BGE-53-III-171 - 1927-12-02 - ATF - Droit des poursuites et de la faillite - 170 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 42. ten und Arbeitern nicht gewährt wird,

170 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 42.

ten und Arbeitern nicht gewährt wird, welche gegen die Interessen der
Elektra Birseck handeln. Hier besteht . die Gegenleistung in einem den
Interessen der Elektra Birseck nicht zuwiderlaufenden Verhalten der
präsumptiv Berechtigten. ,

Dadurch, dass nach § 24 des Reglementes ausschliesslich die
Genossenschaitsorgane darüber entscheiden, ob die letztere Voraussetzung
der Pensionsberechtigung erfüllt sei, wird der Pensionsanspruch übrigens
zu einem rein prekaristischen. Art. 519 Abs. 2 OR hat jedoch auf feste,
unentziehbare Leihrentenansprüche Bezug, deren weitere Erfüllung nicht
vom Belieben des Bestellers oder Rentenschuldners abhängt, sobald die
Bestellung der Leibrente einmal stattgefunden hat. Dieses gesetzliche
Merkmal trifft ausserdem auch insofern nicht zu, als nach §§ 15 und
19 des Reglementes der Pensionsanspruch wegfällt oder gekürzt wird,
sobald Leistungen von der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt oder
einem andern Haftpflichtigen oder aber von einer künftigen staatlichen
Altersoder Invalidenversicherungsanstalt bezogen werden, welcher die
Angestellten und Arbeiter der Elektra Birseck unter Beitragspflicht
dieser Genossenschaft obligatorisch unterstellt werden sind.

Demnach erkennt die Schuldbetr: und Konkurskammer:

Der Rekurs wird abgewiesen.

WAGNERund Kanns-Drecke N° 43. m

43. Entscheid vom 2. Dezember 1927 i. S. Jostî.

Wird auf Verlangen des Gläubiger-s eine N a c h p f ä n d u n g vollzogen,
so kann die Verwertung der nachgepfändeten Gegenstände bis auf ein Jahr
(zwei Jahre} seit der Nachpiändung verlangt werden (Erw. 1).

Können Reebtsvorkehren, welche der während der F e r i e nabwesenheit
des Rechtsanwaltes auf dessen Bureau tätige S u b s t i t u t vorgenommen
hat, wegenFehlenseiner Suhstitutionsvollmacht als unverbindlich abgelehnt
werden ? (Erw. 2).

A. In der Betreibung Nr. 7 75 des Eugen Fitze gegen den Rekurrenten
vollzog das Betreibungsamt Küsnacht zunächst am 11. Dezember 1925
die Pfändung auf sieben Gegenstände, an welchen jedoch teilweise
Drittansprachen geltend gemacht wurden, und sodann am 22. Juli 1926
zufolge einer Vereinbarung der Parteien eine Nachpfändung auf fünf
Gegenstände, von denen mindestens vier Kompetenzstücke waren. Nachdem
der Vertreter des Gläubigers, Rechtsanwalt Dr. Beckhard, das
Verwertungsbegehren gestellt, dann aber wiederholt auf die Durchführung
der jeweilen anberaumten Steigerung verzichtet hatte, ersuchte er am
12. Juli 1927 das Betreibungsamt nunmehr letztmals, die Steigerung ohne
Verzug anzusetzen und durchzuführen . Am 11. August jedoch, Während
sich Rechtsanwalt Beckhard in den Ferien befand, zog der als Substitut
auf seinem Bureau arbeitende Dri Witzthum unter Verwendung eines
Briefbogens mit igedrucktem Briefkopf des Rechtsanwaltes Beckhard das
Verwertungsbegehren zurück. Vier Tage später schrieb Rechtsanwalt Beckhard
an das Betreibungsamt: Mein Substitut hatte zu dieser Rechtshandlung
keinerlei Vollmacht. Ich genehmige diese Handlung nicht, sodass sein
Rückzug für null und nichtig zu betrachten ist ..... Mein Schreiben vom
12. Juli a. c. ist somit in Kraft geblieben und ich ersuche Sie ..... ,
die Verwertung umgehend durchzuführen ..... Als die Stei-

-172 Schuldbetreihungsund Konkursrecht. N° 43.

gerung neuerdings angeordnet wurde, führte der Rekurrent Beschwerde mit
der Begründung, dass dem Ver wertungshegehren keine Folge gegeben werden
dürfe, nachdem auch seit der Nachpfändung mehr als ein Jahr verstrichen
sei. Der von Rechtsanwalt Beckhard verfassten Beschwerdebeantwortung ist
zu entnehmen : Am 11. August erschien während meiner Ferienabwesenheit
Rechtsanwalt Besshard (richtig : Bossart) auf meinem Bureau und hat
dringend für seinen Klienten um Rückzug des Verwertungsbegehrens. Er
versprach, dass sein Klient binnen 14 Tagen den ganzen Schuldbetrag zahlen
werde. Am gleichen Tage richtete daher mein Substitut, Dr. Witzthum, ein
Schreiben an das Betreibungsamt Küsnacht, worin er das Verwertungsbegehren
zurückzog. Er besass zu dieser Handlung von mir weder Instruktion noch
Auftrag oder irgendwelche Vollmacht, was er übrigens Rechtsanwalt Bossart
ausdrücklich sagte ..... Dafür, dass Witzthum ohne-Auftrag und Vollmacht
handelte, belieben Sie ihn als Zeugen einzuvernehmen. Hierauf schrieb
Rechtsanwalt Bossart an die untere Aufsichtsbehörde u. a. folgendes :
..... Mein Klient ..... wird zur Verhandlung nicht erscheinen, dagegen
gestatte ich mir, da ich die Unterhandlungen mit Herrn Dr. Witzthum
geführt habe, über den Hergang folgende Angaben zu machen : lch begab
mich am 11. August auf das Bureau Dr. Beckhard, um diesen zu einem
Rückzuge des Verwertungsbegehrens ..... zu ersuchen. Das Bureaufräulein
erklärte mir, dass Dr. Beckhard nicht da sei, er sei in den Ferien. Ich
erwiderte, ..... ich komme in einer dringenden Sache ..... Darauf sagte
das Bureaufräulein, ich könne mit dem Vertreter des Herrn Dr. Beckhard
reden, und führte mich dann zu Herrn Dr. Wit-zthum. Ich unterhandelte
mit ihm vergeblich. Er zeigte sich orientiert über den Fall und erklärte
namentlich, dass Fitze nicht zu einem Rückzug zu bewegen sei, auch sei
es seinem Klienten nicht zuzumuten, durch die vielen Rückzüge immer mehr
Anwaltskosten zu tragen. Am

Schuldbetreibungs und; Konkursrecht. N° 43. 173

Nachmittag begab ich mich nochmals zu Herrn Dr. Witzthnm und machte ihm
erneut den Vorschlag, er möchte das Begehren zurückziehen, er könne es ja
sofort Wieder stellen. Für die dadurch entstehenden Auslagen offerierte
ich XO Fr. Nach langem Hin und Her entsprach dann Dr. Witzthum meinem
Wunsche und zog das Verwertungsbegehren zurück ..... Ich bezahlte
darauf 10 Fr. an die dadurch verursachten Kosten. Ich verweiSe auf die
beiliegende Quittung (we1che auf vervielfältigtem Formular ausgestellt
ist und lautet: Der Unterzeichnete bestätigt hiermit, heute von
Herrn Rechtsanwalt Bosshard 10 Fr. für Honorar i. S. Fitze/Josti
erhalten zu haben. Zürich, lI. August 1927. (Stempel) für Dr. Ernst
Beckhard: Dr. H. "Witzthum. ). Herr Dr. Witzthum hat sich immer als
Ferienvertreter von Herrn Dr. Beckhard ausgegeben und mit keiner
Silbe erwähnt, er sei nicht bevollmächtigt. Auch das Bureaufräulein
Dr. Beckhards bezeichnete ihn als den Ferienvertreter ..... Der als
Zeuge einvernommene Dr. Witzthum sagte 11. a. aus : ..... Dr. Beckhard ist
Vertreter des Universums in Zürich. Ich habe für ihn die Inkassogeschäfte
für das Universum besorgt ..... Meine Vollmacht bei Dr. Beckhard bezieht
sich nur auf die Universumsangelegenheiten ..... Als Dr. Beckhard in die
Ferien ging, hat er mir eine Anzahl von Fällen vorgelegt und gesagt, wenn
etwas passiere, müsse ich das und das machen. Über den Fall Josti haben
wir nicht gesprochen zusammen ..... An einem Donnerstag kam Rechtsanwalt
Bossart und sagte, ich solle ihm eine Abstellung geben, er werde am
Montag mindestens ein Viertel der Summe bezahlen. Ich erklärte, dass
ich hiezu keine Vollmacht hätte. Am folgenden Tage kam Bossart wieder
und hielt an mir an. Damals sagte ich, ich wolle es auf mich nehmen,
die Abstellung zu geben, wenn er mir sicher verspreche, das Geld bis
Montag zu bezahlen ..... Das erste Mal habe ich Bossart fortgeschickt
mit der Begründung, dass ich keine Kompetenz hätte, die Abstellung zu
geben. Nachher habe ich dann meine

174 Schuldhetreibungsund Konkursrecht. N° 43. Kompetenz überschritten,
indem ich die Anstellung gab ..... '

_ B. Die untere Aufsichtsbehörde, das Bezirksgericht Meilen, hat die
Beschwerde nur teilweise gutgeheissen und das Betreibungsamt Küsnacht
angewiesen, die von der Nachpfändung betroffenen Gegenstände zu verwerten.
Einen Rekurs des Schuldners hat das Obergericht des Kantons Zürich
am 21. Oktober abgewiesen, u. a. mit folgenden Entscheidungsgründen:
Und was nun die Frage anbelangt, ob der von Dr. Witzthum erteilte
Rückzug des Verwertungsbegehrens rechtswirksam gewesen sei, so ist
sie zu verneinen. Dr. Witzthum hat als Zeuge ausdrücklich erklärt,
dass er vom Vertreter des Gläuhigers, Dr. Beckhard, keinen Auftrag und
keine Vollmacht gehabt habe, in dieser Sache irgendwelche Vorkehren zu
treffen. Er hat also ohne Vollmacht gehandelt und seine Handlung könnte
für den Vertreter des Gläubigers nur dann verbindlich sein, wenn eine
ausdrückliche Genehmigung erfolgt wäre oder aus den Umständen geschlossen
werden müsste. Das ist aber nicht

der Fall ..... C. Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bun-

desgericht weiter-gezogen

Die Schuldbeireibungsund Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. Da nicht nur keine anderen Gläubiger an der am 11. Dezember
1925 für den Rekursgegner vollzogenen Pfändung teilnahmen, sondern
ausserdem die Teilnahmefrist längst abgelaufen war, als nachträglich
am 22. Juli 1926 eine weitere Pfändung vollzogen wurde, so kann der
letzteren schlechterdings keine andere Bedeutung als diejenige einer
auf Verlangen des Gläubigers vorgenommenen Nachpfändung beigemessen
werden. Ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine solche Nachpfän-dung
(vgl. hierüber JAEGER, Note 5 zu Art. HO) vorgelegen haben, kann nicht
mehr geprüft werden, nachdem

Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 43. 175

die Beschwerdefrist längst abgelaufen ist und der Rekurrent zudem
ausdrücklich seine Einwilligung dazu erteilt hatte. Gleichwie eine
derartige Nachpfändung nach der Richtung als selbständige, von der
früheren unabhängige Pfändung angesehen wird, dass andere Gläubiger
daran teilnehmen können, so müssen auch die Fristen für die Stellung
des Verwertungsbegehrens bezüglich der nachgepfändeten Gegenstände in
Anwendung des Art. 118 SchKG neu berechnet werden.

2. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Verwertungsbegehren durch
Dr. Witzthum rechtswirksam zurückgezogen worden sei, hat die Vorinstanz
ausser acht gelassen, dass die Kundgebung einer in Wirklichkeit
nicht erteilten Vollmacht zugunsten gutgläubiger Dritter die gleiche
Rechtswirkung äussert, wie wenn eine Vollmacht erteilt worden wäre, und
dass eine solche Kundgebung in der Einräumung einer äusseren Stellung
gesehen werden darf, mit welcher nach der Verkehrsunschauung eine
Vollmacht verbunden zu sein pflegt (vgl. OR Art. 34 Abs. 3, VON TUHR,
Obligationenrecht I S. 291 und BGE 49 II S. 214 ff. Erw. 1). Hält sich
ein Rechtsanwalt während seiner Ferienabwesenheit einen Substituten,
der nicht nur auf seinem Bureau anwesend ist, sondern dort über mit
dem Briefkopf des Rechtsanwaltes versehenes Briefpapier und sei es
über den ein Vertretungsverhältnis andeutenden Stempel, sei es über
mit solchem Stempelaufdruck versehene Quittungsformulare verfügt,
so würde die Rechtssicherheit in unerträglicher Weise beeinträchtigt,
wenn nicht angenommen werden dürfte, es sei ihm Substitutionsvollmacht
erteilt worden. Infolgedessen ist es nicht von Belang, dass der als
Zeuge einvernommene Dr. Witzthum erklärte, er habe keinen Auftrag und
keine Vollmacht gehabt, in der Sache der Parteien irgendwelche Vorkehren
zu treffen. Wäre es dagegen richtig, dass Dr. Witz-thundem Rechtsanwalt
Bossart ausdrücklich gesagt habe, er habe keine Vollmacht zum Rückzug
des Verwertungs--

176 Schuldbetreibungs und Xenical-Steam. N° 43.

begehrens, wie der Reknrsgegner in seiner Beschwerdebeantwortung ausführen
liess und Dr. Witzthnm als Zeuge ebenfalls aussagte, so könnte sich der
Rekurrent nicht auf den guten Glauben in die Substitutionsvell-macht
des Dr. Witzthum berufen, kraft dessen allein er aus der äusseren
Stellung etwas herleiten kann, welche RechtsanwaltBeckhard diesem
eingeräumt hat. Allein die Schuldbetreihungsund Konkurskammer könnte
sich von der Wahrheit dieser vom Rekurrenten bezw. seinem Vertreter
substantiiert bestrittcnen Behauptung nicht durch die blosse Aussage
des am Ausgange des Beschwerdeverfahrens in erster Linie persönlich
interessierten Dr. Witzthum überzeugen lassen. Sie ist daher genötigt,
die Sache zur ergänzenden Tatsachenfeststellung an die Vorinstanz
zurückzuweisen,ihr anheimstellend, entweder kraft der ihr zustehenden
Befugnis zur Würdigung des Beweisergehnisses diese Aussage für sich allein
zu würdigen, wenn sie nach dem kantonalen Beschwerdeverfahrensrecht
überhaupt in Betracht gezogen werden darf, obwohl der Rekursgegner den
Beweis durch den Zeugen Dr. Witzthum ausdrücklich nur für eine andere,
nachdem Gesagten bedeutungslose Tatsache angetreten hat, oder auch noch
Rechtsanwalt Bossart einzuvernehmen, sofern dies nach dem kantonalen
Beschwerdeverfahrensrecht zulässig sein sollte, obwohl es nicht beantragt
werden ist.

Demnach erkennt die Schuldbètrss und Konkurskammer :

Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der Entscheid des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1927 aufgehoben und die
Sache zurückgewiesen wird.

'Schuldbetreibungs und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 44. 177

II. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARRÈTS DES SECTIONS CIVILES

44. Auszug aus dem Urteil der II. Zivllabteilung vom 14. Juli
19271. S. Zanäelsgenossensohatt des schweizerischen Baumeisterverbandes,
Filiale Luzern, gegen Konkursmasse G. Oliva & Selm. Aufechtungsklage,
287 SchKG. Wann gilt die

Zahlung einer Schuld des Gemeinschuldners durch einen Dritten als
Rechtshandlung des Schuldners?

Aus dem Tatbestand :

Das Baugeschäft G. Oliva & Sohn, über das am 4. Februar 1924 der
Konkurs eröffnet wurde, hatte im Jahre 1923 unter anderm den Bau eines
Wohnhauses für Nikolaus Scheidegger in Luzern übernommen, den Bau aber
nicht vollendet. Als das Geschäft bereits überschuldet war, ermächtigte
es in einer Übereinkunft vom 29. Januar 1924 den Bauherrn Scheidegger,
seine Bauschuld . von 22,000 Fr. nicht an es, sondern an die Handwerker
und Unternehmer, die für das Wohnhaus gearbeitet oder geliefert hatten,
zu bezahlen, sofern auf deren Rechnungen die Anerkennung des Baugeschäftes
vermerkt sei. Gemäss dieser Vereinbarung bezahlte ... der Bauherr am
31. Januar 1924 die beklagte Handelsgenossenschaft des schweizerischen
Baumeisterverbandes, Filiale Luzern, die an Oliva & Sohn für 5328
Fr. 35 Cts. Baumaterial an das Wohnhaus Scheid egger geliefert hatte,
Das Bundesgericht hat die gegen diese Zahlung gerichtete Anfechtungsklage
gutgeheissen.

Aus den Erwägungen:

Zu Unrecht behauptet die Beklagte, die angefochtene Zahlung könne nicht
als eine Rechtshandlung der Ge-

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 519 - 1 Le créancier peut céder ses droits, sauf convention contraire.
¹	Le créancier peut céder ses droits, sauf convention contraire.
²	...281