S. 432 / Nr. 57 Wasserrechtskonzession (f)

BGE 54 I 432

57. Extrait de l'arrêt du 2 novembre 1928 dans la cause «La Dixence» contre
Evolène.


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Regeste:
Art. 50 al. 1 de la loi fédérale sur l'utilisation des forées hydrauliques.
Cette disposition peut être invoquée par tout concessionnaire qui a accepté la
fixation d'un délai de construction. Peu importe que le concessionnaire n'ait
pas l'intention d'exploiter lui-même la concession, mais celle de revendre ses
droits avec bénéfice (consid. 2).
L'art. 50 al. 1 s'applique uniquement à la redevance (Wasserzins) et non peint
à des annuités en espèces stipulées pour remplacer des prestations en nature
(Abgabe von Wasser oder Kraft) (consid. 3).
Si le concessionnaire ne peut renoncer au droit découlant de l'art. 50 al. 1,
il a toutefois la faculté de renoncer à l'exercice de ce droit pour une
période déterminée (consid. 4).

A. - La Dixence, société anonyme constituée le 26 octobre 1916, a acquis de la
commune d'Hérémence la concession de la Dixence inférieure.
Le 7 avril 1918, elle a obtenu de la commune d'Evolène la concession des eaux
de la Borgne sur le territoire de ladite commune.
L'acte de concession prévoit que les eaux concédées devront être utilisées
pour la création de forces hydrauliques. Les clauses principales ont la teneur
suivante:
«Art. 2. La concession est accordée pour une durée de 80 ans dès la marche de
l'usine.
Art. 3. La Société concessionnaire payera à la commune d'Evolène:
a) un prix initial de 100000 fr. exigible immédiatement après l'homologation
du présent acte par le Conseil d'Etat;

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b) pour la période qui s'écoulera entre la date de l'homologation et la mise
en exploitation de l'usine, une redevance fixe annuelle de 25000 fr.;
c) des sa mise en exploitation de l'usine, une redevance annuelle de 3 fr. par
cheval...
Art. 4. Des la mise en exploitation de l'usine, la Société concessionnaire
fournira gratuitement à chaque ménage de la Commune, présent et futur,
l'energie nécessaire à l'alimentation de deux lampes de seize bougies.
...
Dès la mise en exploitation, la Société fournira gratuitement à la Commune
l'énergie électrique nécessaire à l'éclairage de l'Eglise d'Evolène, de la
Chapelle du Rectorat de la Sage, de la Cure, de la maison de commune, des
maisons d'école et des rues et places des villages...
Art. 5. Jusqu'à la mise en marche de l'usine, la Société concessionnaire
paiera à la Commune, en lieu et place de la prestation mentionnée à l'art. 4,
une redevance annuelle fixée comme suit:
a) à l'homologation du présent acte 13500 fr.;
b) ensuite 10000 fr. par an exigible pour la première fois une année après
l'homologation...
Art. 15. Si les travaux ne sont pas en voie d'exécution dans les cinq ans dès
l'homologation du présent acte, la concession tombera de plein droit, les
sommes versées demeureront acquises à la commune, les parties étant délices de
toutes obligations réciproques.»
En date du 6 juillet 1928, le Conseil d'Etat du Valais à homologué la
concession. Il a exigé toutefois que l'art. 15 de l'acte de concession fût
complété et reçut la teneur suivante: «Si les travaux ne sont pas en voie
d'exécution dans les cinq ans dès l'homologation du présent acte ou l'usine
pas mise en service dans le délai de cinq ans dès l'expiration du terme de
cinq années, prévu pour le commencement des travaux, la

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concession tombera de plein droit, les sommes versées demeureront acquises à
la commune, les parties étant délices de toutes obligations réciproques.»
B. - La Dixence a payé à la commune d'Evolène:
a) le prix initial de 100000 fr.,
b) le redevances annuelles échues en juillet 1919, 1920 et 1921,
c) l'annuité initiale de 13500 fr. et les annuités de 10000 fr. échues en
juillet 1919, 1920 et 1921,
d) le 16 octobre 1922, une somme de 25000 fr. à valoir sur les «redevances»
échues en juillet 1922.
Elle a fait des plans et des études, mais n'a commencé l'exécution d'aucun
travail en vue de l'utilisation des forces hydrauliques de la Borgne dans le
délai de cinq ans prévu à l'art. 15 de l'acte de concession. En 1922 et 1923,
elle tenta d'obtenir une prorogation ou un renouvellement de la concession, et
prétendit subordonner à une prorogation le paiement des redevances et annuités
non encore versées. Mais les tractations n'aboutirent point et, par décision
du 11 octobre 1925, le Conseil communal d'Evolène dénonça la concession pour
le 1er novembre 1925.
Par commandement de payer du 5 mars 1926, la Commune d'Evolène réclama à la
Dixence:
a) 10000 fr. pour solde des redevances et annuité de 1922,
b) 35000 fr. pour redevance et annuité de l'année 1923.
La Dixence fit opposition totale, et le Juge-instructeur de Martigny, se
basant sur l'arrêt du Tribunal fédéral dans l'affaire de la Lonza contre
l'Etat du Valais (RO 49 I p. 160 et suiv.), refusa de prononcer la mainlevée
de l'opposition.
C. - En date du 16 juillet 1926, la Commune d'Evolène a ouvert action à la
Dixence, devant le Tribunal cantonal du Valais, aux fins d'obtenir que la
défenderesse fût condamnée à lui payer la somme de 45000 fr.

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La défenderesse conclut au rejet de la demande en soutenant qu'elle était en
droit d'invoquer l'art. 50 al. 1 de la loi fédérale du 22 décembre 1916 sur
l'utilisation des forces hydrauliques pour refuser le paiement des sommes qui
lui étaient réclamées.
Statuant le 8 février 1928, le Tribunal cantonal du Valais a admis la demande
et condamne la Dixence à payer à la Commune d'Evolène:
a) la somme de 10000 fr. avec intérêts à 5% des le 31 juillet 1922,
b) la somme de 35000 fr. avec intérêts à 5% des le 31 juillet 1923.
Il a levé l'opposition faite à la poursuite No 3658 et mis tous les frais de
la cause à la charge de la défenderesse.
Les motifs de ce jugement peuvent se résumer comme suit:
La concession du 7 avril 1918 est régie par la loi fédérale du 22 décembre
1916, dont l'art. 50 est d'ordre public. Toutefois, selon la jurisprudence du
Tribunal fédéral dans la cause Lonza contre Valais, l'art. 50 al. 1 n'est pas
applicable si le concessionnaire ne s'est laissé imposer aucune obligation de
construire une usine déterminée et, partant, un délai pour la construction. Il
faut donc rechercher en l'espèce si la Dixence avait l'obligation de
construire une usine déterminée dans un délai fixe. Le seul fait qu'il est
question d'une usine dans la concession n'implique pas que les parties aient
voulu stipuler la construction d'une usine déterminée dans un délai fixe. La
concession ne contient pas, pour ce qui concerne l'obligation de construire,
un délai d'une précision semblable à celle de la concession de la Lonza. La
clause de l'art. 15, qui correspond d'ailleurs aux dispositions de la loi
valaisanne de 1898, ne comporte pas une obligation de construire; elle exclut
même une telle obligation de manière claire et nette puisqu'il y est précise
que «les parties seront déliées de toutes

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obligations réciproques». D'autre part, la Dixence n'a jamais été qu'une
société de spéculation cherchant à s'assurer des concessions, non pas pour les
exploiter elle-même, mais pour les revendre avant toute construction. Son
capital, de deux millions seulement était tout à fait insuffisant pour
entreprendre les travaux de la Borgne. Elle a fait, il est vrai, certains
plans et certaines études, mais il ne s'agit la que de travaux préparatoires
destinés à faciliter la vente. D'ailleurs, interrogé en justice,
l'administrateur-délégué Boncher a déclaré nettement que la Dixence n'avait
jamais contracté envers la commune d'Evolène l'obligation d'équiper les forces
de la Borgne et de mettre des usines en marche. Dans ces conditions, l'on doit
admettre que la Dixence n'a jamais assumé ni voulu assumer l'obligation de
construire; par conséquent, l'art. 50 al. 1 de la loi fédérale n'est pas
applicable en l'espèce, et la société concessionnaire est tenue de payer
toutes les redevances échues jusqu'à la caducité du contrat. En tout cas, il
faudrait distinguer l'annuité de 25000 fr. qui constitue une véritable
redevance au sens de l'art. 50 al. 1, de l'annuité de 10000 fr., qui
correspond à des prestations en nature, soit à la fourniture d'énergie
électrique. Cette dernière sorte d'annuité rentre dans le cadre des
prestations prévues à l'art. 48 de la loi; l'exception tirée de l'art. 50 al.
1 ne serait en tout cas pas fondée à leur égard.
D. - Contre ce jugement, communiqué le 2 mars 1928, la Dixence a interjeté, le
21 avril, le recours prévu à l'art. 71 de la loi fédérale en concluant à ce
qu'il plaise au Tribunal fédéral annuler le jugement attaqué et rejeter la
demande de la Commune d'Evolène, avec suite de frais.
Extrait des considérants:
1.- ...
2.- L'art. 50 LF est d'ordre public (RO 49 I p. 180/181). Tout en le
reconnaissant, le Tribunal cantonal a

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refusé, en l'espèce, d'appliquer cette disposition: parce que la Société
défenderesse ne s'était laissé imposer aucune obligation de construire une
usine déterminée et se trouvait, dès lors, dans le cas exceptionnel
expressément réservé par l'arrêt de la Lonza (RO 49 I p. 179); parce que la
Dixence poursuivait un but purement spéculatif et s'était assuré la concession
pour la revendre, non pour l'exploiter elle-même.
Ces arguments ne peuvent être admis pour les motifs suivants:
Le considérant de l'arrêt Lonza, sur lequel repose l'argumentation de
l'instance cantonale, a été mal interprété. Ce qui exclut l'application de
l'art. 50 ce n'est pas le fait qu'une concession n'imposerait pas expressément
au concessionnaire l'obligation de construire une usine déterminée, mais le
fait qu'elle ne lui impartirait pas un délai déterminé pour s'exécuter. La
fixation d'un délai implique, à elle seule, l'obligation de construire dans le
terme fixe. En l'espèce, l'art. 15 de la concession fixe un délai précis, tant
pour le commencement des travaux que pour la mise en marche de l'usine. La
situation de la Dixence est donc semblable à celle de la Lonza, et il ne
s'agit pas du cas exceptionnel réservé dans l'arrêt précité.
D'autre part, comme le soutient la recourante, l'art. 15 du contrat impliquait
bien l'obligation de construire, parce qu'il précisait la sanction
d'inexécution. Le fait, usuel en matière de concessions hydrauliques (RO 49 I
p. 572), que la clause finale de l'art. 15 ne prévoit que la déchéance, à
l'exclusion de dommages et intérêts, ne modifie pas le caractère juridique de
cette clause. La prévision de cette sanction d'inexécution implique
nécessairement une obligation. Les déclarations de M. Boucher ne peuvent être
opposées au texte clair de la concession. Au surplus, M. Boucher n'a pas nié
toute obligation, mais l'obligation «absolue», ce qui peut fort bien être
entendu en ce sens que la Dixence n'était

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pas passible des sanctions ordinaires qu'entraîne l'inexécution d'une
obligation de droit privé.
Le second argument du Tribunal cantonal est déjà discutable en fait, car si la
Dixence n'avait, à l'origine, qu'un capital insuffisant pour construire
elle-même, ses statuts permettaient toute augmentation nécessaire et la
Société pouvait, comme l'événement l'a prouvé, trouver des concours financiers
importants. En droit, la distinction que veut faire le Tribunal cantonal entre
les sociétés concessionnaires, suivant qu'elles acquièrent une concession pour
l'exploiter ou pour la rétrocéder avec bénéfice, n'est pas admissible et
serait inconciliable avec le sens et le but pratique de l'art. 50. Cette
disposition part de l'idée que la «redevance» («Wasserzins») est payée sur le
revenu d'exploitation («Ertrag»). L'art. 50 veut éviter qu'une entreprise soit
obérée du paiement de redevances, avant d'avoir un revenu industriel. Une
telle redevance, imposée durant la période de construction à un
concessionnaire qui aurait acquis la concession pour la rétrocéder, finirait
indirectement par frapper l'entreprise, car le concessionnaire se récupérerait
nécessairement sur celui qui se ferait céder la concession pour l'exploiter
industriellement. L'entreprise serait ainsi grevée de la charge excessive que
l'art. 50 a pour but d'éviter en vue de faciliter l'équipement des forées
hydrauliques.
Il n'y a donc pas de motif de distinguer entre la situation de la Lonza et
celle de la Dixence, ce qui implique en principe l'admission du recours.
3.- Du moment que l'art. 50 al. 1 est applicable et que le recours est fondé
en principe, il faut examiner si la Dixence doit être libérée du paiement de
toutes les sommes qui lui sont réclamées par la Commune d'Evolène, ou si l'on
doit distinguer, comme le voudrait l'intimée, les redevances proprement dites,
soit les redevances annuelles de 25000 fr. stipulées à l'art. 3 lettre b du
contrat, des annuités de 10000 fr. prévues à l'art. 5,

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pour déclarer que l'art. 50 al. 1 de la loi n'est pas applicable à ces
dernières prestations.
La redevance fixe de 25000 fr. par an constitue sans nul doute une «redevance»
(Wasserzins) au sens de l'art. 50 al. 1 de la loi de 1916. La Commune
d'Evolène n'était pas en droit de se faire promettre une telle redevance
pendant la période de construction; elle ne saurait donc exiger le paiement
des sommes que la Dixence ne lui a pas déjà versées de son plein gré en
application de la clause 3 du contrat de concession.
Il en est autrement de l'annuité de 10000 fr. que la Dixence s'est engagée à
payer jusqu'à la mise en marche de l'usine en lieu et place de prestations en
nature, à savoir de la fourniture gratuite d'énergie électrique aux ménages de
la Commune d'Evolène, et pour d'autres usages publics (cf. art. 4 du contrat).
Il s'agit là d'autre chose que d'une «redevance» proprement dite. A l'art. 48
de la loi de 1916, le législateur a précisément distingué la redevance
(Wasserzins) des prestations en nature, livraison d'eau ou d'énergie (Abgabe
von Wasser oder Kraft). Et cette distinction n'est pas de pure forme, ainsi
qu'il ressort clairement des art. 48, 49 et 50 al. 2; tandis que la redevance
annuelle (Wasserzins) ne peut excéder une certaine somme, fixée par la loi
proportionnellement au rendement théorique des forces utilisées, somme qui
doit être réduite de plein droit dans certaines circonstances, aucune limite
n'est imposée pour les prestations en nature et autres charges;
exceptionnellement, le Conseil fédéral peut être appelé à en fixer le maximum,
lorsqu'elles grèvent d'une façon excessive l'utilisation de la force. Or, à
l'art. 50 al. 1, il n'est question que de redevance (Wasserzins). Cela étant,
l'on ne peut admettre que le terme technique de redevance ait, dans cette
disposition, un autre sens que celui qui lui a été donne par ailleurs dans la
loi elle-même. Il s'ensuit que le concessionnaire n'est pas fondé à invoquer
l'art. 50 al. 1 pour refuser des prestations

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en nature pendant le délai de construction, et cela quand bien même ces
prestations en nature auraient été remplacées temporairement par des
versements proportionnés de sommes d'argent.
Il convient en outre de relever qu'en l'espèce les annuités de 10000 fr.
stipulées dans le contrat représentent la contre-valeur de prestations en
nature dont la Commune d'Evolène avait un besoin immédiat, ainsi qu'il ressort
des réclamations figurant au dossier.
Dans ces conditions, la Dixence ne saurait se mettre au bénéfice de l'art. 50
al. 1 pour les annuités de 10000 fr. qui sont effectivement dues à la Commune
d'Evolène.
4.- La recourante a intégralement payé les redevances et annuités échues au
cours des trois premières années, soit en 1919, 1920 et 1921.
Pour l'année 1922, la Dixence a versé une somme de 25000 fr. «à valoir sur les
redevances échues le 6 juillet 1922 pour la concession de la Borgne» ainsi que
le constate la quittance du 16 octobre 1922. A défaut de stipulation
contraire, ce paiement devait s'imputer proportionnellement sur les deux
dettes échues (art. 87 al. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 87 - 1 Lorsqu'il n'existe pas de déclaration valable, ou que la quittance ne porte aucune imputation, le paiement s'impute sur la dette exigible; si plusieurs dettes sont exigibles, sur celle qui a donné lieu aux premières poursuites contre le débiteur; s'il n'y a pas eu de poursuites, sur la dette échue la première.
1	Lorsqu'il n'existe pas de déclaration valable, ou que la quittance ne porte aucune imputation, le paiement s'impute sur la dette exigible; si plusieurs dettes sont exigibles, sur celle qui a donné lieu aux premières poursuites contre le débiteur; s'il n'y a pas eu de poursuites, sur la dette échue la première.
2	Si plusieurs dettes sont échues en même temps, l'imputation se fait proportionnellement.
3	Si aucune des dettes n'est échue, l'imputation se fait sur celle qui présente le moins de garanties pour le créancier.

CO). La recourante a donc payé le 71,43% de
chacune de ses dettes; elle doit encore pour le solde de l'annuité de 10000
fr. échue le 31 juillet 1922, la somme de 2857 fr. 50.
En vain objecterait-elle que son paiement de 1922 devait s'imputer
exclusivement sur l'annuité de 10000 fr., qui seule était due, du moment que
la redevance de 25000 fr. avait été stipulée en violation de la loi. S'il est
vrai qu'en principe le concessionnaire ne peut renoncer au droit découlant
pour lui de l'art. 50 al. 1 de la loi de 1916, il a toutefois la faculté de
renoncer à l'exercice de ce droit pour chacune des années courantes; une telle
renonciation de sa part doit être admise lorsqu'il paie une redevance annuelle
sans faire aucune réserve (cf. RO 49 I p. 181 et 182). Or, la Dixence a
accepté, sans protester, que la somme versée par elle le

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16 octobre 1922 fût considérée comme un acompte sur la redevance proprement
dite et sur l'annuité de 10000 fr. Par conséquent, elle doit être censée avoir
renoncé à exercer ses droits pour ce qui concerne la redevance annuelle de
25000 fr. échue en juillet 1922, jusqu'à concurrence de la somme qu'elle a
effectivement payée sur cette prestation.
Pour l'année 1923, la Dixence, qui n'a fait aucun versement, ne peut être
tenue de payer autre chose que l'annuité de 10000 fr. prévue à la clause 5 du
contrat de concession.
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est partiellement admis en ce sens que la demande de la Commune
d'Evolène ne peut être déclarée fondée que pour les sommes de 2857 fr. 50 avec
intérêts à 5% dès le 31 juillet 1922, et de 10000 fr. avec intérêts à 5% dès
le 31 juillet 1923, le demanderesse étant déboutée pour le surplus.