BGE-53-II-392

392 _ Sachenrecht. -N° 68.

schuppen der Beklagten auftreten werden. Die Einwirkungen des
Garagebetriebes könnten allerdings, je s nach den Örtlichkeiten, auch
dann übermässig werden, wenn man in einem Block von Wohnhäusern mehr
Einstellräume für Kraftwagen errichten wollte, als das Bedürfnis dieser
Häuser verlangt. Diese Voraussetzung trifft aber im vorliegenden Falle
nicht zu, da auf die 40 Wohnungen der beklagten Häuser nur 6 Autoschuppen
erstellt werden.

68. Urteil aer II. Zivila'oteilung vom 10. November 1927
i. S. Scheuber-Böthlin gegen Röthlin. Verkaufs-, Kaufsund Rückkauisrecht :

Mit Ablauf von zehn Jahren seit der Vormerkung erlischt

nur die Wirkung gegenüber Dritten, nicht auch die Wirkung unter den
Parteien und deren Gesamtrechtsnachfolgern,

Art. 681 Abs. 3 , 683 Abs. 2 ZGB (Erw. 3). Inwiefern gilt dies für ein
unter dem früheren kantonalen Rechte begründetes Rück-

kaufsrecht '? (Erw. 1 und 4).

Unanwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechtes, wenn ein Miterbe zufolge
Kaufsoder Rückkaufsrechtes einen M i t e i g e n t u m s a n t e il
am Landwirtschaftsgewerbe

an sich ziehen kann (Erw. 5).

A. Dje Parteien sind die Erben ihres am 19. September 1925 verstorbenen
Bruders Anton Röthlin, dessen Erbschaft hauptsächlich aus dem Bauerngut
Buchgründlen in Kerns und zwei Streueriedern in Kägiswil besteht. Diese
Liegenschaften hatten seinerzeit dem Vater der Parteien gehört, waren
nach dessen am 27. Mai 1902 erfolgtem Tode der Beklagten und ihrem Bruder
Anton gemeinsam zugeteilt, dann aber am 3. Februar 1905 von letzterem um
11,500 Fr. zu Alleineigentum erworben worden mit der Klausel : sollte der
Käufer ledig oder kinderlos absterben, so wäre der Verkäufer berechtigt,
das Zugrecht um die gleiche Summe auf das Kaufobjekt

Sachenrecht. N° 68. 393

auszuüben , die anlässlich der Fertigung am ?. Februar 1905 in das
Grundbuch eingetragen wurde. '

B. Mit der vorliegenden Klage (soweit noch streitig) verlangt der
Kläger ungeteilte Zuweisung des Heimwesens Buchgründlen nebst den zwei
Streueriedern zum Ertragswert auf Anrechnung hin gemäss Art. 620 sf. ZGB
Die Beklagte trägt auf Abweisung der Klage an und verlangt mit Widerklage
Zuweisung der Liegenschaft Buchgründlen nebst den zwei Streueriedern,
und zwar der einen Hälfte zu dem im Vertragevom 3. Februar 1905 normierten
Preisansatze von 11,500 Fr., der anderen Hälfte zum Ertragswerte.

(.'. Durch Urteil vom 18. Juli 1927 hat das Obergericht des Kantons
Unterwalden ob dem Walde die Hauptklage zugesprochen und die Widerklage
abgeWiesen.

D. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit den Anträgen auf ähwersung der Hauptklage und Gutheissung
der Wider-'

age.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

I. Die Vorinstanz ist davon aus e a en

die Beklagte kraft der im alten kantonafes xgmndszslk eingetragenen
Zugrechtsklausel des Kaufvertrages vom 9. Februar 1905, die schon mit dem
Vertragsschluss ihre Wirkungen zu äussern anfing, ein Rückkaufsrecht mit
dinglicher Wirkung für die eine (unausgeschiedene) Hälfte der streitigen
Liegenschaften erlangt und bis zum Inkrafttreten des schweizerischen ZGB
bewahrt habe (und infolgedessen auch darüber hinaus gemäss Art. 17 Abs. 1
des Schlusstitels des ZGB; vgl. BGE 49 II S. 333 f. Erw. 2). Dieser
Ausgangspunkt beruht auf einer für das Bundesgericht verbindlichen
Anwendung des früheren kantonalen Liegenschaftsrechts, das von Art. 231
aOR auch für Kaufverträge über Liegenschaften vorbehalten Wurde. ·

394 Sachenrecht. N° 68.

2. Sodann hat die Vorinstanz in Anlehnung an BGE 49 II S. 330
ff. angenommen, das Rückkaufsrecht ' sei Während der Geltungsdauer des
schweizerischen ZGB erloschen gemäss der Vorschrift des Art. 683 Abs. 2
desselben, wonach das Rückkaufsrecht in jedem Falle mit dem Ablauf von
zehn Jahren seit der Vormerkung erlischt, die als um der öffentlichen
Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt auch auf unter der Herrschaft
des früheren kantonalen Rechtes begründete Rückkaufsrechte Anwendung
finde. Gegenüber dieser Lösung kann namentlich eingewendet werden,
dass sie auf eine entschädigungslose Aufhebung von Rückkaufsrechten
hinausläuft, die gegen Entgelt (in der Gestalt eines entsprechend
niedrigeren Ankaufspreises) eingeräumt werden sind, welches seinerzeit
ohne Vor-aussieht einer derartigen gesetzlichen Beschränkung der
Geltungsdauer des Rückkaufsrechtes bemessen wurde (vgl. MUTZNER, Noten 83
if. zu Art. 17 des Schlusstitels des ZGB). Indessen ist nicht von Belang,
ob an jenem Präjudiz festgehalten werden könne, da das angefochtene
Urteil schon aus einem anderen Grunde nicht bestätigt werden kann. ss

3. Vorkaufs-, Kaufsund Rückkaufsrecht sind nach der Auffassung des
Bundeszivilrechtes an sich rein persönliche Rechte. Dementsprechend
sind denn auch Vorschriften über die Begründung solcher Rechte
(an Grundstücken) durch Vertrag im Titel (Abschnitt) des OR über den
(Grundstück-) Kauf aufgestellt. Das ZBG befasst sich in seinen Art. 681
und 683 nur insofern mit diesen Rechten, als sie zu gegenüber jedem
Eigentümer wirksamen Veräusserungsbeschränkungen sollen Anlass geben
können, was bei allfälligem vertragswidrigem Verhalten des Verpflichteten
die Realexekution ermöglicht. Allein unabhängig von diesem durch
Grundbuchvormerkung erzielten verstärkten Schutze des Berechtigten
besteht sein persönlicher Anspruch, dessen Verletzung gegebenenfalls
durch Schaden-

Sächenrecht. N° 68. 395

ersatz in Geld wieder gutgemacht werden könnte. Mit dieser rein
obligatorischen Wirkung von Vorkaufs , Kaufsé und Rückkaufsrecht befassen
sich die ietztangeführten Vorschriften nicht. Dass insbesondere der
von der Vorinstanz zur Anwendung gebrachte Art. 683 Abs. 2 nur für
das durch Grundbuchvormerkung mit verstärkter Wirkung ausgestattete
(Kaufsoder) Rückkaufsrecht Regel machen will, folgt zwingend aus
der Anknüpfung der Dauer dieses Rechtes an die Vormerkung. Wollte man
diese Vorschrift auch auf nicht zur Vormerkung gebrachte Rechte solcher
Art anwenden, so müsste an einen anderen zeitlich bestimmten Vorgang
angeknüpft werden, und als solcher könnte mangels eines anderen nur
der Vertragsschluss selbst in Betracht kommen. Damit würden die nicht
vorgemerkten Kaufsund Rückkaufsrechte bezüglich ihrer Dauer stärkeren
Beschränkungen unterworfen als die vielleicht erst jahrelang nach dem
Vertragsschluss vorgemerkten, wofür sich eine'Rechtfertigung jedoch
schlechterdings nicht finden liesse. Nichts gegenteiliges lässt sich
aus der absolut erscheinenden Fassung ( in jedem Falle ) herleiten;
denn sie ist offenbar einfach aus Art. 681 Abs. 3 herübergenommen,
wo sie den Gegensatz zu dem an die Kenntnisgabe des Verkaufes an den
Verkaufsberechtigten angeknüpften Erlöschen des Vorkaufsrechtes zur
Geltung bringen soll. Endlich kann BECKER (Note 9 zu Art. 216 OR)
nicht zugegeben werden, es ergehe sich aus der Entstehungsgeschichte,
dass nach der Absicht des Gesetzgebers Art. 681 (und 683) auch auf
den rein obligatorischen, im Grundbuch nicht vorgemerkten Vor (Rück-)
kaufsvertrag sachgemässe Anwendung finden solle. Die im ursprünglichen
Entwurfe des Bundesrates für die Ergänzung des ZGB durch Anfügung des
Obligationenrechtes vom 3. März 1905, und zwar nicht im Abschnitt über
den Grundstückkauf, sondern. in demjenigen ,über die besonderen Arten
des Kaufes (also auch den Fahrniskauf) aufgestellten Bestim-

5352 n _ 1927 , 28

396 . Sachenrecht. N° 68.

mungen über die Verträge, die ein Vorkaufsrecht, Rückkauisrecht oder
Kaufsreeht begründen (11. a. Art. 1273 Abs. 2: Das Rückkaufsrecht
kann auf länger "als zehn Jahre nicht verabredet werden ) erscheinen
nam-lich im nachträglichen Entwurie vom 1. Juni 1909 nicht mehr,
weil die hiefür notwendige Ordnung bereits für den Grundstückkauf im
Art. 1260 (Art. 216 Abs. 2 und 3 des ORGesetzes) und inbezug auf die
sachenrechtliche Wirkung und die Vormerkung im Grundbuch in den Art. 681
bis 683 und 959 des Zivilgesetzbuches aufgestellt ist (so Botschaft des
Bundesrates im Bundesblatt 1909 III S. 739). Der Streichungsantrag war in
der Expertenkommission von Prof. HUBER und Ständerat HOFFMANN gestellt
worden. Hiebei führte "ersterer aus: was das Vor-und Rückkaufsrecht
bei Grundstücken betret'ie, so habe der Schlusstitel in 271 b (jetzt
Art. 216 Abs. 2 "und 3 des OR) die erforderliche Regel aufgestellt; fur
den Fahrniskauf sei man bisher ohne besondere Bestimmungen ausgekommen
(Protokoll der 10. Sitzung S. 1). Letzterer hatte bei der Beratung
des ZGB-Entwurfes im Ständerat als Kommissionsreferent betont, dass
in unserem Zusammenhang lediglich die dingliche Wirkung zu ordnen ist
(Stenographisches Bulletin der Bundesversammlung 1906 S. 1281 linke
Spalte). Jene Streichung muss also dahin gedeutet werden, dass für Fahrnis
überhaupt keinerlei Vorschriften über Vorkaufs-, Kaufsund Rickkauisrecht
erlassen werden wollten, für Liegenschaften dagegen weitere Vorschriften
als diejenigen über die Form des Vertragsschlusses (OR Art. 216 Abs. 2 und
3) und über die Konkurrenz mit dinglichen Rechten (ZGB Art. 681 und 683)
als n 1 c h t e r Î o r d e r l i c h erachtet wurden, insbesondere also
Vorschriften über das Erlöschen der durch die Begründung von Verkaufs-,
Kaufsund Rückkaufsrechten begründeten rein obligatorischen Beziehungen
Zwischen den Kontrahenten und ihren Erben oder sonstigen Ge-

Sachenrecht. N° 68. 397

samtreehtsnachfolgern. Der mit der Aufstellung des Art. 683 Abs. 2
ZGB verfolgte wirtschaftspolitische Zweck, das Grundeigentum
von langfristigen, das Erwerbsleben aussergewöhnlich hemmenden
Belastungen nach Möglichkeit zu befreien (vgl. BGE 49 II S. 335),
trifft denn auch erst dann zu, wenn Kaufsund Rückkaufsrecht durch die
Grundbuchvormerkung mit der oben charakterisierten verstärkten Wirkung
ausgestattet werden, kraft welcher die Liegenschaft als solche auch
einem Einzelrechtsnachfolger des Verpflichteten nach Jahr und Tag wieder
abgefordert werden kann. Findet eine Grundbuchvormerkung gar nicht statt
oder ist deren Wirkung durch Ablauf von zehn Jahren erloschen, so besteht
überhaupt keinerlei Belastung der Liegenschaft (mehr) und kann daher
ein dritter Erwerber derselben in seinem Eigentumsrecht nicht beunruhigt
werden. Warum aber derjenige, welcher ein Kaufs oder Rückkaufsrecht
vertraglich eingeräumt hat, oder dessen Gesamtrechtsnachfolger nicht
sollten Schadenersatz leisten müssen, wenn sie das betreffende Grundstück
nicht während der ganzen vertraglich vorgesehenen Zeit zur Verfügung
halten, während nach dem Ausgeführten bei Fahrnis von einer zeitlichen
Beschränkung dieser Vertragswirkung nicht die Rede sein kann, wäre
nicht einzusehen.

4. Nun Wäre freilich nicht ausgeschlossen, dass ein unter der Herrschaft
des früheren kantonalen Rechtes begründetes Rückkaufsrecht sich in
seiner dinglichen Wirkung erschöpfte und keinen Raum liesse für daneben
hergehende und sie allfällig überdauernde rein obligatorische Wirkungen
unter den Kontrahenten und ihren Gesamtrechtsnachfolgern. Allein für
das Rückkaufsrecht des obwaldischen Rechts trifft dies nach dem in
diesem Punkte massgebenden Urteile der Vorinstanz offenbar nicht zu. Die
Vorinstanz hat die Auffassung der ,Beklagten, mit dem Ablauf der Frist
des Art. 7683 Abs. 2 ZGB erlösche nur die dingliche Wirkung, während

398 _ Sachenrecht. N° 68.

das Rückkaufsrecht selber, allerdings nur mit obligatorischem Anspruch
gegenüber dem Rückkaufsverpflichteten und seinem Rechtsnachfolger,
vorliegend'Erb; masse -vfortdauere , mit dem Hinweis auf den Wortlaut
der genannten Bestimmung und die Entstehungsgeschichte des Art. 216 OR,
wie sie von BECKER und einer Dissertation PETERMANN aufgefasst wird
(vgl. oben), abgetan, was doch die Anerkennung derartiger selbständiger
obligatorischer Wirkungen des unter der Herrschaft des früheren kantonalen
Rechtes begründeten und eingetragenen Rückkaufsrechtes einschliesst. Somit
erweist sich die Widerklage in dem Punkte als begründet, dass die Beklagte
die eine (unausgeschiedene) Hälfte der streitigen Liegenschaften um
11,500 Fr. an sich ziehen kann. ss

5. Verbleibt somit nur die nnausgeschiedene Hälfte der streitigen
Liegenschaften in der Erbschaft, so ist einerseits der Hauptklage
der Boden entzogen, anderseits aber auch kein Raum mehr für die
Anwendung der besonderen Vorschriften des bäuerlichen Erbrechtes
zugunsten der Beklagten. Nie nämlich das Bundesgericht in BGE 45 II
S. 628 ff. ausgesprochen hat, iässt sich das mit diesen Vorschriften
verfolgte Ziel, die Zerstückelung eines bisher eine wirtschaftliche
Einheit bildenden Grundbesitzes infolge des Erbganges zu verhüten, nicht
erreichen, wenn schon vor dem Erbgang eine Mehrheit von Berechtigten
vorhanden war, die auch ohne den Erbfall die Aufhebung der bisherigen
Bewirtschaftungseinheit beim gewöhnlichen Miteigentum durch die jederzeit
ofienstehende Teilungsklage hätten bewirken können, oder doch nur dadurch,
dass der Anteil des Erblassers dem bisherigen anderen Miteigentümer
zugewiesen würde, sofern er auch Erbe ist; müsste aber bei der Wahl
zwischen den verschiedenen Miterben letzterem wegen seiner Stellung als
Miteigentümer von vorneherein der Vorzug gegeben werden, so würde dies
auf die Zuerkennung eines mit

Sachenrecht. N° 68. '. 899

Art. 621 ZGB nicht vereinbaren Vorrechtes an ihn hinauslaufen. Nicht
anders verhält es sich, wenn zwar der Erblasser selbst Alleineigentümer
des Banerngutes war, jedoch ein Dritter oder, ein Miterbe kraft Kaufsoder
Rückkaufsrechtes einen unausgeschiedenen Teil desselben der Erbschaft
entfremden kann, sodass nurmehr der andere unausgeschiedene Teil der
Erbteilung unterworfen ist. Auch in einem solchen Falle vermag die
Zuteilung des in der Erbschaft verbleibenden Eigentumsanteiles zum
entsprechenden Teile des Ertragswertes an einen Miterben, der nicht
schon Miteigentümer ist, diesem keine Gewähr dafür zu bieten, dass er das
Bauerngut allein oder zusammen mit dem anderen Miteigentümer einheitlich
bewirtschaften oder bewirtschaften lassen kann ; denn letzterer
kann jederzeit (ausser zur Unzeit) die Aufhebung des Miteigentums
verlangen, welche entweder zur körperlichen Teilung oder zum Verkauf
des Ganzen führt, sofern nicht ein Auskauf vereinbart wird." Angesichts
dieser Perspektive Wäre es zwecklos, von den Ausnahmebestimmungen des
bäuerlichen Erbrechtes Gebrauch zu machen. Anderseits stellen diese
sonder-vorschriften nur insofern eine Ausnahme vom obersten Grundsatze
des Erbteilnngsrechtes, wonach die Erben alle den gleichen Anspruch
auf die Gegenstände der Erbschaft haben (Art. 610 Abs. 1 ZGB), dar,
als nur derjenige Erbe vor seinen Miterben Anspruch auf Zuweisung eines
Bauerngutes zum Ertragswerte hat, welcher unter dem Gesichtspunkte der in
Art. 621 ZGB aufgestellten Kriterien verdient, den anderen vorgezogen zu
werden. Vorliegend ist jedoch jede Konkurrenz unter den beiden Miterben
ausgeschlossen, weil aus den oben angeführten Gründen die Zuweisung
des in der Erbschaft verbleibenden Eigentumsanteiles zum Ertragswert an
den Kläger zum vorneherein nicht in Frage kommt. Infolgedessen bleibt
nichts anderes übrig, als diesen MiteigentumSanteil nach den gewöhnlichen
Vorschriften über die Erbschaftsteilung zu behandeln.

400 Schlusstitel zum ZGB. N° 69.

sollte dies dazu führen, dass er nicht auf die Beklagte, sondern auf den
Kläger übergeht, so könnte dann jede Partei Aufhebung des Miteigentums
nach den einschlägigen sachenrechtlichen Vorschriften verlangen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, dass in Aufhebung
des Urteiles des Obergerichtes des Kantons Unterwalden ob dem Wald vom
18. Juni 1927 die Hauptklage abgewiesen und die unausgeschiedene Hälfte
der Liegenschaft Buchgründlen in Kerns nebst den zwei Streueriedern
in Kägiswil um 11,500 Fr. der Beklagten und Widerklägerin zugewiesen,
im übrigen aber die Widerklage ebenfalls abgewiesen wird.

Ill. SCHLUSSTITEL ZGB

TITRE FINAL DU CC

69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1927
i. S. Schneeberger gegen Schneeberger.

Intertemporales Ehegüt errecht : Nach Art. 9 Scth zum ZGB gilt ifür
die innern güterrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten das kantonale
Gùterrecht weiter, mitAusnahmederBestimmungenfiber den ausserordentlichen
Güterstand d. h. das neue Recht gilt nur bezüglich derjenigen
Bestimmungen, die es selbst unter der Randbemerkung Ausserordentlicher
Giiterstand in den Art. 182 bis 187 ZGB aufstellt ; im Übrigen wird
das güterrechtliche Verhältnis der Ehegatten unter sich nach wie vor
vom alten kantonalen Recht beherrscht.

Aus dem Tatbestand:

Die Parteien, die rechtskräftig geschieden wurden, stritten sich
vor der obern kantonalen Instanz noch über die güterrechtliche
Auseinandersetzung. Da derSchlusstitel zum ZGB. N° 69, 401

Mann im Jahre 1904 in Konkurs geraten war, unterstanden die Ehegatten nach
dem bernisehen Recht dem Güterstand der Gütertrennung ; sie erklärten im
Dezember 1911 gemäss Art. 9 Scth zum ZGB, dass sie ihre güterrechtlichen
Verhältnisse unter sich und nach aussen auch in Zukunft dem alten
Bernerrecht unterstellt wissen wollten. Der güterrechtliche Anspruch, den
die Ehefrau dafür erhob, dass sie die Wirtschaft des Beklagten Während
der Ehe selbständig geleitet habe, wurde mit Urteil vom 13. Mai 1927
vom Appellationshof des Kantons Bern als unbegründet abgewiesen. Das
Bundesgericht hat erkannt, dass dieser ehelichgüterrechtliche Anspruch
dem alten kantonalen Recht unterstehe, und ist auf die Berufung, soweit
sie sich gegen die Abweisung dieses güterrechtlichen AnsPruches richtete,
nicht ein-

getreten. Aus den Erwägungen :

Da die Gütertrennung, die nach bernischem Recht infolge des Konkurses
des Beklagten zwischen den Parteien eingetreten ist, nach Art. 144
Ziff. 8 des bemischen Einführungsgesetzes zum ZGB auch nach einer
allfälligen Befriedigung der Gläubiger iortdauerte, standen .die Parteien
beim Inkrafttreten des schweizerischen ZGB unter dem Güterstand der
Gütertrennung. Für ihre innern güterrechtlichen Verhältnisse blieb nun
nach Art. 9 Scth zum ZGB das bisherige kantonale Güterrecht weiter in
Geltung, es mit Ausnahme der Bestimmungen über den ausserordentlichen
Güterstand ...... Diese Ausnahmebestimmung ist nicht eindeutig. Sie kann
dahin verstanden werden, dass, wenn beim Inkrafttreten des ZGB zwischen
Ehegatten dasjenige guterrechtliche Verhältnis bestand, das das ZGB als
ausserordentlichen Güterstand bezeichnet, d. i. die gesetzliche und die
gerichtliche Gütertrennung, dann auch im internen Güterrechtsverhältnis in
alien Beziehungen das neue Recht gelten soll; oder dahin: das neue Recht

gelte nur bezüglich derjenigen Bestimmungen, die es