BGE-53-III-80

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liches Geschäft betrachtet werden, wie es der Fall ist, wenn der
Darlehensgeher im guten Glauben und ohne die Möglichkeit, eine
Schädigung der Gläubiger des Darlehensempfängers erkennen zu können,
einem Schuldner, der sich nach seiner Meinung nur vorübergehend in
Zahlungsschwierigkeiten befindet, Kredit gewährt. Die Anfechtungsklage,
die den Schutz der Gläubiger bezweckt, will nicht verhindern, dass einem
bedrängten Schuldner durch Gewährung von Zahlungsmitteln geholfen werde,
sofern nur diese Hilfe ernstlich als erfolgverheissend betrachtet werden
kann. Soweit die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts mit dieser
Rechtsauffassung im Widerspruch steht, kann an ihr nicht festgehalten
werden (vgl. BGE 40 III 387 Erw. 2 ; 43 III 347; JAEGER, Kommentar I. und
II. Ergänzungsband Bemerkung '3 zu Art. 288) ......

22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung

vom 11. Mai 1927 i. S. Gradi; gegen Kanton Graubünden.

Nachlassvertrag mit Abtretung des Aktivvermögen s an die Gläubiger zur
Liquidation: Die Liquidationsorgane sind nicht wie ein Konkursverwalter
zur Anmeldung der Löschung der durch den Steigerungspreis nicht gedeckten
Grundpfan drechte befugt, m. a. W die durch den Steigerungspr'eis nicht
gedeckten Grundpfandrechte gehen nicht unter.

Haftpflicht der Kan tone für die Grundbuchbe amten , ZGB Art. 955.

Gekürzter Tatbestand :

Die Klägerin ist Gläubigerin der Erben des A. Baratelli in Davos im
Betrage von über 5000 Fr. nebst rückstän,digen Zinsen ; ihre Forderung
war versichert durch Grundpfandverschreibung zweiten Ranges auf der
Liegenschaft Chalet Waldy in Davos mit Vorrang von 19,000 Franken nebst
rückständigen Zinsen.

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Am 8. {November 1922 bestätigte die Nachlassbehörde von Davos den von
den Erben Baratelli vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Abtretung
des Aktivvermögens an die Gläubiger zur Liquidation entsprechend
den gesetzlichen Vorschriften über die konkursmässige Ausrichtung und
Verteilung des Liquidationsergebnisses. Dem Nachlassvertrag sind folgende
Klauseln zu entnehmen :

I. Die Liquidation des den Gläubigern überlassenen Gesamtvermögens wird
einer von der Gläubigerversammlung bezeichneten Liquidationskommission
übertragen. Dieser Liquidationskommission werden alle Kompetenzen
übertragen, die nach Gesetz der Konkursverwaltung zustehen. Im besonderen
hat die Kommission die Aufgabe, die sämtlichen Liegenschaften ...... im
Nachlass A. Baratelli bestmöglich zu verwerten. Hinsichtlich des Vorgehens
und der Vereinbarung der Verkaufsbedingungen wird der Kommission volle
Frei--

heit eingeräumtnw In gleicher Weise wird die Kommission auch ermächtigt
zur Vornahme von Verfügungen über Grundstücke ......

II. Die Grundsätze des Konkursrechtes sind auf diese Liquidation
analog anwendbar, soweit es sich um Normen handelt, die sich aus dem
Beschlagsrecht der Gläubiger, aus der konkursmässigen Rangordnung und
dem Prinzipe der Gleichberechtigung der Gläubiger innerhalb der einzelnen
Klassen ergeben.

Laut öffentlicher Bekanntmachung vom 9. April 1923 brachte die
Liquidationskommission am 17. gleichen Monats gleich anderen
Liegenschaften des abgetretenen Vermögens auch das Chalet Waldy,
Welches vom Sachwalter auf 28,000 Fr. geschätzt worden war, während
eine ältere amtliche Schätzung 37,000 Fr. betrug, auf öffentliche
Versteigerung. Nach den Steigerungsbedingungen war jedes Angebot
verbindlich,his nach beendigtem Ausruf die Kommission in sofortiger
Sitzung schlüssig geworden ist, ob sie die Effekten abgeben Will,

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worüber sie in höchstens zwei Stunden Bescheid gibt. Auf diese Weise
wurde der Zuschlag auf das Angebot der Bündnerischen Kreditgenossenschaft
von 25,000 Fr. erteilt. Als die Liquidationskommission am 28. April
1923 der Klägerin hievon Mitteilung machte mit dem Beifügen, dass sich
für ihre zweite Hypothek nur noch ein Betrag von 209 Fr. 60 Cts. ergebe,
und sie ersuchte, ihren Pfandbrief zur Löschung dem Grundbuchamt Davos
einzusenden, verlangte die Klägerin wiederholt Abhaltung einer zweiten
Steigerung und weigerte sie sich, ihren Pfandbrief löschen zu lassen. Am
1. August 1923 ersuchte ein Mitglied der Liquidationskom-mission das
Grundbuchamt Davos, die steigerungsbedingungen und die Kaufverträge über
die Liegenschaftsversteigerung derErben Baratelli vom 17. April in das
Grundbuch eintragen zu wollen und zugleich die Inhaber von nichtgedeckten
Pfandbriefen davon in Kenntnis zu setzen, dass die Eintragung dieser
Liegenschaftskäufe erfolgt ist und dass die Pfandbriefe als ungedeckt
wertlos geworden und zur Löschung einzusenden sind. Entgegen dem Protest
der Klägerin gab das Grundbuchamt dieser Anmeldung durch Verfügung vom
6. Oktober 1924 statt, der folgendes zu entnehmen ist: Gemäss Art. 18
der Grundbuchverordnung wird der Ausweis für die Eintragung des Eigentums
erbracht: im Falle von Zwangsvollstreckung durch die vom Betreibungsamt
oder von der Konkursverwaltung ausgestellte Bescheinigung des Zuschlages
mit der Ermächtigung zur Eintragung. Im vorliegenden Falle handelt es
sich zweifellos um eine Zwangsvollstreckung ...... Das Grundbuchamt
Davos bringt demnach die Steigerungsbedingungen vom 17. April 1923
zusammen mit dem Zuschlagsprotokoll zur Eintragung ins Kaufprotokoll
und vollzieht damit den Eigentumsübergang des Anwesens Chalet Waldy in
Davos-Dorf vom bisherigen Eigentümer Baratelli auf den neuen Eigentümer
Bündnerische Kreditgenossenschaft Chur...

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Die bisher zu Ihren Gunsten lautende Hypothek II. Rechts wird gleichzeitig
unsererseits von Amtes wegen gelöscht, da die Forderung derselben in
der Steigerung ungedeckt blieb, bis auf den Betrag von 209 Fr. 60 Cts.,
welcher Betrag gemäss Mitteilung der Kreditgenossen-schaft ausbezahlt
worden ist ......

Am 6. Mai 1925 richtete die Liquidationskommission folgendes Schreiben an
die Klägerin: Mit der Aufstellung des Kollokationspl'anes beschäftigt,
erlauben wir uns, Ihnen beiliegend einen Rechnungsauszug über Ihre
Pfandausfallforderung aus I. Hypöthek auf Chalet W'aldy, einem Saldo
von 5155 Fr. 65 Cts. zu Ihren Gunsten ergebend, zur geil. Prüfung zu
übermachen ...... Allfällige Einwendungen bitten wir bis längstens
15. Mai a. c. anzubringen, da wir nach Ablauf dieser Frist obigen Saldo
als lhrerseits genehmigt betrachten.

In der Folge verkaufte die Bündnerische Kreditgenossenschaft das Chalet
Wald); um 30,000 Fr. an einen gewissen Wieser.

Mit der vorliegenden, auf Art. 955 ZGB (Haftpflicht der Kantone für
die Grundbuchbeamten) gestützten Klage verlangt die Klägerin vom Kanton
Graubünden Bezahlung von 5580 Fr. 80 Cts. nebst Akzessorien.

Das Bundesgericht hat die Klage zugesprochen aus folgenden

Erwägungen :

4. In der Hauptverhandlung hat der Beklagte in erster Linie den
Standpunkt eingenommen, in Davos sei das eidgenössische Grundbuch
mit positiver Rechtskraftwirkung noch nicht eingeführt, und hieraus
die Folgerung gezogen, dass die Klägerin durch Anstellung der
Grundbuchberichtigungsklage die Wiedereintragung der gelöschten
Grundpfandverschreibung gegenüber dem gegenwärtigen Eigentümer des
Chalets Waldy, Wieser, erlangen könnte, wenn die Löschung zu Unrecht
erfolgt sein sollte. (Folgen Ausführungen darüber, dass der

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Beklagte aus prozessualen Gründen mit dieser Einwendung ausgeschlossen
ist.)

5. Damit das Grundbuchamt zur Löschung eines Grundbucheintrages schreiten
darf, ist regelmässig eine schriftliche Erklärung (Anmeldung) der
aus dem Eintrage berechtigten Person erforderlich, (1. h. derjenigen
Person, die nach Massgabe des Grundbuches verfügungsberechtigt
ist, oder ihres Bevollmächtigten (Art. 964 , 965 ZGB). Vorliegcnd
durfte vom Erfordernis der Löschungshewilligung der Klägerin, als
Rechtsnachfolgerin ihres Vaters, zu dessen Gunsten die in Rede stehende
Grundpfandverschreibung eingetragen worden war, nur dann abgesehen werden,
wenn die Durchführung der Liquidation des gemäss gerichtlich bestätigtem
Nachlassvertrag abgetretenen Aktivverrnögens der Erben Baratelli als
ein Fall von Zwangsvollstreckung anzusehen ist : dann genügte nach
Art. 61 in Verbindung mit Art. 17 und 18 der Grundbuchverordnung die
von der Liquidationskommission ausgestellte Bescheinigung, dass die
Pfandschuld nicht auf den Ersteigerer überhunden werden konnte, sei
es weil in den Steigerungsbedingungen deren Barzahlung verlangt worden
war, sei es weil sie durch den Zuschlagspreis nicht gedeckt wurde. So
oder anders durfte sich das Grundbuchamt auf die Prüfung beschränken,
ob die Liquidationskommission zur Löschungsbewilligung zuständig sei,
ohne untersuchen zu müssen oder auch nur zu "dürfen, ob die materiellen
Voraussetzungen des Unterganges des Grundpfandrechtes zutreffen (Art. 17
der Grundbuchverordnung), ja letzteres wäre ihm geradezu unmöglich
gewesen, wenn die Liquidationskommission von dem für derartige Anmeldungen
im Zwangsverwertungsverfahren zu verwendenden Formular (abgedruckt im
Nachtrag zur Sammlung der eidgenössischen Erlasse über Schuldbetreibung
und Konkurs, deutsche Ausgabe S. 101 ff., französische Ausgabe S. 105 ff.,
itali nische Ausgabe S. 117 ff.) Gebrauch gemacht hätte.

Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 22. 85

Zweifellos ist es unerlässlich, bei der Abtretung des Aktivvermögens
an die Gläubiger zufolge gerichtlich bestätigtern Nachlassvertrag dem
Liquidator die Befugnisse eines Konkursverwalters zu erteilen, m. a. W.
die Liquidation als Zwangsliquidation gelten zu lassen, insofern nur
auf diese Weise die gleichmässige Verteilung des Aktivverrnögens
an die Gläubiger unter Berücksichtigung ihres Ranges gesichert
werden kann. Dagegen vermag der Nachlassvertrag mit Abtretung des
Aktivvermögens an die Gläubiger seinen Zweck auch zu erfüllen, ohne
dass dem Liquidator mit Bezug auf die Verwertung der abgetretenen
Vermögensobjekte, also nicht nur im Verhältnis zu den Gläubigern,
sondern auch zu Dritten, gleich weitgehende Befugnisse verliehen
werden wie dem Konkursverwalter. Insbesondere muss dem Liquidator
die Befugnis zur Verwertung solcher Vermögensstücke versagt werden,
die von niemandem erworben werden wollen, sofern sie nicht von darauf
haftenden Lasten erleichtert werden, also nicht veräussert werden
können, wenn die Last bestehen bleiben muss, es wäre denn, dass der
Berechtigte seine Einwilligung dazu gäbe. Ein zureichender Grund, um
ausserhalb des Konkursverfahrens ein Liquidationsverfahren' zu schaffen,
welches in seinen Wirkungen auch über den Kreis der am Nachlassverfahren
direkt beteiligten Gläubiger hinaus dem Konkursverfahren gleichgestellt
wäre, liegt nicht vor. Danach können Grundstücke aus der abgetretenen
Vermögensmasse nur unter Übernahme oder Ablösung der darauf haftenden
Lasten erwerben werden, nicht anders als beim privaten Verkauf oder
sonstiger öffentlicher Versteigerung. Hieraus folgt ohne weiteres, dass
dem Liquidator die Zuständigkeit fehlt, um im Gefolge der Verwertung
der Liegenschaften des Nachlasschuldners von sich aus die Löschung
von darauf haftenden Lasten zu bewilligen, ohne Mitwirkung des aus dem
Eintrag Berechtigten. Insofern in den Entscheidungen der Schuldbetreibungs
und Konkurs-

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kammer BGE 42 III 'S. 466/7, 49 III S. 60 eine anderweitige Auffassung,
übrigens nur ganz beiläufig, ge, äussert worden sein sollte, könnte ihr
nicht zugestimmt werden. Es erscheint denn auch nur folgerichtig, dass das
Vorzugsrecht der Pfandgläubiger durch den Nachlassvertrag mit Abtretung
des Aktivvermögens an die Gläubiger ebensowenig soll angetastet werden
dürfen wie durch den gewöhnlichen Nachlassvertrag, zumal da das ihnen
im Umfange des mutmasslichen Pfandausfalles eingeräumte Mitsprachrecht
in keiner Weise dem Umstande Rechnung trägt, dass ihre Einbusse viel
empfindlicher Wäre als diejenige, welche den unversicherten Gläubigern
zugemutet wird. Zu Unrecht hat also das Grundbuchamt Davos die Anmeldung
des einen Mitgliedes der Liquidationskommission, obwohl es von den
übrigen offenbar ermächtigt worden war, entgegengenommen und ihr auch
insofern Folge gegeben, als sie die Löschung der Grundpfandverschreibung
der Klägerin zum Gegenstand hatte. Materiell liess sich diese Löschung
nicht rechtfertigen, weil das Grundpfandrecht der Klägerin durch die
Versteigerung und den Zuschlag nicht angetastet wurde, ungeachtet des
ungenügenden Steigerungspreises. Da nach dem in Erw. 4 Ausgeführten
die Viedereintragung der Grundpfandverschreibung nicht mehr möglich
ist, nachdem die Bündnerische Kreditgenossenschaft das Chalet Valdy an
einen Dritten weiterverkauft hat, von dem nicht behauptet worden ist,
er habe sich nicht in gutem Glauben darauf verlassen, dass weitere
Lasten, insbesondere Hypotheken, als die gegenwärtig eingetragenen,
nicht bestehen, ist die Klägerin durch die Löschung ohne Rechtsgrund
um ihre Grundpfandsicherung gekommen. Dass ihr hieraus Schaden erwuchs,
lässt sich nicht bestreiten, nachdem durch den Weiterverkauf des Chalets
Waldy um 30,000 Fr, dargetan ist, dass das Pfandgrundstiick ungeachtet
des ungünstigen Steigerungsergebnisses auch noch für die Pfandforderung
der Klägerin in vollem

Schuldbetreibungs und Konkursrecht {Zivilabteilungen). N° 23. 87

Umfange Deckung zu bieten vermochte bezw. vermag. Für diesen Schaden
haftet nach Art. 955 ZGB der Kanton Graubünden, gleichgültig ob es dem
Grundbuchführer zum Verschulden angerechnet werden könne oder nicht,
dass er die Liquidationskommission als zur Löschungsbewilligung zuständig
erachtete. Auch kann die Schadenersatzpflicht des Kantons nicht etwa
unter dem Gesichtspunkt aufgehoben oder auch nur herabgesetzt werden,
dass die Klägerin verpflichtet gewesen Wäre, durch Beschwerdeführung
gegen die ungerechtfertigte Löschung den durch diese herbeigeführten
Schaden nachträglich wieder zu beseitigen zu versuchen. Ebensowenig vermag
der Beklagte aus dem stillschweigen der Klägerin auf die Zustellung des
Rechnungsauszuges über die Pfandausfallforderung etwas herzuleiten. Denn
ebensowenig wie die Konkursverwaltung können die Liquidatoren des
infolge Nachlassvertrages an die Gläubiger abgetretenen Vermögens den
Gläubigern andere Verwirkungsfristen ansetzen als die vom Gesetze und der
Konkursverordnung vorgesehenen, und auch das Gebot des Handelns nach Treu
und Glauben erheischte eine Antwort der Klägerin auf das Schreiben vom
6. Mai 1925 nicht, nachdem diese ihren Widerspruch schon längst bekannt
gegeben hatte.

23. Urteil der n. Ziviubreüung vom Man 1927 i. S. Konkursmasse Spillmann &
Sickert gegen Wespi.

Sicherstellung der Vollziehung des N a c hl a s 5 v e r t r a g e
s. Im nachfolgenden Konkurse können die gesicherten Gläubiger nicht
Ausscndernng der hinterlegten Wertschriften bezw. des an deren Stelle
getretenen Geldes verlangen.

A. Am 25. November 1919 bestätigte der Vizepräsident des Amtsgerichts
Luzern Stadt als Nachlassbehörde den von der Kollektivgesellschaft
Spillmann & Sickert mit ihren Gläubigern abgeschlossenen Nachlass-