BGE-53-II-504

504 Markenschutz. N° 85.

Umstände, für die die Bahnunternehmung einzustehen hat, veranlasst worden
sein sollten. Das letztere trifft sjedoch im vorliegenden Falle nicht zu,
da die Klägerin festgestelltermassen aus freien Stücken, ohne besondern
Anlass gehandelt hat, ein Verhalten, das besonders im Hinblick auf
das hohe Alter der Klägerin als grobe Fahrlässigkeit bezeichnet werden
muss. Die Einrede des Selbstversehuldens ist daher begründet und die
Klage infolgedessen abzuweisen.

vi. MARKENSCHUTZ

. PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE

85. Urteil der I. Zivilsbteilung vom 27. Dezember 1927 i. S. Künzle
gegen Nähmittelwerko A.G. Olten.

Namensschutz und Markenrecht. ZGB Art. 29 und MSchG Art. 271. 1. Der
in seinem Namensrecht durch unbefugte Führung ' seines Namens in
einer Marke Verletzte hat das Recht, markenrechtlich (vor dem für
Markenrechtsstreitigkeiten zuständigen Gericht) auf Nichtigerklärung der
Marke samt Folgen zu klagen (Erw. 3 5). 2. Ein Urteil, das die Einrede
der mangelnden Aktivlegitimation des auf Nichtigerklärung einer Marke
Klagenden gutheisst, ist ein Haupturteil i'. S. von Art. 58

OG {Erw. 2)

A. Der Kläger Künzle hat mit Vertrag vom 25. Juli 1914 den
Nährmittelwerken Steffen &. Wilhelm A.-G. in Olten (an deren Stelle
nachher die beklagte A.-G. getreten ist) für unbegrenzte Zeit und
Gebiete das alleinige Recht eingeräumt, unter Verwendung seines
Namens einen Gesundheits Kaffee-Ersatz in den Handel zu bringen. Die
Hauptbestandteile des Produktes wurden in diesem Vertrag festgesetzt, und
das fertige, ausprobierte Produkt war dem Pfarrer Künzle zur Begutachtung
und Beurteilung einzusenden; dabei war bestimmt:

Markensehutz. N° 85. 505

Es versteht Sich, dass den NährmitteIWerken Steffen & Wilhelm A.-G. auch
das alleinige Recht zusteht, unter dem Namen von Pfarrer Künzle die
Bestandteile obgenannten Kaffeersatzes einzeln in ,den Handel zu bringen.

Mit Vereinbarung vom 15. Juni 1925 wurde dieser Vertrag in verschiedenen
Punkten ergänzt; daraus ist hervorzuheben :

§ 1. Pfarrer Künzle hat den Nährmittelwerken Steffen & Wilhelm A. G. für
unbegrenzte Zeit und Gebiete das alleinige Recht erteilt, unter Verwendung
seines Namens folgende Artikel zu fabrizieren und in den Handel zu
bringen : .

In § 2 ist die Zusammensetzung der Produkte geordnet und u. a. bemerkt:
es müssen Namensund Markenbezeichnungen vom Kläger genehmigt sein,
ehe sie in den Handel gebracht oder gesetzlich geschützt Werden.

In § 3 räumt der Kläger der Beklagten das Recht ein, gegen jeden
Namensmissbraueh einzuschreiten

Laut § 4 zahlt die Beklagte dem Kläger für die hier vorgesehenen 3
Artikel vorderhand 600 Fr. jährlich, und liefert ihm von den, unter
seinem Namen erstellten Artikeln soviel unentgeltlich, als er für seinen
Haushalt benötigt, oder je nach Rendite auch zu Wohltätigkeitszweeken;
dann wird bestimmt :

Steffen & Wilhelm steht das Recht zu, Herrn

' Pfarrer Künzle's Namen beim eidg. und internationalen

Amt für geistiges Eigentum schützen zu lassen.

Am 24. Mai 1917 gab der Kläger die Erklärung ab, dass er gegen die
Eintragung seines Namenszuges beim eidg. und internationalen Amt für
geistiges Eigentum

zu Gunsten der NährmittelWerke A.-G. nichts einzu--

wenden habe, wenn der Markenschutz beschränkt werde auf die im Vertrag
vom 15. Juni 1915 vorgesehenen Artikel und das bezügliche Reklamematerial
aller drei Artikel.

Am 26-_Februar hatte j die Beklagte? eine Marke

506 Markenschutz. N° 85.

Nr. 36,616 eintragen lassen; der Auszug aus dem Markenregister bezeichnet
als Markenabbildung : Pfarrer _ Künzles Virgo complet , und am 26. Februar
1917 eine Marke Nr. 39.735, wobei als Gegenstand der Markenabbildung
genannt ist : Namenzug von Joh. Künzle, Pfr. · B. _ Im Mai 1926 sah
sich der Kläger veranlasst, der Beklagten durch Advokat Dr. Conradin in
Chur sein MisSfallen über deren Geschäftsgehahrung, speziell über die
illoyale Art, Wie sie die Reklame betreibe, auszudrücken, und stellte ihr
ein Ultimatum his zum 1. Juni 1926, um die verschiedenen, von ihm gerügten
Ungehörigkeiten abzustellen, widrigenfalls er vom Vertrag zurücktreten
Würde, was er dann mit Notifikation vom 9. Juni 1926 tat. Am 17. Juni
erklärte er ausserdem im Sinne des Art. 146 OR die Kündigung des Vertrages
auf Ende Dezember 1926 für den Fall, dass irgendwelche Gerichtsinstanz
den mit Notifikati'on des Herrn Dr. Conradin vom 9. Juni 1926 erklärten
Rücktritt aus wichtigen Gründen nicht schützen sollte .

C. Am 12. Juli 1926 erhob der Kläger beim Richteramt Olten-Gösgen Klage
mit folgenden Rechtshegehren :

I. a) Es sei gerichtlich zu erkennen, dass der am 9. Juni 1926 seitens
des Klägers erklärte Rücktritt Vom Vertrag vom 15. Juni 1915 und von
der Erklärung vom 24. Mai 1917 zu Recht bestehe,

eventuell :

b) Die Beklagte habe die seitens des Klägers am _

17. Juni 1926 erfolgte Kündigung des im Rechtsbegehren I erwähnten
Rechtsverhältnisses auf Ende 1926 als rechtswirksam anzuerkennen.

II. Der Beklagten sei der Gebrauch des Namens des Pfarrers Joh. Künzle
im Zusammenhang mit ihrem Fahrikationsund Handelsunternehmen verboten.

III VII. (Weitere, hier nicht in Betracht kommende Begehren).

Mit Verfügung vom 19. Juli 1926 verbot der Gerichts--

Markenschutz. N° 85. 507

präsident von Olten-Gösgen der Beklagten, in den Inseraten künftig die
mit dem Namenszug Künzle versehenen Produkte in irgend Welcher Form
als heilbringend oder gesundheitserhaltend zu bezeichnen.

Während der Hängigkeit dieses Prozesses erhob der Kläger eine neue Klage,
die er am 12. Oktober 1926 beim Ohergericht des Kantons Solothurn direkt
einreichte, und mit welcher er bei dieser Instanz die Klagebegehren
erhob : si

1. Die von der Beklagten am 26. Februar 1915 unter Nr. 36,616 deponierte
Marke Pfarrer Künzle's Virgo complet sei nichtig zu erklären und
zu löschen.

Eventuell :

2. Der Beklagten sei verboten, die in Rechtsbegehren 1 erwähnte Marke
Weiterhin auf ihren Produkten zu verwenden, oder Produkte anderer
Provenienz damit zu versehen.

3. Die von der Beklagten am 26. Februar 1917 unter Nr. 39,735 deponierte
Marke Namenszug von Joh. Künzle, Pfr. sei nichtig zu erklären und
zu löschen.

Eventuell :

4. Der Beklagten sei verboten, die in Rechtsbegehren 3 erwähnte Marke
Weiterhin auf ihren Produkten za verwenden oder Produkte anderer
Provenienz damit zu versehen.

5. Die mit den in Rechtsbegehren 1 und 3 umschriebenen Marken versehenen
Packungen für Waren (KaffeeErsatz, Nährcacao, Kräutersirup etc.) seien
zu vernichten, oder-· derart zu verändern, dass die fraglichen Marken
daraus verschwinden.

Weiter eventuell:

6. Der Beklagten sei verboten, ab 1. Januar 1927 die in Rechtsbegehren
1 und 3 erwähnten Marken weiter zu verwenden.

7. Das Urteil sei im Dispositiv in 20 verschiedenen Zeitungen und
Zeitschriften der SchWeiz nach Antrag der Klägerschaft auf Kosten der
Beklagten zu publizieren.

508 Markenschutz. N° 85.

Diese zweite Klage begründet der Kläger folgendermassen :

1. Neben dem (in der ersten Klage erwähnten) Rechtsanspruch gehe auch
ein markenrechtlicher Anspruch, welcher mit derzWeiten Klage verfolgt
Werde. Die Beklagte habe gestützt auf den Vertrag vom 15. Juni 1915 den
Namen und sogar den Namenszug des Klägers, ohne Begrüssung des Klägers,
als Handelsmarke deponiert.

Nachdem der Kläger am 9. Juni 1926 von den mit der Rechtsvorgängerin
{der Beklagten getroffenen Vereinbarungen zurückgetreten sei, sei
den beiden Markendeponierungen (und insbesondere derjenigen von Nr.
39,735) das Fundament entzogen worden. Diese Marken seien wegen Wegfalls
der Voraussetzungen zur Deponierung als nichtig zu erklären und zu
löschen. Eventuell seien die beiden Eventualbegehren 2 und 4 zu schützen
und der Beklagten zu verbieten, die beiden Marken weiterhin auf ihren
Produkten oder auf solchen anderWeitiger Provenienz anzubringen und
damit den Eindruck zu erwecken, diese Produkte würden durch den Namen
des Klägers gedeckt.

2. Der Kläger habe am 7. Juli 1926 durch seinen Anwalt (und dessen
Personal) in Solothurn Pakete der Produkte der Beklagten Sykos und Virgo
kaufen lassen und mit dem Einkaufspersonel festgestellt, dass darauf der
Name Künzle , sowohl als solcher, als auch als Namenszug aufgedruckt
war. Die Beklagte habe darnach Art. 24 litt . (: MSchG übertreten. Dem
Kläger als dem getäuschten Käufer entstehen daraus die Klagerechte,
Welche ihn zur Stellung der obigen Rechts-begehren berechtigen. Seine
Legitimation könne also auch von dieser Seite her nicht bestritten werden
(Art. 27 Ziff. 1 MSchG).

D. Die Beklagte stellte die Rechtsbegehren:

Es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuell nicht auf die
Rechtsbegehren 2, 4 und 6, und :

sie habe sich auf die Klage nicht einzulassen, eventuell nicht auf die
Rechtsbegehren 2, 4 und 6.

Markenschutz. N° 85. 509

Sie erhob folgende Einreden :

1. der mangelnden Prozessvollmacht; denn der Kläger habe für diesen
Prozess eine Prozessvollmacht nicht ausgestellt;

2. der Inkompetenz des angerufen-en Gerichts ; denn der Kläger sei nicht
Inhaber der von ihm beanstandeten Marken, und auch nicht als Käufer
getäuscht worden;

3. der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers, mit Begründung wie zu 2;

4. der mangelnden Passivlegitimation der Beklagten, mit Begründung wie
zu 2;

5. der Rechtshängigkeit. Was der Kläger in diesem zweiten Prozess
verlange, sei bereits im Rechtsbegehren II des ersten Prozesses
eingeschlossen ; auch die Begründung dieser Rechtsbegehren sei die
nämliche-.

E. In der Verhandlung vom-6. Juli 1927 hat die Beklagte die Einrede der
mangelnden Prozessvollmacht fallen gelassen. Durch Urteil vom 6. Juli
1927 hat das Obergericht auch die Einreden der mangelnden Kompetenz
und der mangelnden Passivlegitimation abgewiesen, dagegen bezüglich der
übrigen Einreden erkannt:

Die Einreden der Aktivlegitimation bezüglich der Rechtsbegehren 1, 3
und 5 der Klage und der Rechtshängigkeit bezüglich der Rechtsbegehren
2, 4 und 6 der Klage sind begründet erklärt, und es braucht sich die
Beklagte und Einredeklägerin auf die Klage nicht einzulassen.

F. Gegen dieses Urteil vom 6. Juli 1927, welches ihm am 12. Oktober 1927
gemäss Art. 63 Ziff. 4 OG eröffnet worden-ist, hat der Kläger:

a) am 26. Juli 1927 ein Revisionsbegehren beim solothurnischen
Obergericht eingereicht. (Das Obergericht hat dasselbe am 9. September
1927 abgewiesen, indem es erkannte, die vom Kläger geltend gemachten
Revisionsgründe seien als unerheblich erklärt) ;

b) am 27. Oktober die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den
Anträgen: _ -si:...-..ss.si' sisisisissss

1. Die sämtlichen Einredebegehren, also auch die? si

510 Markenschutz. N° 85.

jenigen der mangelnden Aktivlegitimation bezüglich der Rechtsbegehren 1,
3 und 5 der Klage und der Rechts hängigkeit bezüglich der Rechtshegehren
2, 4 und 6 seien abzuweisen, und

2. Die Sache sei an die Vorinstanz zur Abwandlung in der Hauptsache
zurückzuwaisen.

G. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers die
Berufungsanträge erneuert ; der Vertreter der Beklagten hat beantragt,
es sei auf die Berui'ung nicht einzutreten, soweit mit derselben die
AbWeisung der Einrede der Rechtshängigkeit und die Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz zur materiellen Beurteilung der Klagebegehren 2, 4
und 6 verlangt Werde, und es sei im übrigen die Berufung als unbegründet
abqueisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Nach Art. 29 MSchG haben die'Kantone zur Behandlung der nach diesem
Gesetz zu entscheidenden zivilrechtlichen Streitigkeiten eine einzige
Instanz zu bezeichnen. Da der Kanton Solothurn die Beurteilung dieser
Streitigkeiten dem Obergericht übertragen hat, ist die Vorinstanz
ausschliesslich kompetent für die mit der vorliegenden Klage erhobenen
Rechtsansprüche, Wenn und soweit dieselben nach dem MSchG zu beurteilen
sind. Insoweit dies zutrifft, konnte die Vorinstanz deren Behandlung
in ihrer Eigenschaft als einzige kantonale Instanz offenbar nicht wegen
anderweitiger Litispendenz ablehnen: in einem solchen Falle stünde der
exceptio litis pendentis die replicatio entgegen, dass die erfolgte
Erhebung der Klage vor einem anderen Richter wegen Unzuständigkeit
desselben unbeachtlich sei.

2. Nun hat die Vorinstanz selber die Einrede der Litispendenz abgewiesen
bezüglich der Rechtsbegehren 1, 3 und 5 (d. h. der gegen die beiden
Marken erhobenen Nichtigkeitsklagen, und des Begehrens um Vernichtung
der mit den Marken versehenen Packungen). Sie hat

Markenschutz. N° 85. 511

damit implizite angenommen, diese Rechtsbegehren gehören grundsätzlich
vor ihr Forum, und sie hat die Einlassungspflicht der Beklagten bezüglich
derselben nur aus dem anderen Grund verneint, weil der Kläger zu deren
Erhebung nicht aktiv legitimiert sei.

Hieraus erhellt vorerst, dass das angefochtene Urteil in Bezug auf die
Rechtsbegehren 1, 3 und 5 ein Wirkliches Haupturteil im Sinne von Art. 58

OG ist ; denn es wird damit ausgesprochen, dass dem Kläger das von ihm
geltend gemachte Recht nicht zusteht, die Nichtigerklärung und Löschung
der Marken der Beklagten zu verlangen, und ebenso nicht das Recht, ein
Begehren auf Vernichtung bezw. Veränderung der Packungen zu stellen,
welche mit diesen Marken versehen sind. Es liegt also in diesen Punkten
eine Entscheidung vor, welche den mit der Klage erhobenen Anspruch
in seiner Existenz ergreift, womit die Voraussetzung des Art. 58

OG erfüllt ist. Diese Entscheidung ist eine letztinstanzliche ; sie
beruht ferner unbestreithar auf der Anwendung eidg. Rechts; denn sie
stützt sich darauf, dass die in Art. 27 Ziff. 1 des MSchG genannten
Voraussetzungen für die Geltendmachung solcher Rechtsbegehren nicht
vorhanden seien. Das Bundesgericht ist deshalb auch in Ansehung der
Art. 56 und 57 OG kompetent, und es ist demgemäss auf die Überprüfung der
Frage einzutreten, ob die gedachte Begründung der Vorinstanz auf einer
Verletzung des Bundesrechtes beruhe, (1. h. oh es richtig sei, dass dem
Kläger die Geltendmachung der drei genannten Rechtsbegehren im Wege der
kraft Markensehutzgesetzes gewährten Zivilklage deshalb verwehrt sei,
Weil er nicht getäuschter Käufer, und auch nicht Inhaber der Marken sei.

3. Hiebei ist der Vorinstanz zunächst darin beizustimmen, dass der
Kläger seine Legitimation zur Klage nicht daraus herleiten kann, dass
er getäuschter Käufer sei. Wohl hat er Waren, die mit den angefochtenen
Marken versehen waren, gekauft bezw. kaufen lassen, aber es

512 _ Markensehutz. N° 85.

kann nach den Umständen, unter welchen'dieser Kauf stattfand, im Ernste
nicht davon die Rede sein, dass . er wegen dieser Marken über die
Provenienz der Waren in einen Irrtum versetzt worden sei.

Ebenso muss ohne weiteres zugegeben Werden, dass der Kläger nicht Inhaber
der streitigen Marken ist; denn er hat sie für sich weder eintragen
lassen, noch je für sich selber als Herkunftsbezeichnung verwendetDagegen
berühren diese Marken immerhin seine Privatrechtssphäre insofern, als
sie. seinen bürgerlichen Namen enthalten, und es fragt sich deshalb
weiterhin, ob nicht dieser Umstand der Qualifikation als Inhaber der
Marken im Sinne des Art. 27 Ziff. 1 MSchG gleichzustellen sei, (1. h. ob
nicht, so gut wie der Inhaber der Marke, auch der Inhaber des in der
Marke enthaltenen bürgerlichen Namens als berechtigt angesehen werden
müsse, auf Nichtigerklärung der von ihm als ungesetzlich bezeichneten
Marken zu klagen ?

4. Dass demjenigen, Welcher behauptet, sein bürgerlicher Name sei
widerrechtlich in die fremde Marke aufgenommen worden, ein Klagerecht
gegen den diese Marke Führ-enden auf Abstellung des Eingriffes
zustehen muss, ist selbstverständlich und wird auch von der Vorinstanz
ausdrücklich anerkannt. Nur hält sie dafür, dieser Schutz sei kein
spezifisch markenrechtlicher, indem die Norm, auf der er beruhe,.nicht
im Markenschutzgesetz, sondern in Art. 29 ZGB niedergelegt sei: weil der
Kläger nicht einen gegnerischen Angriff auf eine ihm selber zustehende
Marke, sondern nur einen solchen auf sein Namensrecht behaupten könne,
so stehe ihm auch nur derjenige Rechtsschutz zu, welcher aus der Norm,
Welche dieses Namensrecht regelt, abgeleitet werden könne.

Hiezu ist zu bemerken : Der in Art. 29 ZGB geregelte Namensschutz geht
dahin, dass der Namensträger gegen denjenigen, welcher sich seinen Namen
anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung klagen kann (und even-

Markenschutz. N° 85. 513

tuell daneben auf Schadenersatz). Die in Art. 27 Ziff. 1 MSchG
vorgesehene markenrechtliche Zivilklage dagegen macht geltend, dass
die Marke des Beklagten den von diesem prätendierten Anspruch auf
gerichtlichen Schutz nicht habe (Art. 4 MSchG) und darnach nichtig sei.
Während also die aus Art. 29 ZGB hergeleitete Klage abgesehen von
allfälligem Schadenersatz rein defensiver Natur ist (eine Art actio
negatoria), hat die Markenrechtsklage durchaus offen-given Charakter ;
sie beschränkt sich nicht auf die AbWehr des vom Beklagten angemassten
Unrechts, sondern sie besteht ihrerseits in einem Angriff, indem sie
das gegnerische Recht zum Ziel nimmt, und unmittelbar auf Vernichtung
der angefochtenen Marke gerichtet ist. M. a. W. : im Namensschutzprozess
nach Art. 29 ZGB wird über den Bestand und die Wirksamkeit des bedrohten
klägerischen Rechts gestritten, bei der Markenschutzklage dagegen geht
der Kampf um den Bestand des vom Beklagten prätendierten Rechts.

Ein Weiterer wesentlicher Unterschied besteht in dem Prozessverfahren :
während der Namensschutz auf dem Weg des gewöhnlichen Zivilprozesses
verfolgt wird, also bei der ordentlichen ersten Instanz, gehört
die Markenschutzklage gemäss Art.. 29 MSchG vor das hiefür speziell
vorgeschriebene Forum.

Die Vorinstanz scheint diese erheblichen Unterschiede zwischen den
beiden genannten Rechtsgebilden zu verkennen, wenn sie ausführt :
nachdem der Kläger sein bezügliches Recht mit Rechtsbegehren II des vor
Amtsgericht anhängig gemachten Aufhebungsprozesses geltend gemacht habe,
so erscheine dieses Recht damit ohne weiteres als konsumiert, und es
bleibe für dasselbe kein Raum mehr zur nochmaligen Geltendmachung im
Markenrechtsprozess. Diese Erwägung der Vorinstanz unterstellt, dass im
gegenwärtigen Prozess eben nur der (defensive) Schutz des Namensrechts
des Klägers zur Entscheidung stehe, während es doch hier, nach den
Rechtsbegehreu in. 3 (und mittelbar auch 5),

514 · , Markenschutz. N° 85.

deutlich genug um ein Weiteres geht, nämlich um den Rechtsbestand des
Markenrechts der Beklagten. Mit der im ersten Prozess angestrengten
Verbotsklage kann der Kläger nicht alles das erreichen, wozu ihm die im
zweiten Prozess angehobene Markenschutzklage den Weg eröffnet.

Es ist fernerhin zu bedenken, welche widerspruchsvolle rechtliche
Situation sich ergäbe, wenn es bei der im ersten Prozess angehobenen
(Verbote-) Klage sein Bewenden haben müsste, und in Gutheissung derselben
erkannt würde, die Beklagte sei nicht berechtigt, fürderhin den Namen des
Klägers in ihren Marken zu führen. Damit wäre implizite ausgesprochen,
dass die beklagtischen Marken rechtswidrig gebildet seien (und zwar
nicht bloss relativ, d. h. im Hinblick auf die besondere Rechtssphäre
des Klägers, sondern absolut, d. h. im Hinblick auf das Publikum),
indem sie mit diesem Inhalt fälschlich auf den Kläger (oder von ihm zur
Führung Berechtigte) hinweisen, also dezeptiv wirken würden. In dieser
Eigenschaft könnten die Marken, weil ungesetzlich, überhaupt nicht mehr
bestehen. Es würde somit durch Gutheissung des Begehrens II im ersten
Prozess ausgesprochen, dass die Beklagte die unter den Nm. 36,616 und
39,735 eingetragenen Marken nicht mehr führen dürfe ; daraus würde
folgen, dass ein rechtlicher Grund, sie im Markenregister weiter stehen
zu lassen, nicht mehr bestehe, und mithin das eidg. Amt für geistiges
Eigentum nach der Vorschrift des Art. 34 MSchG die Löschung vornehmen
müsste. Hiemit stünde dann aber andrerseits das mit der heutigen Berufung
angefochtene Urteil der Vorinstanz in offenbarem Widerspruch; denn es
weist die Nichtigkeitsund Löschungsklage materiell ab, und steht auf
dem Standpunkt, es könne der Beklagten höchstens verboten werden, den
Namen des Klägers in ihren Marken zu verwenden, aber die Marken selbst
müssen unantastbar bleiben.

5. Diese ebenso unbefriedigende, wie unerfreuliche

Markenschutz. N° 85. 515

Konsequenz, welcher die Parteien im Falle der Bestätigung des
angefochtenen Urteils ausgesetzt wären, ist die natürliche Folge des
Umstandes, dass die Vorinstanz von einer irrtümlichen Auffassung über das
Wesen der Marken ausgegangen ist: ihr Urteil beruht auf der Möglichkeit
einer bloss relativen Rechtswidrigkeit der Marke in den Fällen, wo
dieselbe nicht die Marke oder Firma eines Andern, besser Berechtigten
enthält, sondern nur dessen bürgerlichen Namen, während es als ein im
Markenrecht längst anerkannter und gefestigter Rechts-satz bezeichnet
werden darf, dass ein solcher Tatbestand die absolute Nichtigkeit der
Marke nach sich zieht. So hat KOHLER schon im Recht des Markenschutzes
(1884) auf S. 161 ausgeführt, jede gegen das Recht eines Dritten
verstossende Marke entbehre des rechtlichen Schutzes. Und zwar sei die
Nichtigkeit eine absolute, weil gar keine Gründe für einen relativen
Schutz einer solchen Marke sprechen, keine entschuldigenden Momente eine
einstweilige Geltung solcher Marken postulieren, und in vielen Fällen
seien solche Marken zudem dezeptiv, in andern Fällen tragen sie auch die
Gefahr der Täuschung in sich. Dann wird ausgeführt, dass z. B. derjenige,
in dessen Kunstwerksoder Musterrecht durch eine fremde Marke eingegriffen
wird, verlangen könne, dass die Marke im Markenregister gelöscht werde,
und fortgefahren (S. 162): Ebenso könne aber auch die Marke einen
Eingriff in das Namen-s oder Firmenrecht eines Andern enthalten, in das
bürgerliche wie indas handelsrechtliche, was denn auch ausdrücklich das
österreichische MG in § 6 sage, das deutsche (damalige, d. h. dasjenige
von 1874) allerdings nicht; aber gleichwohl könne über die Geltung des
Rechtsschutzes nicht der mindeste Zweifel sein, da die Jurisprudenz ihn
aus allgemeinen Prinzipien mit Notwendigkeit abstrahieren müsse . Unter
Berufung auf einen ähnlichen Ausspruch Konnnns (loc. cit. S. 350) hat
das Bundesgericht in seiner Entscheidung vom 30. März 1904 i. S.

516 Markensehutz. N° 85.

Bergmann & Cle gegen Buchmann (BGE 30 II 122) die Aktivlegitimation zur
Löschungsklage über den Rahmen

_ der in Art. 27 MSchG enthaltenen Aufzählung hinaus ausgedehnt, und
sie auch einem Dritten zuerkannt, welcher selber nicht Markeninhaber
war, dagegen geltend machte, die Marke sei Freizeichen, stehe also im
allgemeinen Gebrauch. Ebenso hat es denjenigen als zur Löschungsklage
legitimiert bezeichnet, welcher selbst nicht Inhaber der Marke zu sein
behauptete, sondern lediglich unter Berufung auf die Ähnlichkeit der
angefochtenen Marke mit der eines Dritten geltend machte, jene sei
dezeptiv (BGE 30 II 583 ff.).

Die Vorinstanz wendet gegenüber der Bezugnahme auf diese Entscheidungen
ein, im vorliegenden Falle handle es sich nicht um ein Freizeichen,
und auch nicht um eine dezeptive Marke. Allein das Wesentliche ist
hier, dass das Bundesgericht in beiden Entscheidungen zur Ablehnung
der Aktivlegitimation notwendig hätte gelangen müssen, wenn es den
Art. 27 MSchG nicht über dessen Aufzählung ausgedehnt, bezw. nicht den
Standpunkt eingenommen hätte, die Aktivlegitimation zur Nichtigkeits--
bezw. Löschungsklage sei nicht auf die hier genannten Personen
beschränkt. Und sodann ist gegenüber der Bemerkung : diese Ausnahme
hebe den Art. 27 nicht auf zu entgegnen, dass es sich nicht um eine
Aufhebung, sondern um_ eine ausdehnende Auslegung desselben handelt,
und es bei der Frage, wie weit die ausdehnende Interpretation gehen
dürfe, darauf ankommt, ob sie auf Grund eines allgemeinen Prinzips
erfolgt sei, welch' letzteres auch noch andere analoge Fälle decke,
oder nicht. Nun ist das Bundesgericht in jenen Entscheidungen von der
bei KOHLER entwickelten grundlegenden Auffassung über die Voraussetzungen
einer rechtsgültigen Marke ausgegangen und hat die von ihm zur Anwendung
gebrachten Entscheidungsé normen aus dem inneren Wesen des Markenrechtes
entwickelt. Eine buchstäbliche Auslegung des Art.-27

Markenschutz. N° 85. 517

MSchG dürfte sich vorliegend umso weniger rechtfertigen, als derselbe
einfach aus dem Art. 20 I des alten MSchG von 1879 herübergenommen worden
ist, ohne Rücksicht darauf, dass in dem neuen Gesetze die Vorschriften
über die Fälle, in welchen die Eintragung der Marke zu verweigern sei,
wesentlich geändert worden sind, und z. B. in den Art. 14 die Bestimmung
aufgenommen wurde, die Eintragung sei abzulehnen, wenn die Marke eine
erscnnene, nachgeahmte oder nachgemachte Firma trage. Es versteht sich
wohl von selbst, dass dem berechtigten Inhaber der nachgeahmten oder
nachgemachten Firma das Recht zustehen muss, sich der Eintragung zu
widersetzen, wenn das Amt es nicht von sich aus tun wiirdess'bezw. auf
Löschung der unberechti enEintragung zu klagen. Nach der buchstäblichen
Interpretation des Art. 27 MSchG könnte er das nicht, wenn er nicht
zufällig gleichzeitig seine Firma auch als Marke verwendet. Darnach
muss dem Kläger die Legitimation zur Anhebung einer markenrechtlichen
Löschungsklage zugestanden werden trotz dem scheinbaren Widerspruch mit
Art. 27 MSchG, und es ist infolgedessen die Streitsache an die Vorinstanz
zurückzuweisen, mit der Anweisung, auf die materielle Beurteilung der
Klagebegehren l, 3 und 5, sowie 7 einzutreten.

6. Was die eventuellen Klagebegehren 2, 4 und 6 anbelangt, so hat
es beider Entscheidung der Vorinstanz als einer rein prozessualen,
sein Bewenden, dass die Einrede der Litispendenz in Ansehung derselben
begründet, und die Beklagte daher nicht verpflichtet sei, sich darauf
einzulassen. Diese eventuellen Begehren sind übrigens im Hinblick auf die
Klagebegehren 1, 3 und 5 wertlos; denn entweder sind die Rechtsbegehren
1, 3 und 5 (die Nichtigkeitsklage) begründet, die Beklagte also nicht
berechtigt, den Namen des Klägers in ihren Marken zu verwenden, dann
ist die Nichtigkeitsund Löschungsklage gutzuheissen, und der weitem
Verwendung dieses Namens sowieso ein Ende gemacht ;

a s 53 [I 1927 36

518 Markenschutz. N° 85.

oder die Rechtsbegehren I, 3 und 5 müssen abgewiesen werden, dann ist
damit auch implizite gesagt, dass die Beklagte zur Verwendung des Namens
des Klägers in ' ihren Marken berechtigt sei.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des
Obergerichts des Kantons Solothurn vom 6. Juni 1927 aufgehoben und die
Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, mit der Anweisung, auf die
materielle Beurteilung der Klagebegehren 1, 3 und 5, sowie 7 einzutreten.

In Bezug auf die eventuellen Klagebegehren 2, 4 und 6 hat es bei der
Entscheidung der Vorinstanz sein Bewenden.

VII. Schuldbetreibungs und KONKURSRECHT

POURSUITE ET FAILLITE Vgl. III. Teil Nr. 51 u. 52. Voir IIIe partie,
n°551 et 52.