BGE-54-II-4

S. 4 / Nr. 2 Familienrecht (d)

BGE 54 II 4

2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Februar 1928 i.S.
Eheleute Schmid gegen Lemmenmeier.

Regeste:
1. Das ZGB kennt keinen Rechtsanspruch der Grosseltern auf persönlichen
Verkehr mit ihren Enkeln oder auf deren Herausgabe. Die elterliche Gewalt der
Eltern schliesst das Recht auf Herausgabe der Enkel aus; das Recht auf
persönlichen Verkehr aber ist nicht Ausfluss der elterlichen Gewalt, sondern
des nahen verwandtschaftlichen Verhältnisses zwischen Eltern und Kindern. ZGB
273 ff., 368, 379; 156 Abs. 3 und 285; 1 Abs. 2 (Erw. 1 und 2).
2. Der Inhaber der elterlichen Gewalt, der den Grosseltern seiner Kinder den
persönlichen Verkehr mit diesen oder deren Herausgabe verwehrt, kann nicht
wegen Rechtsmissbrauch im Sinne des Art. 2 ZGB zur Duldung dieser Ansprüche
der Grosseltern verhalten werden. Die Grosseltern können sich jedoch an die
Behörden wenden, die gemäss Art. 283 ff . ZGB zum Einschreiten gegen
pflichtwidriges Verhalten der Eltern befugt sind (Erw. 3).

Aus denn Tatbestand:
Die Kläger erzogen während Jahren ihre Enkelin, das einzige Kind ihrer kurz
nach dessen Geburt gestorbenen Tochter. Der Vater des Kindes verheiratete sich
in der Folge wieder und nahm trotz hartnäckigem Widerstand

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der Grosseltern das Kind zu sich. Diese klagten nun gegen ihn mit dem
Begehren, er habe ihnen das Recht einzuräumen, ihre Enkelin jährlich zweimal
während der Ferien zu sich zu nehmen und es monatlich zweimal je einen
Nachmittag bei ihm besuchen zu dürfen. Der Beklagte lehnte dieses Ansinnen ab,
weil er befürchtete, die Grosseltern möchten ihm das Kind nicht mehr
zurückgeben, wenn er es ihnen einmal überliesse. Das Bundesgericht hat die
Klage abgewiesen.
Aus den Erwägungen:
1.- Wie die Gesetzgebung der die Schweiz umgebenden Staaten kennt auch das
Zivilgesetzbuch weder seinem Wortlaut noch der Auslegung nach einen Rechtssatz
des Inhaltes, dass den Grosseltern ein Rechtsanspruch auf persönlichen Verkehr
mit ihren Enkeln oder auf deren Herausgabe zustehe. Ein solches Recht
gegenüber Kindern räumt das Gesetz nur den Eltern ein (den natürlichen und den
Wahleltern, die nach Art. 268 ZGB einander gleichgestellt sind.
a) Das Recht auf Herausgabe der Kinder ist eine Wirkung der in den Art. 273
ff . ZGB geregelten elterlichen Gewalt, wonach den Eltern die Kinder «nicht
widerrechtlich entzogen werden dürfen». Eine grosselterliche Gewalt kennt aber
das ZGB nicht: solange die Eltern oder ein Elternteil im Besitze der
elterlichen Rechte ist, schliessen diese Rechte andere, der Elterngewalt
gleichgestellte Gewaltsverhältnisse über die Kinder aus, und, sind die Eltern
gestorben oder werden ihnen die Elternrechte entzogen, dann fallen diese
Rechte nicht etwa an die Grosseltern, sondern es wird gemäss Art. 368 ZGB den
unmündigen Kindern ein Vormund bestellt, wobei freilich im Sinne des Art. 379
ZGB auch einer der Grosselternteile als Vormund in Betracht kommen kann, ohne
dass ihm indessen ein Vorzugsrecht vor andern tauglichen nahen Verwandten
zukäme.
b) Das Recht auf persönlichen Verkehr zwischen

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Eltern und Kindern jedoch ist kein Ausfluss der elterlichen Gewalt. Allerdings
steht ordentlicher Weise deren Inhabern auch das Recht auf persönlichen
Verkehr mit ihren Kindern zu; denn s i e sind es ja, die auf Grund ihrer
Elternrechte gemäss den Art. 274 ff . ZGB regelmässig über die Kinder verfügen
und deren persönliche Verhältnisse bestimmen. Doch kann die Behörde unter den
Voraussetzungen des Art. 284 ZGB den Eltern ungeachtet ihrer elterlichen
Gewalt die Kinder wegnehmen und anderswo unterbringen, wobei sie die
persönlichen Beziehungen zwischen den Inhabern der Elternrechte und den
weggenommenen Kindern je nach den Umständen des Einzelfalles zu beschränken
befugt ist. Anderseits behalten auch die Eltern, denen die elterlichen Rechte
entzogen werden, einen Rechtsanspruch auf persönlichen Verkehr mit ihren
Kindern, soweit deren Wohl der Ausübung dieses Rechtes nicht dringend
entgegensteht. Dieses Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr wird
ausdrücklich in Art. 156 Abs. 3 ZGB dem Ehegatten vorbehalten, dem bei der
Scheidung die Kinder nicht zugesprochen werden, und es wird ein ähnliches
Recht wohl auch den Eltern zuerkannt werden müssen, denen die elterliche
Gewalt gemäss Art. 285 ZGB entzogen wird. Das Recht auf persönlichen Verkehr
und die elterliche Gewalt sind also von einander unabhängig; das Recht der
Eltern, mit ihren Kindern persönlich zu verkehren, beruht auf dem engen
Verhältnis, das zwischen ihnen und ihren Kindern als Erzeugern und Erzeugten
natürlicherweise besteht. Wäre das Besuchsrecht der Eltern eine Wirkung der
elterlichen Gewalt, so könnte es übrigens für die Grosseltern zum vornherein
nicht in Betracht kommen, da die elterliche Gewalt, wie bereits ausgeführt,
eine ihr ähnliche Gewalt der Grosseltern über ihre Enkel ausschliesst.
2.- Obwohl nun aber auch zwischen Grosseltern und Enkeln ein nahes
Verwandtschaftsverhältnis besteht, das namentlich dort lebendig und bewusster

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wird, wo die Grosseltern an Stelle der Eltern einen Enkel auferzogen haben,
kann doch nicht von einer Lücke im Gesetz gesprochen werden, wenn es den
Grosseltern neben den Eltern kein Besuchsrecht gegenüber ihren Enkeln und kein
Recht auf deren Herausgabe gewährt. Das Gesetz regelt das Verhältnis zwischen
Grosseltern und Enkeln nur insofern, als es unter dem Titel der
Familiengemeinschaft in Art. 328 ZGB eine gegenseitige Unterstützungspflicht
zwischen Grosseltern und Enkeln ausspricht und in den Art. 470 und 471 ZGB den
Enkeln als Nachkommen ein Pflichtteilsrecht gegenüber ihren Grosseltern
einräumt. Ähnlich wie das österreichische bürgerliche Gesetzbuch, das in §
1431 für den Fall der Mittellosigkeit der verwitweten Mutter den väterlichen
Grosseltern und nach diesen den Grosseltern der mütterlichen Seite die
Unterhalts- und Erziehungspflicht auferlegt, ohne entsprechende Rechte der
Grosseltern auf Besuch der Enkel oder auf deren Herausgabe anzuerkennen, hat
sich das ZGB (trotz der gesetzlichen Unterstützungspflicht gegenüber Enkeln)
nicht veranlasst gesehen, den Grosseltern ein Recht auf persönlichen Verkehr
mit diesen zuzusprechen. Die Regelung dieses persönlichen Verhältnisses hat es
der Sitte und den sittlichen Gepflogenheiten des Volkes überlassen. Wie kein
anderes Gebiet der menschlichen Beziehungen ist gerade die persönliche Seite
des Verwandtschaftsverhältnisses vom sittlichen Empfinden des Volkes und von
der Sitte getragen, und nur mit Zurückhaltung hat der Gesetzgeber in dieses
persönliche Gebiet eingegriffen. Im Mittelalter beruhte es auf der väterlichen
Vormundschaft; diese war reine Familienangelegenheit und als solche nur von
der Sitte beherrscht; die kantonale Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts aber hat
diese väterliche, in der Hausherrschaft des gemeinsamen Familienhaushaltes
begründete Muntgewalt nirgends auf die Grosseltern ausgedehnt. So hatte die
Vereinheitlichung des schweizerischen Rechts keine

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gesetzliche grosselterliche Muntgewalt zu berücksichtigen. Wenn daher weder in
den Vorentwürfen zum ZGB noch in dessen Beratungen, noch im Gesetze selbst
irgend etwas von einem Recht der Grosseltern auf persönlichen Verkehr mit
ihren Enkeln oder gar auf deren Herausgabe die Rede ist, so geschah dies
bewusst und beruht nicht auf einem Versehen, das eine Ergänzung des Gesetzes
als erforderlich erscheinen zu lassen vermöchte. (Vgl. HUBER. Privatrecht, I
418 ff. und IV 510 f.; Expertenkommission III S. 277, 289; HUBER,
Erläuterungen, 2. Aufl. I S. 256/262; Nationalrat 1905 S. 741 ff. insbes.
746/47; Ständerat S. 1176ff; nach ROSSEL und MENTHA, Manuel, 2. Auflage I S.
431 Nr. 622 ist der Ausdruck «puissance parentale» bewusst durch «puissance
paternelle» ersetzt worden).
Die rechtliche Regelung der persönlichen Verhältnisse zwischen Grosseltern und
Enkeln müsste übrigens zu Unzukömmlichkeiten führen: da neben den mütterlichen
Grosseltern auch die väterlichen als gleichberechtigt in Betracht kämen,
würden die Enkel, falls jedem der vier Grosselternteile ein Besuchsrecht ihnen
gegenüber oder ein Recht auf ihre Herausgabe zugestanden werden wollte,
allzusehr zwischen Eltern und Grosseltern hin und her geschoben, was
namentlich dann geradezu unhaltbar wäre, wenn der eine oder andere der
Grosselternteile von seinem Ehegatten getrennt wohnen sollte.
3.- Die Kläger haben somit keinen Rechtsanspruch auf persönlichen Verkehr mit
dem Kinde des Beklagten oder gar auf dessen zeitweise Übergabe an sie. Wenn
ihnen der Beklagte Besuch und Herausgabe verweigerte, so tat er dies in
Ausübung der ihm seinem Kinde gegenüber ausschliesslich zustehenden
elterlichen Gewalt. Die Kläger können sich dieser Rechtsausübung gegenüber
auch nicht auf Art. 2 ZGB berufen: läge in der Verweigerung des Beklagten ein
Rechtsmissbrauch, so bestände er nicht den Klägern, sondern nur dem Kinde
gegenüber, und nur dieses könnte den

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Rechtsschutz des Art. 2 ZGB geltend machen. Den Klägern stünde gegen einen
solchen Rechtsmissbrauch nur die Möglichkeit offen die Behörden anzugehen, die
gemäss den Art. 283 ff . ZGB bei pflichtwidrigem Verhalten der Eltern zum
Einschreiten befugt sind.