106 Schuldhetreihungsund Konkursrecht. N° 26.

E. Spycher et consorts ont recouru au Tribunal fédéral, en concluant
à ce que l'arrét de l'exploitation _ soit ordonné, conformément à
l'art. 223 LP.

Conside'rant en droit :

Sont nuls à l'égard des créanciers dit l'art. 204 LP tous actes par
lesquels le déhiteur aurait disposé, depuis l'ouverture de la faillite,
de biens appartenant à la masse. Contrairement à la maniere de voir
de l'autorité cantonale, il y a lieu d'admettre, avec les recourants,
que cette nullité déploie de plein droit ses effets, Vis-àVis des
créanciers, et. qu'il n'est pas besoin de la faire constater par jugement
(V. Inst-ERart. 204 note 7 al. 1). Les biens aliénés le 29 septembre
1926 soit après l'ouverture de la faillite, continuent donc malgré la
prise de possession par l'acquéreur et alors meme que celui ci serait de
bonne foi à faire partie de l'actif de la faillite, comme s'ils étaient
restés la propriété du failli.

L'administration de la faillite a, toutefois, perdu la possession
desdits biens. Elle n'a, dès lors, pas le droit de les reprendre par
la force, contre la volonté du tiers détenteur. L'office ne disposant,
en effet, de pouvoirs de coercition qu'à l'égard du failli, c'est par
la voie judiciaire qu'il doit agir, vis à vis de toute autre personne,
pour recouvrer la maîtrise (le fait sur les objets soumis à réalisatîon
(JZEGER, art. 204 note 7 al. 2).

Or, en l'espèce, tout l'actif réalisable (acquis en Violation flagrante
de la loi) est détenu par une société anonyme, dans des locaux qui lui
appartiennent personnellement. En fermant ces locaux, l'office interdirait
à un tiers l'entrée de ses propres immeubles. Il lui enlèverait la
disposition de tous les biens qui s'y trouvent y compris ceux qui
ne proviennent pas du iailli et immobiliserait ainsi une entreprise
dontsil'exploitation n'intéresse pas que les seuls créanciers de Schwab.
C'est, dès lors, à bon droit que la plainte a été rejetée.

Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 27. 107

Il conviendrait, toutefois, que l'autorité cantonale de surveillance
intervienne, de la maniere qu'elle jugera la plus indiquée, pour rappeler
au préposé les devoirs de sa charge. Quant aux créaneiers recourants,
ils conservent le droit de requérir de l'administration de la faillite
l'introduction de procédés judiciaires, aux fins de restitution des
biens distraits, ou de remboursement de leur valeur.

La Chambre des Poursuiies et des Faillites pronunce ,Le recours est
rejeté.

27. Entscheid vom 19. Juli 1927 i. S. 1. Borzykowsky und Konsorten,
und 2. Konkursverwaltung der Borvisk und Konso rten.

Wer im Kollokationsplan abgewiesen worden ist, jedoch Kollokationsklage
angestrengt hat, ist zur B e s c 11 w e r d eführung gegen die Beschlüsse
der zweiten Gläubigerversammlun g legitimiert zu erachten, es wäre denn,
dass die Kollokationsklage von vorneherein als aussichtslos erscheint.

Im Konkurse über die Borvisk Kunstseiolewerke A. G. meldeten die
Beschwerdeführer und ersten Rekurrenten hohe Forderungen an ; doch wurden
sie damit im Kollokationsplan abgewiesen. Ihre auf Zulassung gerichteten
Kollokationsplananfechtungsklagen wurden am letzten Tage der Auflagefrist
zur Post gegeben, jedoch versehentlich mit der Adresse des Konkursamtes
Zürich I (Konkursverwaltung), und als sie von diesem unverzüglich
zurückgesandt und mit der Adresse des zuständigen Einzelrichters des
Bezirksgerichtes Zürich versehen wiederum zur Post gegeben wurden,
war die Anfechtungsfrist bereits abgelaufen. Infolgedessen wies das
Obergericht des Kantons Zürich entsprechend dem Antrag der beklagten
Konkursmasse die Klage eines der Be-

108 Sehuldbetreibungsund Konkursrecht. N° 27.

schwerdeführer, die als Muster in Beurteilung gezogen worden war,
am 14. Juni 1927 von der Hand. Gegen die sen Beschluss legte der
betreffende Kläger Berufung

an das Bundesgericht ein, welche gegenwärtig noch pendent ist.

Inzwischen hatte die auf den 10. März 1927 einberufene zweite
Gläubigerversammlung, zu welcher die Beschwerdeführer nicht eingeladen,
jedoch als Kaufliebhaber der zur Konkursmasse gehörenden Fabrik in
Steckborn zugelassen wurden, deren Antrag auf Verschiebung der Versammlung
um zwei Wochen abgelehnt und dem Angebote der Herren Hofmann, Reichel
und Schmid auf freihändigen Ankauf der Fabrik vor demjenigen eines
der Beschwerdeführer den Vorzug gegeben. Diese Beschlüsse fochten
die Beschwerdeführer an mit dem Antrag auf Aufhebung derselben und
Anweisung an die Konkursverwaltung, die zweite Gläubigerversammlung
neu einzuberufen.

Die untere Aufsichtsbehörde, das Bezirksgericht Zürich, wies
die Beschwerde ab, in erster Linie mangels Legitimation der
Beschwerdeführer. Auf den Rekurs der Beschwerdeführer hin hat die
obere Aufsichtsbehörde, das Obergericht des Kantons Zürich, am
28. Juni beschlossen: Das vorliegende Rekursverfahren wird sistiert
bis zur rechtskräftigen Erledigung der von den Rekurrenten gegen die
Rekursgegnerin eingeleiteten Kollokationsklagen.

Hierauf haben die Beschwerdeführer Rechtsverzògerungsbeschwerde an das
Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das Obergericht sei anzuweisen,
ihren Rekurs sofort an Hand zu nehmen und darüber zu entscheiden.

Ebenso haben die Konkursverwaltung, der Gläubigerausschuss, die
Herren Hofmann, Reichel und Schmid, sowie die Grundpfandgläubigerin
Schweizerische Bankgesellsehaft den Beschluss des Obergerichts an das
Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, es sei anzuhalten, die
Sistierung des Rekursverfahrcns aufzuheben und den Rekurs materiell
zu behandeln.

Schuldbetreihungsund Konkursrecht. N° 27. 109

Die Schuldbelreibungsund Konkarskammer zieht in Erwägung :

Aus der Fassung des angefochtenen Beschlusses ergibt sich und durch
die Vernehmlassung der Vorinstanz wird bestätigt, dass diese die
Entscheidung über die Besehwerdelegitimation abhängig machen will vom
Ausgang der von den Beschwerdeführern angestrengten Kollokationsprozesse
und aus diesem Grunde die Beurteilung des Rekurses der Beschwerdeführer
verschoben hat. Indessen steht der Auffassung der Vorinstanz von
vorneherein das Bedenken entgegen, dass für die Entscheidung über die
Beschwerdelegitimation grundsätzlich der Zeitpunkt massgebend ist,
in welchem Beschwerde geführt wird, oder doch spätestens der Zeitpunkt,
in welchem die Beschwerde materiell beurteilt werden kann, was schon nach
Eingang der Rekursantworten bei der Vorinstanz der Fall war. Freilich ist
es eine zweifelhafte Rechtsfrage, ob einer Person, die im Konkurs eine
Forderung angemeldet hat, jedoch im Kollokationsplan damit abgewiesen
worden ist und Klage auf Abänderung des Kollokationsplanes im Sinne ihrer
Zulassung als Konkursgläubiger angestrengt hat, während der Pendenz
dieses Kollokationsprozesses die Legitimation zuerkannt werden könne,
gegen Beschlüsse der zweiten oder einer späteren Gläubigerversammlung
Beschwerde zu führen. Allein deswegen ist es noch nicht gerechtfertigt,
die Entscheidung über die Frage nach der BeschWerdelegitimation und
damit natürlich auch über die Beschwerdegründe zu verschieben, bis durch
die rechtskräftige Erledigung des KollokationsprozesSes jeder Zweifel
darüber behoben ist, ob der Beschwerdeführer Konkursgläubiger sei oder
nicht. Dies könnte gegebenenfalls und würde gerade vorliegend dazu
führen, dass die Konkursliquidation ausgesetzt wird, bis festgestellt
ist, wer Konkursgläubiger sei ; allein ein derartiges Zuwarten steht im
Widerspruch zum positiven schweizerischen

110 Schuldbetreibnngsund Konkursrecht. N° 27.

Konkursrecht, welches die Abhaltung der zweiten Gläubigerversammlung, die
unbeschränkt alles weitere für die Durchführung des Konkurses anordnet
, ohne Rücksicht auf schwebende Kollokationsprozesse vorsieht, mit der
Massgabe, dass nur die im Kollokationsplan zugelassenen Konkursgläubiger
daran teilnehmen dürfen (Art. 252 Abs. 1

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 252 - 1 Nach der Auflage des Kollokationsplanes lädt die Konkursverwaltung die Gläubiger, deren Forderungen nicht bereits rechtskräftig abgewiesen sind, zu einer zweiten Versammlung ein. Die Einladung muss mindestens 20 Tage vor der Versammlung verschickt werden.448
1	Nach der Auflage des Kollokationsplanes lädt die Konkursverwaltung die Gläubiger, deren Forderungen nicht bereits rechtskräftig abgewiesen sind, zu einer zweiten Versammlung ein. Die Einladung muss mindestens 20 Tage vor der Versammlung verschickt werden.448
2	Soll in dieser Versammlung über einen Nachlassvertrag verhandelt werden, so wird dies in der Einladung angezeigt.449
3	Ein Mitglied der Konkursverwaltung führt in der Versammlung den Vorsitz. Der Artikel 235 Absätze 3 und 4 findet entsprechende Anwendung.

SchKG). In der Tat liesse
es sich auch gar nicht rechtfertigen, die Liquidationsoperationen mit
Rücksicht auf die Kollokationsklage einer Person auszusetzen, von der
sich herausstellen kann, dass sie gar nicht Konkursgläubiger ist.

Gerade aus der Vorschrift, dass Personen, welche mit ihrer
angemeldeten Forderung aus dem Kollokationsplan weggewiesen wurden,
von der zweiten Gläubiger-versammlung ausgeschlossen sind, wollen die
Beschwerdegegner schliessen, um so weniger könne solchen Personen
das Recht zur Anfechtung der Gläubigerversammlungsbeschlüsse durch
Beschwerde zugestanden werden. Hiebei übersehen die Beschwerdegegner
jedoch, dass die Beschwerdeführung gegen Beschlüsse der zweiten
Gläubigerversammlung nur wegen Gesetzesverletzung zulässig ist und
daher im allgemeinen eine weit geringere Rechtsmacht verleiht als die
Mitwirkung bei der Beschlussfassung über die Ermessensfragen aller Art,
zu deren Beantwortung die zweite Gläubigerversammlung berufen ist. Wird
daher eine Person, 'von der sich in der Folge herausstellen mag, dass sie
gar nicht Konkursgläubiger ist, zur Beschwerde gegen die Beschlüsse der
zweiten Gläubigerversammlung zugelassen, so kann die Gesamtgläubigerschaft
deswegen doch nicht von einem grösseren Nachteil betroffen werden, als
dass allfällige gesetz-Widrige G1äubigerversammlungsbeschlüsse aufgehoben
werden, während sie sonst mangels Beschwerdeführung von anderer Seite
in Rechtskraft erwachsen wären. Dieser Nachteil ist bedeutend geringer
einzuschätzen als derjenige, welchem ein wirklicher Konkursgläubiger,
der gegen die ungerechtfertigte Wegweisung aus dem Kol-

Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 27. 111

lokationsplan Kollokationsklage angestrengt hat, in der Zwischenzeit bis
zur Gutheissung seiner Klage ausgesetzt wäre, wenn er sich in keiner Weise
zur Wehr setzen könnte gegen die Weiterführung der Konkursliquidation
auf Grund rechtswidriger Gläubigerversammlungsbe-schlüsse,
die indessen nur ihn oder doch hauptsächlich ihn schädigen und
daher von keinem anderen Gläubiger durch Beschwerde angefochten
werden wollen. Dabei fällt hauptsächlich in Betracht, dass die
Kollokations-verfügungennach schweizerischem Konkursrecht nicht wie
anderswo in einem kontradiktorischen Verfahren getroffen werden, und
dass die Konkursverwaltung, welche den Kollokationsplan aufstellt, von
einer feindlichen Gläubigergruppe eingesetzt, und der Gläubigerausschuss,
welcher ihn genehmigt, aus feindlichen Gläubigern zusammengesetzt sein
kann. In der gleichen Linie hat sich übrigens die Rechtsprechung der
Oberaufsichtsbehörde bereits bewegt, als sie demjenigen, welcher nach
AhWeisung im Kollokationsplan Kollokationsklage angestrengt hat, das
Recht zubilligte, Abtretung streitiger Masserechtsansprüche zu verlangen
(BGE 48 III S. 88 ff.).

Ist somit die Legitimation des als Konkulsgläubiger im Kollokationsplan
Abgewiesenen, jedoch klagend Auftretenden, zur Beschwerdeführung gegen
Gläubiger-versammlungsbeschlüsse grundsätzlich zu bejahen (vgl. in
diesem Sinne schon Archiv 4 Nr. 91 und ähnlich BGE 27 I S. 126 =
Sep.-Ausg. 4 s. 34), so dürfen die Aufsichtsbehörden doch für sich
in Anspruch nehmen, die Beschwerdelegitimation dann zu verneinen,
wenn von vorneherein ausgeschlossen erscheint, dass die angehobene
Kollokationsklage zur Anerkennung des Klägers als Konkursgläubigers
führen könne. Dies trifft aber vorliegend mit hoher Wahrscheinlichkeit
auf alle Beschwerdeführer zu, da sie ihre Kollokationsklagen erst nach
Be-endigung der Kollokationsplanauflage, also verspätet, zur Beförderung
an das zuständige Konkursgericht auf

AS 53 III 1927 9

112 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 28.

die Post gegeben haben. Ja es sind eigentlich gar keine Kollokationsklagen
angehoben worden, indem Klagen, . welche nicht vor Ablauf der
Kollokationsplanauflagefrist beim Konkursgericht eingebracht werden,
überhaupt nicht als Kollokationsklagen qualifiziert zu werden verdienen.

Dass einzelne Beschwerdeführer als Burgen zur Beschwerdeführung
legitimiert seien, haben diese vor Bundesgericht nicht mehr geltend
gemacht. Als EinzelAktionären der kalliten Gesellschaft aber kann ihnen
die Beschwerdelegitimation unmöglich zuerkannt werden.

Demnach erkennt die Schuldbetr.und Konkw'skammer :

Beide Rekurse werden begründet erklärt und das Obergericht des Kantons
Zürich wird angewiesen, die Beschwerde ohne Weiteren Verzug zu erledigen.

28. Entscheid vom 2. September 1927 i. S. Betreibungsamt Basel-Stadt.
Gebührentarif Art. 39

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 39 - 1 Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
1	Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses, und zwar als «Ordentliche Konkursbetreibung» (Art. 159-176) oder als «Wechselbetreibung» (Art. 177-189), fortgesetzt, wenn der Schuldner in einer der folgenden Eigenschaften im Handelsregister eingetragen ist:
1	als Inhaber einer Einzelfirma (Art. 934 und 935 OR64);
10	als Genossenschaft (Art. 828 OR);
11	als Verein (Art. 60 ZGB66);
12	als Stiftung (Art. 80 ZGB);
13	Investmentgesellschaft mit variablem Kapital (Art. 36 Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 200668, KAG);
14	Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (Art. 98 KAG).70
2	als Mitglied einer Kollektivgesellschaft (Art. 554 OR);
3	als unbeschränkt haftendes Mitglied einer Kommanditgesellschaft (Art. 596 OR);
4	als Mitglied der Verwaltung einer Kommanditaktiengesellschaft (Art. 765 OR);
5	...
6	als Kollektivgesellschaft (Art. 552 OR);
7	als Kommanditgesellschaft (Art. 594 OR);
8	als Aktien- oder Kommanditaktiengesellschaft (Art. 620 und 764 OR);
9	als Gesellschaft mit beschränkter Haftung (Art. 772 OR);
2	...71
3	Die Eintragung äussert ihre Wirkung erst mit dem auf die Bekanntmachung im Schweizerischen Handelsamtsblatt folgenden Tage.

: Tilgt der Ersteigerer eine bar zu bezahlende
Pfandforderung auf andere Weise (SchKG 156, VZG Art. 47), so schuldet
er dem Amte nicht die Inkassogehühr des Art. 36 Abs. 1.

A. In den Grundpfandverwertungsbetreibungen gegen die Eheleute Neidecker
Sauter erwarb die Rekursgegnerin Frau Neidecker Sauter an der zweiten
Steigerung die Liegenschaften um 35,300 und 28,100 Fr., welche Summen
zur Deckung von fälligen und daher nach den Steigerungsbedingungen bar
zu bezahlenden Grundpfandforderungen verwendet werden mussten. Obwohl
die Rekursgegnerin rechtzeitig Erklärungen der Pfandgläubiger über deren
anderweitige Befriedigung vorlegbe, belastete ihr das Betreihungsamt als
Teil der Verwertungskosten die in Art. 36 des Gebührentarifes vorgesehenen
Einzugsund Ablieferungsgebühren von

Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 28.f 113

11/2 %., = 52 Fr. 95 Cts. und 42 Fr. 15 Cts. Hiegegen führte die
Reknrsgegnerin Beschwerde.

B. Durch Entscheid vom 9. August 1927 hat die Aufsichtsbehörde über
das Betreibungsund Konkursamt des Kantons Basel Stadt die Beschwerde
in dem Sinne gutgeheissen, dass an Stelle der berechneten Inkassound
Verteilungsgebühren von 52 Fr. 95 Cis. und 42 Fr. 15 (Its. nur die Gebühr
des Art. 39 GebT von je 2 Fr. pro Liegenschaft geschuldet sei.

C. Diesen Entscheid hat das Betreibungsamt an das Bundesgericht
weitergezogen.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung :

Der von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Art. 39 des Gebührentarifes
bestimmt: Wird in der Betreibung auf Pfandverwertung der betreibende
Pfandgläubiger in anderer Weise als durch Barzahlung seines Anteiles
am ZusChlagspreis gedeckt (Bundesgesetz Art. 156), so bezieht das
Amt für diese Feststellung eine Gebühr von 2 Fr. für jede Forderung.
Zu Unrecht versucht das heschwerdebelclagte Betreibungsamt, gegen die
Anwendung dieses Art. 39 GebT den Unterschied zwischen Barzahlung und
Überbindung der Grundpfandschulden auszuspielen, wie er in Art. 36 GebT
folgendermassen zum Ausdruck gebracht wird: Für den Einzug des Erlöses
aus der Verwertung und die Ablieferung des Ergebnisses an einen Gläubiger
beträgt die Gebühr, wenn der auf den Gläubiger entfallende Erlös ergibt:
über 1000 Fr. 11/2 °]ooBei der Grundpfandverwertung kann die Gebühr
nur vom Barerlös, nicht von den überbundenen Beträgen berechnet werden.
Unverkennbar bezieht sich nämlich Art. 39 GebT, an dem das Betreibungsamt
achtlos vorbeigeht, als ob er gar nicht bestünde, überhaupt nicht auf
Grundpfandschulden, welche dem Ersteigerer überbunden werden, sondern
ausschliesslich auf den bar zu bezahlenden