BGE-53-II-408 - 1927-11-09 - BGE - Zivilrecht - 408 Obligationenrecht. N° 71. IV. OBLIGATIONENRECHT EDROIT DES OBLIGATIONS 71 .

408 Obligationenrecht. N° 71.

IV. OBLIGATIONENRECHT EDROIT DES OBLIGATIONS

71 . Email da l'errét de la Ire Section civile da 9 novembre 1927 dans la
cause Etat du Valais et Banque cantonale dn Valais contre les hellt-ists
de Jérème Roten et concerts.

Responsabilité contractuelle des organes d'une banque cantonale
constituant une personne morale de droit public distincte de
l'Etat. Principes juridiques applicables.

Re'sume' des )'aits :

A. Par décret du 24 aoùt 1895, le Grand Conseil dn canton du Valais
a créé la Caisse Hypothécaire et d'Epargne du Canton du Valais ,
destinée a recevoir des capitaux en dépòt et à faire des placements sur
hypethèques situées dans le canton, ainsi que des operations de banque
dites commerciales.

A teneur de l'art. 2, la Caisse hypotheeaire et d'épargne est distincte
de l' Etat et a qualité de personne morale . Le Grand Conseil en a
la baute surveillance et l'exerce Spécialement par l'intermédiaire du
Conseil d'Etat.

Les organes de la Caisse sont : le Conseil d'administration de cinq
membres, dont trois nommés par le Grand Conseil et deux par le Conseil
d'Etat ; le Comité de direction composé du directeur et de deux autres
membres, nommés par le Grand Conseil sur une double presentation du
Conseil d'Etat, le directeur étant ensuite désigné par le Grand Conseil
parmi les trois membres du comité , deux censeurs nommés l'un par le
Grand Conseil et l'autre par le Conseil d'Etat.

Un décret du Grand Conseil, du 11 novembre 1908, autorise le Conseil
d'administration à nommer nn fonde de pouvoirs età fixer ses attributions.

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La Caisse hypothécaire et d'épargne a été transformée en Banque cantonale
du Valais par décret du 19 mai 1916 à partir du Les janvier 1917.

B. En 1917, les censeurs constatèrent des détourneme'nts importants
du chef-comptable et le 7 avril ils firent rapport au Gonseil
d'administratîon ainsi qu'à la Direction.

Le 30 avril, le Conseil d'administration décidait de porter plainte
contre R. pour abus de confianoe et pour falsifioation d'inventaire.

En mai 1917, le Grand Conseil decida de ne pas approuver le bilan et
le compte de profits et pertes pour 1916..., de ne pas donner décharge
aux organes de la Caisse hypothécaire et d'épargne, mais de réserver les
droits de celle-ci contre ces organes et d'aviser, au point de vue civil,
aux mesnres à prendre pour établir les vraies responsabilités .

Fr. R. fut traduit devant le Tribunal pénal du district de Sion. La
Banque cantonale, ayant droit de la Caisse hypothécaire, se porta partie
civile et réclama la somme de 306,081 fr. 05 avec intérèts à 6 % dès le
31 décembre 1916.

Par jugement du 9 janvier 1919, le Tribunal reconnut l'accuse eoupable
d'abus de confiance, de fraudes et malversations eommises en qualité
d'employé de l'administration publique, de vols qualifiés et faux
en écriture publique au préjudice de la Banque cantonale du Valais,
successeur de la Caisse hypothécaire et d'épargne. En oonséquence, R. fut
condamné à cinq ans de reclusion, dont à dèduire 619 jours de prison
preventive. Le Tribunal admit la réclamation de la partie civile jusqu'à

concurrence de 294,011 fr. 05 avec intéréts dès le 31

décembre 1916.

Le Tribunal cantonal du Valais confirma par arti-et du 22 septembre 1919
la condamnation privative de liberté mais renvoya la partie civile à
intenter action contre la

si masse en faillite de R.

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En execution d'une décision du Grand Conseil, ' le Conseil d'Etat demanda
le 28 décembre 1917 a MM. E. Gaudard, avocat et conseiller national,
à Vevey, et T uor, professeur à Fribourg, d'émettre leur avis sur la
question des responsahilités civiles découlant pour les orgaries et
employés de l'ancienne Caisse hypothécaire des fautes et négligences
constatées dans la gestion dudit établissement.

Dans sa. séance du 21 février 1919, vu le rapport de MM. Gaudard et Tuor,
le Grand Conseil décida:

1. Une action en dommages-intérèts sera intentée aux membres des organes
de la Caisse hypothécaire et , d'épargne, ainsi qu'aux employés désignés
par le rapport.

2. Le procès sera porte directement devant le Tribunal fédéral, à
l'instance de l'Etat.

C. Les 13/15 novembre 1923, l'Etat et la Banque cantonale du Valais
ont intente une action en dommages-intèrèts devant le Tribunal fédéral
contre les directeurs, les membres du Comité de direction et du Conseil
d'administration, les censeurs, le fondé de pouvoirs et le caissier de
l'ancienne Caisse hypothécaire et d'épargne, ou contre leurs héritiers.

Les défendeurs ont conclu à liberation des fins de la demande. ,

Le Tribunal fédéral a admis partiellement les conclusions des demandeurs.

Extrait des considéranfs :

1. Aux termes de l'art. 48 ch. 4 0.JF, le Tribunal fédéral connait en
instance unique des différends de droit civil entre cantons d'une part
et corporations ou particuliers

d'autre part, lorsque le litige atteint une valeur en capital

d'au moins 4000 fr. et que l'une des parties le requiert. Ces conditions
sont réaliséesss en ce qui concerne l'Etat du Valais, lequel s'est porte
co demandeur contre tous

les défendeurs, de sorte qu'à son égard la competence du.

Tribunal fédéral est acquise et qu'il y a lieu d'entrer

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en" matière sur le mérite de la demande (cf. RO 6 p. 43 cons. 3). Le
Tribunal fédéral doit du reste entrer en matière par le motif aussi que,
aux termes de l'art. 52 ch. 1 OJF, il est tenu de juger en première et
dernière instance les causes qui sont portées devant lui par les deux
parties et dont l'objet atteint une valeur en capital d'au moins 10,000
fr. Or, la Banque cantonale est codemanderesse et, à son encontre,
tous les défendeurs ont procede sur le fond.

2. A teneur' de l'art. 2 du déeret du 24 aoùt 1895, la Caisse hypothéeaire
d'épargne est distincte de l'Etat et a qualité de personne morale. Il
existe néanmoins un lien étroit entre l'Etat et la Banque. C'est l'Etat
qui l'a fondée et dotée d'un capital. C'est l'Etat qui exerce sur elle
la haute surveillance, par l'intermédiaire du Conseil d'Etat et du
Grand Conseil: C'est l'Etat qui nomme les organes de la Banque: conseil
d'administration, comité de direction, directeur et censeurs. Toutes ces
circonstances font de la Banque une personne morale de droit public et
lui conférent les droits de partie au procès, ayant qualité pour ester
en justice.

3. Il faut distinguer entre les organes supèrieurs et les employés,
au nombre desquels se rangent le fonde de pouvoirs et le caissier.

a) Nommés par le Grand Conseil et le Conseil d'Etat, les membres de
l'administration supèrieure de la Banque sont dans un rapport de droit
direct avec l'Etat, et ee rapport est celui de fonctionnaires, ou du moins
un rapport analogue. Ils répondent de leur gestion envers l'Etat : aux
termes de l'art. 21 de la Constitution valaisanne, les autorités et les
fonctionnaires publics sont responsables des actes qu'ils accomplissent
dans l'exercice de leurs fonctions.

Mais ces organes sont aussi dans un rapport de droit avec la Banque
qu'ils doivent administrer et dont ils ont pour mission de gérer et de
sauvegarder les intérèts et les droits. Leursituation se rapproche de
celle du

AS 53 u 1927 sisi , .29

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mandataire du droit privé, car ils sont charges de l'aceomplissement de
tåehes spéciales qui n'absorbent pas tout leur temps. si

Le directeur, en revanche, voue toute son activité à la Banque ; sa
situation est analogue à celle créée par un contrat de travail.

D'où il suit :

1° Qu'à l'égard des organes de la Banque, la qualité pour agir des deux
demandeurs est indiscutable, puisque les défendeurs sont tenus envers
l'un et envers l'autre (elle est du reste reconnue par les défendeurs).

2° Que le rapport de droit qui lie les défendeurs à l'Etat et à la Banque
est un rapport contractuel (contrat de droit public).

3° Qu'en conséquence, l'exception de prescription doit ètre rejetée en
tant que hasée sur l'art. 60 CO, sous réserve d'une disposition Speciale
applicable du droit cantonal qui limiterait la responsabilite à une durée
plus courte que la prescription ordinaire de dix ans, question qui sera
examinée plus loin.

b) Le fonde de pouvoirs est nommé par le Conseil d'administration. Il
n'était donc pas organe, mais employé de la Banque, et, comme tel, n'était
responsable qu'envers la Caisse hypothécaire, et non envers l'Etat,
qui n'a pas qualité pour l'actionner. Le fait que le poste de fonde de
pouvoirs a été institué par un décret du Grand Conseil n'y change rien.

Quant au caissier, il n'a pas contesté la qualité pour agir de l'Etat.

4. La demande de dommages intérèts suppose l'existence d'un préjudice. La
Banque a subi un dommage direct, c'est indiscutahle et indiscuté. Quant
à l'Etat, il a, pour diminuer le dommage, renoncé à une somme de 125 000
fr. représentant l'intérèt du capital de dotation et il a par conséquent
fait aussi une perte directe. Les deux demandeurs sont donc légitimés
à réclamer la réparation du dommage, sous réserve de l'effet des

décharges annuelles.

Ohligationenrecht. N° 71. 413

5. MM. Gaudard et Tuor contestent avec raison la solidarité entre
les divers organes. On ne voit pas de quel principe juridique cette
solidarité découlerait, étant donné qu'il n'y a pas d'action commune de
tous et que chaque organe ne peut etre tenu que de son attitude et de sa
kaute propres. Il n'y a pas non plus solidarité imparfaite ou concours
d'actions, puisque les divers défendeurs ne sont pas recherches en
réparation d'un meine dommage pour des causes juridiques différentes, mars
tous ensiraison de fautes contractuelles. L'action n'étant point hasée
sur la responsabilité dérivant d'actes illicites, l'art. 50 CO. n'est pas
applicable par analogie. Et, d'après le principe général de l'art. 143 CO,
ii n'y & solidarité entre plusieurs débiteurs que lorsqu'ils déclarent
s'obliger de maniere qu'à l'égard du eréancier chacun d'eux soit tenu pour
le tout. A defaut de Semblahle declaration, la solidarite doit etre prévue
par la lo1. Ni l'une ni l'autre hypothèse ne se rencontre en l'espece,
en ce qui concerne le rapport entre les divers groupes de défendeurs.

Par contre, la solidarité doit étre admise entre membres d'un meme
organe administratif dont les attributions sont analogues à celles du
mandataire: conseil d'administration, comité de direction et censeurs
(art. 403 C0). ss

6. a) La question des responsabilités incombant aux défendeurs doit se
résoudre en première ligne d'après les régles du droit public positif
valaisan ou des principes de droit public universellement admis par la
doctrine et la jurisprudenee 1a Caisse hypothéeaire est une institution de
droit public et, suhsidiairement, d'après les dispositions du droit civil
federal (CCS et CO) appliquées par analogie et à titre supplétif. Cette
soiution est conforme à la maniere de voir généralement admise, selon
laquelle les règles juridiques relatives à la personne morale de droit
privé sont applicable-s subsidiairement à l'établissement de droit public
(Cf. HUBER, Exposé des motifs de l'avant-projet du CCS, edit. 1902, p. 82

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et suiv.; HAFTER, note '? sur art. 59 Ros'SEL et MENTHA, 2e edit., tome
I p. 71 N° 63; p, 137 CCS.; N° 200; OSER, note 2 sur art. 362 C0). Le
Valais ne posséde ni une.

loi générale concernant les fonctionnaires publics, qui s'appliquerait
aussi dans la règle aux organes des personnes morales de droit public,
ni une loi spéciale relative à la responsahilité des fonctionnaires.

D'une part, en effet, l'art. 21 de la Const. val. n'énonce que le
principe tout général selon lequel les autorités et les fonctionnaires
publics sont responsables des actes qu'ils accomplissent dans l'exercice
de leurs functions ; il ne fournit aucun critère de solution pour la
question de savoir' d'après quels principes cette responsabilité doit
s'apprécier dans un cas concret.

Et, d'autre part, la loi sur la respensabilité du Conseil d'Etat, du 20
mai 1840, a un caractère très Spécial, adapté aux particularités des
hautes fonctions politiques et gouvernementales du pouvoir exécutif,
qui exclut son application par analogie aux fonctionnaires en général et
notamment aux organes administratifs d'un etahlissement de credit. C'est
done en vain que certains d'entre les defendeurs invoquent cette loi pour
limiter leur responsabilité à la kaute lourde et à la durée de deux ans.

Dans cette situation, il y & lieu de s'inspirer des principes généraux
du droit civil federal sur la responsabilité contractuelle, en prenant
pour fondement et délimitation des obligations qui incombent aux
défendeurs les prescriptions du décret et du règlement régissant la
Caisse hypothéeaire. Le décret rappelle d'ailleurs le principe général
de droit public inscrit dans la constitution, en spécisiant que le
directeur est responsable de sa gestion (art. 16), ct que les membres
du Comité de direction fournissent un cautionnement à déterminer par le
règlement (art. 17); à teneur du règlement, le directeur s'assuress sous
sa responsabilité de la valeur et de la régularité des pièces et titres
qui lui sont remis (art.

10 al; 2); il fournit un cautionnement de 30000 ff.,.

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celui de chacun des deux autres membres du comité de direction
étant de 5000 fr. (art. 11). L'art. 34 prévoit la responsahilité de
chaque employé en raison de ses actes, de ses erreurs et de leurs
conséquences . Plusieurs dispositions (art. 17, 20, 22, 23) proclament la
responsahilité du caissier. Enfin, en ver-tu d'un règlement Spécial du 10
juin 1910, le fonde de pouvoirs fournit un cautionnement de 20000 francs.

En thèse générale, le fonctionnaire dont les attributions sont celles
d'un mandataire sera responsable de la bonne et fidèle execution du
mandat qui lui a été confié (art. 398 al. 2 CO), et le fonctionnaire ou
l'employé dont. la situation est analogue à celle résultant du contrat de
travail du droit privé est tenu d'exécuter avec soin le travail promis
(art. 328 al. 1 CO) ; , tous deux répondent du dommage qu'ils causent
au mandant ou à l'employeur intentionnellement ou par négligence ou
imprudenee (art. 328 al. 2 et 398 al . 1 CO). La mesure de la diligence
se determine essentiellement d'après le ròle confié à i'organe à teneur
des decrets et des règlements. '

b) De ces principes il suit, au point de vue du fardeau de la preuve,
qu'il incombe aux demandeurs d'établir l'inexécution par les défendeurs de
leurs obligations contractuelles, l'existence et l'étendue. du dommage
et le lien de eausalite; cette preuve faite, la faute est présumée,
et c'est aux defendeurs à se disculper (art. 97 et suiv. CO; OSER,
p. 316 et suiv.).

C'est notamment par cette présomption de la faute du dèfendeur, par
l'exclusion relative de la solidarité (art. 143 CO) des co-obligés et par
le délai de prescription (10 ans), que les principes de la responsabilité
contractuelle se distinguent des principes régissant la respon-sahilite
extra-contractuelle. .

sic) Dans l'appréciation des manquements reprochés aux défendeurs,
il ne faut toutefois point oublier que, en vertu derart. 99 al. 2,
la re3ponsabilité est plus ou

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moins étendue selon la nature .particulière de l'affaire et
s'apprécie notamment avec moins de rigueur lorsque l'affaire n'est pas
destinée à procurer un avantage au "déhiteur (les membres du Conseil
d'administration et du Comité de direction touchaient d'insignifiants
jetons de présence : 5 fr., puis 10 fr. ; les censeurs recevaient une
indemnité journalière minime, 10 fr.). En outre, aux termes de l'art. 99
al. 3, les règles relatives à la responsabilitè dérivant d'actes illicites
s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle. Dès
lors, à teneur des art. 42 , 43 et 44 CO, si le montant exact du dommage
ne peut etre établi, le juge le fixe equitablement en considération du
cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée ,
l'étendue de la réparation étant determine-e d'après les Simonstances
et la gravité de la faute, et le quantum des dommages-intérèts pouvant
etre réduit lorsque des faits dont la partie lésée est responsable ont
contribué à créer ou à augmenter le dommage.

De l'application de ces principes aupresent preces, il résulte que
le juge doit tenir compte tout d'abord du fait que les demandeurs ne
déduisent pas la responsabilité des dèfendeurs d'un dommage qu'ils
auraient causé directement. Le dommage a été cause directement par des
tiers, notamment par Fr. R. ; il ne serait imputable qu'indirectement
aux défendeurs, parce qu'ils n'auraient pas pris toutes les mesures
cofnmandées par leurs obligations et les circonstances pour détour-ner le
dommagc. Les demandeurs prétendent en _somme que la perte par eux subie
ne se serait pas produite ou aurait été moins grande si les défendeurs
avaient déployé une aetivité conforme à leurs devoirs. Du moment donc
que les demandeurs n'imputent pas aux défendeurs des actes dommageables
directs et positifs comme auteurs, instigateurs ou complices (le cas du
caissier étant exeepté), que l'intégrité et l'honnéteté de ces hommes
ne sont pas mises en doute, leurs fautes apparaissent sous un jour atténué

Obligationenrecht. N° 71 . 417

et doivent etre bien caractérisées pour que leur responsabilité soit
engagée. L'ancien Code des obligations dossnnait expression à ce postulat
de la justjce et de l'équité à l'art. 116 qui n'accordait des dommages
intérèts pour préjudice médiat qu'en cas de faute lourde et seulement si
le juge l'estimait nécessaire. Le nouveau droit a aboli cette distinction,
mais le juge demeure libre de la faire si elle iui paraît justifiée par
les circonstancessi. Puis, il ne kaut pas perdre de vue les traitements
et indemnites insufîisants versés aux défendeurs, circonstance qui
restreint le degré de diligence et la mesure de la réparation que l'on
peut raisonnahlement exiger d'eux. Il est manifeste que la plupart des
défendeurs ont fait des sacrifices dans l'intérét public en acceptant
leurs fonctions. Enfin il y a lieu de tenir compte du fait que les
demandeurs, à savoir les organes de l'Etat, doivent prendre à leur compte
une partie du dommage, en raison de leur-propre incurie, de leur culpa
in eligendo et de l'organisation défectueuse de la Banque (personnel,
traitements, jetons de prèsence, locaux insuffisants, regiement désuet,
mauvaise distribution du travail, etc.). Enfin, il kaut considérer que
l'action a été intentée tardivement. F ondée sur des faits très anciens
dont les auteurs sont pour la plupart décédés, elle est dirigée contre
des personnes qui sont complétement étrangères aux actes et omissions
dommageables et n'en répondent qu'en leur qualité d'héritiers. . ?. Le
dommage qui entre en ligne de compte est limite aux pertes résultant
de l'affaire R., cela découle d'emblée des de'chorges données par les
organes de l'Etat pour les faits dont ils avaient au auraient dù avoir
connaissance. La décharge n'a été refusée que pour l'année 1916. Fante
de règles de droit public cantonal applicables, il y a lieu de s'en
tenir aux principes du droit privé, soit, vu l'analogia, aux règles
applicables aux organes d'une société anonyme. On admet généralement
que la décharge donnée sans réserve couvre la partie de la ges-

418 Obligationenrecht. N° 71.

tion qui est ou devrait etre eonnue par les pieces soumises à l'assemblée
générale, bilan, compte de profits et pertes et autres communications
orales et éerites (BO 14 p. 704; 18 p. 606 et suiv. ; 34 II p. 502); Dans
le cas particulier, le Grand Conseil est représente par une eommission
spéciale chargée de prendre connaissance de la gestion de la Banque en
se faisant présenter tous les rapports et livres qu'elle estime utiles
à l'eelairer. Les rapports du Conseil d'administration, des eenseurs, du
fondé de pouvoirs, tous les livres de la Banque, les bilans et les comptes
de profits et pertes, étaient done à la disposition de la eommission,
de sorte que les pertes annuelles dues aux credits excessifs ou ouverts
sans autorisatiou, an défaut de eontröie, à l'absence ou au retard de
recours contre les eautions, ne sont plus en cause.

8. L'objet du litjge se ramenant ainsi à la perte subie par les
demandeurs ensuite de l'affaire F. R. et autres affaires eonnexes de
1910 et 1916 , il faut éliminer du debat tout ce qui ne repose pas
sur des faits déterminés. Les reproehes généraux de manvaise gestion,
de eontröle défeetueux, etc., ne suffisent pas à étayer la demande de
dommages-intéréts. En revanehe, sont importants les actes et omissions
qui ont rendu possibles les fraudes de R.

Obligationenreeht. N° 72. 419

72. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. November 1927 i. S. D. gegen B.
H 3 f t u n g d e s A r z t e s aus Auftrag für schuldhafte Schädigung
des Patienten (Röntgenverhrennung). Exper--

tise, Stellung des Bundesgerichts. Aktienwidrigkeit ,'? Indizienbeweis,
Anforderungen (Erw. 1). V e r s e h u 1 d e n s f r a g e : Verletzung
der Diligenzpflicht durch Nichteinsetzen eines {Zink-)Filters
(Erw. 2). , Entschädigungsbemessung : Form der Kapitalabiindung für _die
Invaliditätsentschädigung. Leichtes Verschulden des Verletzers schliesst
die Zuspreehung einer Genugtuungssnmme nicht aus (Erw. 3).

A r t. 9 9 u n d 43 O R : Herabsetzung der Ersatzpflicht ; Kriterien
(Erw. 4).

A. Der 1868 geborene Kläger B. erkrankte im Frühjahr 1922 an
einem Gesehwür am Mundboden. Der behandelnde Arzt, Dr. F.,
vermutete Krebs. B. konsultierte deshalb einen Spezialisten für
Mundkrank-heiten, Dr. S., der am 1. April 1922 eine Excision vornahm und
das herausgesehnittene Gewebestück dem Pathologisehen Institut Z. zur
Untersuchung einschickte. Am 5. April 1922 gab Dr. V., Assistent dieses
Instituts, einen schriftlichen Bericht dahin ab, dass er das eingesandte
Stückchen bereits für earcinomatös halte, dass er aber zur endgültigen
Sicherung der Diagnose weitem Materials bedürfe.

In der Annahme, es handle sich um einen Mundbodenkrebs,
schritt Dr. S. unter Mitwirkung von Dr. W., der die gleiche
Auffassung hatte, am 8. April 1922 zur operativen Entfernung des
Geschwürs. Das Operationspräparat wurde Wiederum dem Pathologisehen
Institut eingeschickt, das sich in seinem erst am 11. Mai 1922
erstatteten Bericht dahin aussprach, dass die Diagnose Krebs nicht
mehraufrechterhalten_Werde. .

Inzwischen hatte Dr. S. den Kläger zwei Tage nach der Operation -an die
Beklagte, Spezialistin