand erheben will. Dass diese Einrede vermittelst
Rechtsvorschlages zu erheben wäre, kann denn auch nicht in Frage kommen, da
der Schuldner damit ja weder die Forderung noch das Recht, sie auf dem
Betreibungswege geltend zu machen, bestreiten will (vgl. Art. 69 Ziff. 3
SchKG). Indessen kann eine derartige Beschwerde nur dann gutgeheissen und die
angehobene gewöhnliche Betreibung nur dann aufgehoben werden, wenn der
Betriebene den Bestand eines die in Betreibung gesetzte Forderung sichernden
Pfandrechtes inliquider Weise darzutun vermag, also derart, dass das
Pfandrecht nicht ernstlich bestritten werden kann (vgl. JAEGER, a.a.O.)
Nun springt aber in die Augen, dass sich der in Rede stehende Satz- nicht
dahin umkehren lässt, dass der Schuldner, welcher gegen eine Betreibung auf
Pfandverwertung die Einrede erheben will, dass die Forderung nicht
pfandversichert und deshalb nur die gewöhnliche Betreibung zulässig sei, dies
ebenfalls durch Beschwerde geltend machen könne. Vielmehr muss der Betriebene,
welcher den Bestand des vom Gläubiger in Anspruch genommenen Pfandrechtes
bestreiten will, Rechtsvorschlag erheben und zwar dabei ausdrücklich bemerken,
dass sich der Rechtsvorschlag gegen das Pfandrecht richtet (vgl. Art. 85 Abs.
1 der Grundstücksverwertungsverordnung). Ebensowenig kann die Umkehrung jenes
Satzes dahin zulässig sein, dass der Schuldner, welcher gegen eine Betreibung
auf Pfandverwertung die Einrede erheben will, dass die Verwertung des
(unstreitig bestellten) Pfandes nicht durch Betreibung auf Pfandverwertung in
die Wege geleitet werden dürfe, dies durch Beschwerde geltend machen könne.
Denn im einen wie im andern dieser letztgenannten Fälle lässt sich die
Entscheidung nur gewinnen aus der Feststellung und Auslegung von Abreden,
welche die Parteien über

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den als Pfand in Anspruch genommenen Gegenstand mit Bezug auf die in
Betreibung gesetzte Forderung getroffen haben. Hiezu kommt noch, dass es dem
Betriebenen kaum je - und besonders auch nicht im vorliegenden Falle - möglich
sein wird, inliquider Weise darzutun, dem Gläubiger stehe das Recht auf
ausseramtlichen Verkauf des Pfandgegenstandes zu, wenn dieser selbst Zweifel
in eine derartige Befugnis setzt und daher vom privaten Pfandverkauf abzusehen
vorsieht. In Anwendung auf die Pfandverwertungsbetreibung ist denn auch die
Vorschrift des Art. 69 Ziff. 3 SchKG, wonach der Schuldner, welcher die
Forderung oder das Recht, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen,
bestreiten will, Rechtsvorschlag zu erheben hat, dahin auszulegen, dass
Rechtsvorschlag zu erheben ist, wenn der Schuldner die Forderung oder das
Pfandrecht bestreiten will oder aber das Recht, die Forderung oder das
Pfandrecht auf dem Betreibungswege geltend zu machen. Gerade diesen letzteren
Punkt betrifft der vorliegende Streit: der Betriebene bestreitet nicht, dass
die Gläubigerin ihre Forderung auf dem Betreibungswege geltend machen dürfe -
nämlich durch die gewöhnliche Betreibung, und zwar ohne vorangehende
Pfandliquidation -, er bestreitet auch nicht, dass die Gläubigerin zur
Verwertung des Pfandes schreiten dürfe - nämlich zum ausseramtlichen
Pfandverkauf, welcher freilich auf Schwierigkeiten stossen dürfte, weil die
Ausübung des Pfandbesitzes unter wenig durchsichtigen Bedingungen einem
Dritten übertragen wurde -, sondern er bestreitet nur, dass die Gläubigerin
die Pfandverwertung auf dem gesetzlich vorgesehenen Wege der Durchführung
einer Betreibung auf Pfandverwertung vornehmen lassen dürfe.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 41 - 1 Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage (art. 151 à 158), même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite.
¹	Lorsque la poursuite a pour objet une créance garantie par gage, elle se continue par la réalisation du gage (art. 151 à 158), même contre les débiteurs sujets à la poursuite par voie de faillite.
^1bis	Lorsqu'une poursuite par voie de saisie ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le débiteur peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17), que le créancier exerce d'abord son droit sur l'objet du gage.
²	La poursuite qui a pour objet des intérêts ou annuités garantis par gage immobilier s'opère, au choix du créancier, soit par la réalisation du gage, soit par voie de saisie ou de faillite, suivant la qualité du débiteur. Sont réservées les dispositions concernant la poursuite pour effets de change (art. 177, al. 1).

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 69 - 1 Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office rédige le commandement de payer.142
¹	Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office rédige le commandement de payer.142
²	Cet acte contient:
¹	les indications prescrites pour la réquisition de poursuite;
²	la sommation de payer dans les vingt jours le montant de la dette et les frais, ou, lorsque la poursuite a des sûretés pour objet, de les fournir dans ce délai;
³	l'avis que le débiteur doit former opposition dans les dix jours de la notification, s'il entend contester tout ou partie de la dette ou le droit du créancier d'exercer des poursuites;
⁴	l'avertissement que faute par le débiteur d'obtempérer au commandement de payer ou de former opposition, la poursuite suivra son cours.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 69 - 1 Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office rédige le commandement de payer.142
¹	Dès réception de la réquisition de poursuite, l'office rédige le commandement de payer.142
²	Cet acte contient:
¹	les indications prescrites pour la réquisition de poursuite;
²	la sommation de payer dans les vingt jours le montant de la dette et les frais, ou, lorsque la poursuite a des sûretés pour objet, de les fournir dans ce délai;
³	l'avis que le débiteur doit former opposition dans les dix jours de la notification, s'il entend contester tout ou partie de la dette ou le droit du créancier d'exercer des poursuites;
⁴	l'avertissement que faute par le débiteur d'obtempérer au commandement de payer ou de former opposition, la poursuite suivra son cours.