S. 225 / Nr. 32 Handels- und Gewerbefreiheit (d)

BGE 54 I 225

32. Auszug aus dem Urteil vom 5. Oktober 1928 i.S. von Büren gegen Bern.


Seite: 225
Regeste:
Art. 4

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 4 Landessprachen - Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.

und 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV. Ist es zulässig, den Hausierhandel mit Besen, Bürsten und
Türvorlagen, wenn hiefür ein Automobil verwendet wird, im Kanton Bern von der
Lösung des Wanderlager-, statt des Hausierpatentes, abhängig zu machen? -
Prohibitive Taxen.

A. - Der Rekurrent erhielt am 3. November 1927 von der Polizeidirektion des
Kantons Bern für die Zeit bis zum 4. Februar 1928 ein Patent zum Hausieren mit
Reisbesen, Bürstenwaren und Türvorlagen und machte hievon in der Weise
Gebrauch, dass er die Ware auf einem Automobil mit sich führte. Nach einem
Bericht der Polizeidirektion an den Gerichtspräsidenten von Burgdorf vom 4.
April 1928 war der Wert der Hausierwaren bei der Patenterteilung auf 400 Fr.
bestimmt

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worden. Mit Schreiben vom 26. März 1928 ersuchte der Rekurrent die
Polizeidirektion des Kantons Bern, ihm mitzuteilen, ob er wieder ein Patent
zum Hausieren mit Verwendung eines Automobils erhalte. Die Polizeidirektion
schrieb ihm darauf am 4. April 1928: «In Erledigung Ihrer Zuschrift vom 26.
März abhin, teilen wir Ihnen mit, dass das hiesige Patentbureau seinerzeit von
uns Weisung erhalten hat, an Hausierer, welche ihre Ware per Auto umherfahren
wollen, keine Patente mehr zu bewilligen. Diese Massnahme geschah gestützt auf
Art. 29 al. 2 des bernischen Warenhandelsgesetzes vom 9. Mai 1926, wo
folgendes steht: «Hausierer, die Waren in einer das übliche Mass
übersteigenden Quantität oder von bedeutendem Werte mit sich führen, werden
als Besitzer von Wanderlagern angesehen.» Es ist ohne weiteres klar, dass ein
Warenquantum, auf einem Auto nachgeführt, in den weitaus meisten Fällen das
übliche Mass übersteigt. Nach der Praxis des bernischen Obergerichts gilt die
Norm, dass das übliche Mass bezüglich der Quantität in der Last besteht, die
ein erwachsener Mensch längere Zeit herumzutragen vermag. Bei Ausstellung
Ihres Hausierpatentes am 3. November 1927 wurden Sie vom Beamten auf dem
Patentbureau auf unsere eingangserwähnte Weisung und auf die
Wanderlagerbestimmungen ausdrücklich aufmerksam gemacht. Trotzdem haben Sie
während der dreimonatlichen Patentperiode fortwährend mit grossen
Warenquantums, auf einem Camion nachgeführt, im Kanton Bern hausiert. Wir
werden Ihnen fernerhin die Ausstellung eines bernischen Hausierpatentes
verweigern.»
B. - Gegen diese Verfügung hat Emil von Büren am 22. Mai die staatsrechtliche
Beschwerde an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, sie sei aufzuheben
und die Polizeidirektion anzuweisen, ihm ein Hausierpatent auszustellen mit
der Bewilligung, zur Berufsausübung ein Automobil zu benützen.
Der Rekurrent macht geltend: Die Abgrenzung des Hausierhandels vom
Wanderlager, die die Polizeidirektion

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vornehme, sei nicht haltbar, weil es richtigerweise dabei auf die Anzahl der
mitgeführten Gegenstände und vor allem auf ihren Wert ankomme. Der Rekurrent
könnte mit seinen Waren nicht mehr mit Gewinn hausieren, wenn er davon nur so
viel mitnehmen dürfte, als er selbst längere Zeit zu tragen vermöge. Nur mit
der von ihm vertretenen Auslegung sei Art. 29

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.

des Warenhandelsgesetzes vor
Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV haltbar; er wirkte für Hausierer, die umfangreiche Waren von
geringem Wert verkaufen, prohibitiv, wenn die von der Polizeidirektion
angeführte Interpretation des bernischen Obergerichtes massgebend wäre. Dass
für solche Gewerbebetriebe die Lösung eines Patentes für ein Wanderlager schon
wegen der Taxen, die 100-2000 Fr. auf die Woche je für den Staat und die
Gemeinde betrügen, nicht in Frage kommen könne, sei nicht weiter zu belegen.
Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes müsse die Höhe der Belastung eines
Gewerbes in einem vernünftigen Verhältnis zu dem zu erzielenden Bruttogewinn
stehen (BGE 41 I S. 267, 45 1 S. 358; 50 I S. 35). Für den Rekurrenten könne
daher nach dem Grundsatze der Gewerbefreiheit nur die Hausierpatenttaxe in
Frage kommen, und es sei ihm dabei zu gestatten, einen das übliche Mass nicht
überschreitenden Vorrat an Waren auf einem Fahrzeug nachzuführen.
C. - Die Polizeidirektion hat Abweisung der Beschwerde beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Polizeidirektion verweigert dem Rekurrenten die Erteilung weiterer
Hausierpatente deshalb, weil sie sich auf den Standpunkt stellt, dass diese
Patente den Inhaber nicht berechtigen, das vom Rekurrenten betriebene Gewerbe,
den Hausierhandel mit Verwendung eines Automobils, auszuüben, sondern hiefür
das Wanderlagerpatent erforderlich sei. Nun bildet es allerdings keine
Willkür, wenn der Gewerbebetrieb des Rekurrenten als Hausierhandel im Sinne
des Art. 29 Abs. 2

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des

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Warenhandelsgesetzes betrachtet wird. Allein diese Gesetzesauslegung darf nach
Art. 31

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BV nicht dazu führen, dem Rekurrenten die gewinnbringende Ausübung
seines Gewerbes zu verunmöglichen; denn die Garantie der Handels- und
Gewerbefreiheit schützt auch das Gewerbe des Hausierers und lässt es
insbesondere nicht zu, dass die kantonalen Behörden ihm grundsätzlich die
Verwendung eines Automobils verbieten oder durch die ihm bei der
Patenterteilung gemachten Auflagen unmöglich machen (BGE 42 I S. 255 ff.; 52 I
S. 298 ff.; 310 und 315). Nun macht der Rekurrent mit Recht geltend, dass die
Taxe, die Art. 32 des Warenhandelsgesetzes für das Wanderlagerpatent vorsieht,
einen Gewerbebetrieb, wie den seinigen, verunmöglichen würde. Sie beträgt
mindestens 100 Fr. in der Woche für den Staat und ist auch den in Frage
stehenden Gemeinden zu entrichten, die ebensoviel wie der Staat beanspruchen
können. Der Rekurrent hat das Hausierpatent jeweilen für Waren im Werte von
400 Fr. erhalten und verkauft nach der Aussage eines Landjägers in einem
Strafverfahren vor dem Richteramt von Erlach Besen für etwa 1 Fr., Türvorlagen
für wenigstens 2 Fr. 50 Cts. und Bürsten für etwa 2 Fr. Ein vom erwähnten
Richteramt beigezogener Experte schätzte den Vorrat des Rekurrenten an Besen
nach den Wahrnehmungen des Landjägers auf etwa 200 Stück. Unter diesen
Umständen darf angenommen werden, dass der Rekurrent höchstens im Tage
durchschnittlich für 250 Fr., also monatlich für 6500 und jährlich für etwa
80000 Fr. Waren absetzen kann, während die Wanderlagertaxe für den Staat und
die Gemeinde zusammen mindestens 200 Fr. wöchentlich, also auf jeden Werktag
etwa 33 Fr., auf jeden Monat etwa 865 Fr. und jährlich etwa 10400 Fr., somit
etwa 13% der Bruttoeinnahmen ausmachen würde. Es ist klar, dass eine derartige
Belastung die Erzielung eines angemessenen Geschäftsgewinnes bei einem
Gewerbebetrieb wie demjenigen des Rekurrenten allgemein verunmöglichte (vgl.
BGE 43 I S. 256 ff.; 50 I S. 34 ff.).

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Allerdings kann die Gemeinde sich mit einer niedrigern Taxe als der Staat
begnügen. Doch wird der Rekurrent andrerseits während einer Woche in der Regel
in einer Mehrzahl von Gemeinden hausieren; nach der Feststellung des
Gerichtspräsidenten von Erlach besuchte er vom 6.-10. Dezember 1927 täglich
2-4 und im ganzen 16 Gemeinden. Wenn die Polizeidirektion daran festhalten
will, dass für den mit einem Automobil betriebenen Hausierhandel das
Hausierpatent nicht genüge, sondern das Wanderlagerpatent erforderlich sei, so
muss sie daher bei der Festsetzung der Taxe für den Rekurrenten erheblich
unter den in Art. 32 Abs. 2 des Warenhandelsgesetzes vorgesehenen
Mindestbetrag gehen. Bloss wenn sein Gewerbebetrieb einen Umfang annähme, der
weit über den gegenwärtigen hinausginge, wäre es vor Art. 31

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.

BV zulässig, die
Ausübung seines Gewerbes von der Lösung von Wanderlagerpatenten mitsamt der
Zahlung der erwähnten Mindesttaxe abhängig zu machen. Will oder kann aber die
Polizeidirektion nicht von sich aus die Wanderlagertaxen dem gegenwärtigen
Gewerbebetrieb des Rekurrenten anpassen, so bleibt ihr nichts anderes übrig,
als ihm auf sein Gesuch die Ausübung seines Gewerbes durch Gewährung eines
Hausierpatentes und zwar gegen Zahlung der in Art. 23 des Warenhandelsgesetzes
vorgesehenen Taxe zu gestatten, wenigstens solange nicht der Kanton Bern für
Hausierer, die ein Automobil benützen, entweder diese Taxe erhöht oder
diejenige des Art. 32 genügend herabsetzt. Ob eine höhere Taxe als die in Art.
93 vorgesehene die Gewerbeausübung des Rekurrenten verunmöglichte, kann dabei
dahingestellt bleiben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und demgemäss die
Verfügung der Polizeidirektion des Kantons Bern vom 4. April 1928 aufgehoben.
Vgl. auch Nr. 37. - Voir aussi no 37.