BGE-53-II-355

354 si Prozessrecht. N° 61.

Wie sich aus den Erwägungen des angefOchtenen Urteils ergibt, hat
dieses die Klage nicht, wie im Dispositiv gesagt wird, wegen mangelnder
Passivlegitimation, sondern wegen unklarer Parteibezeichnung abgewiesen.
Dieser wahre Sinn des Urteils, nicht die unrichtige Ausdrucksweise
des Dispositivs ist aber massgebend. Danach handelt es sich beim
angefochtenen Urteil um eine Prozessabweisung (a limine) wegen ungenauer
Parteibezeichnung. Das ist kein Haupturteil im Sinne des ,Art. 58

Abs. I
OG, d. h. kein Urteil, das über den im Streite liegenden zivilrechtlichen
Anspruch endgültig entscheidet (BGE 50 II 209), sondern lediglich eine
prozessuale Verfügung, die eine Frage des Verfahrens beschlägt, den
geltendgemachten Anspruch aber in keiner Weise berührt. -

Zudem ist die genaue Bezeichnung der Parteien eine Vorschrift des
Prozessrechts. Ob diese Vorschrift erfüllt sei, ist also eine Frage
der Auslegung des Prozessrechts (1. i.' kantonalen Rechts, die gemäss
Art. 57 Abs. 1

OG der Überprüfung des Bundesgerichts im Berufungsverfahren
entzogen ist.

Es kann daher auf die Berufung nicht eingetreten werden. Doch sei
beigefügt, dass entgegen der Ansicht der Vorinstanz und des Klägers
der streitige Anspruch nicht gegen die Erbschaft, sondern gegen die
einzelnen Erben persönlich (als Streitgenossen) zu richten sein wird,
da auch der ungeteilten Erbschaft keine Rechtspersönlichkeit, also
auch keine Parteifähigkeit zukommt (vgl. Art. 602 ZGB). Die von der
Vorinstanz angezogene Betreibungskähigkeit der unverteilten Erbschaft
beruht auf Sondervorschrift (Art. 49 SchKG), deren Geltung auf das
Betreihungsverfahren beschränkt bleibt.

Markenschutz. N° 62. 355

V. MARKENSCHUTZ

PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE

62. Urteil der I. Zivîlabteîlung vom 18. Oktober 1927 i. S. The Yale am
Towns Manufacturing Gy gegen Jakob Leib & Cie.

M a' r k e n r e c h t. Eintragung einer Marke ( Yale ) im
internat. Markenregister. Der Markeninhaber kann sich in der Schweiz
gegenüber einem Fabrikanten, welcher schon vor Eintragung der Marke
Erzeugnisse, die von den mit ihr versehenen gänzlich abweichen, unter
der Bezeichnung Yala in den Handel brachte, nicht auf den Markenschutz
berufen. MSchG Art. 5, 6 Abs. I u. II, 12 Abs. 1] lit. a, Rev. Pariser
Übereinkunft v. 20. März 1883 /2. Juni 1911 Art. 6 Abs. I.

A. Die Klägerin liess am 29. Februar 1924 im deutschen und am 14. Juli
1924 im internationalen Markenregister die Wortmarke Yale für eine
ganze Reihe verschiedenartigster Waren, worunter auch für Tricotagen,
Kleider, Wäsche eintragen.

Die Beklagte, welche in Amriswil eine Tricotwäschefabrik betreibt,
benutzt schon seit März 1925 für ihre Produkte die Bezeichnung Yala
(eine Kombination der Anfangsbuchstaben des Vorund Familiennamens des
Gesellschafters Laib, unter Ersetzung des J durch ein Y, angeblich wegen
der Aussprache in gewissen aus ländischen Absatzgebieten}; sie macht
mit dieser Bezeichnung, die sie in Verbindung mit der Wiedergabe einer
weiblichen Figur verwendet, für ihre Wäschefahrikate in verschiedenen
inländischen Zeitungen und Zeitschriften Reklame.

Mit Zuschrift vom 15. April 1926 machte die Klägerin die Beklagte darauf
aufmerksam, dass sie Inhaberin der eingetragenen Wortmarke Yale sei ;
die Bezeich-

AS 53 II 1927 25

356 Markenschutz. N° 62.

nung Yala unterscheide sich kaum von dieser Marke und bedeute eine
Verletzung derselben, weshalb sie gegen die Beklagte gerichtlich vorgehen
werde, wenn letztere nicht auf die weitere Verwendung jener Bezeichnung
freiwillig verzichte.

Die Beklagte antwortete am 19. April 1926, sie könne nicht einsehen, wieso
die Klägerin durch die Führung der Marke Yala geschädigt werden könne ;
abgesehen davon, dass diese Marke einen ganz anderen äusserlichen Aspekt
biete als diejenige der Klägerin, sei vor allem darauf zu verweisen,
dass angesichts der Verschiedenheit der Erzeugnisse, für welche die Marke
verwendet Werde, eine Verwechslung gar nie in Frage kommen könne. Die
Beklagte beharre daher auf der Weiterführung ihrer gut eingeführten Marke.

Am 2. Juli 1926 erhielt die Klägerin vom Deutschen Reichspatentamt
die Mitteilung, dass für die beklagte Firma am 25. Mai 1926 die
Marke Nr. 47,193 (Nortzeichen Yala Tricot Wäsche) für die daselbst
angegebenen Waren gemäss dem Madrider Abkommen vom 114. April 1891 bei
dem internationalen Bureau für gewerbliches Eigentum in Bern registriert
worden sei. Hievon werde der Klägerin gemäss § 5 des deutschen Gesetzes
zum Schutze der Warenbezeichnungen Kenntnis gegeben, damit sie prüfe,
ob sie mit Rücksicht auf das für sie eingetragene Warenzeichen Yale
Widerspruch dagegen erheben wolle, dass der internationalen Marke '
Nr. 47,193 der Schutz im deutschen Reiche bewilligt werde.

B. Hierauf hat die Klägerin beim Bezirksgericht Bischofszell die
vorliegende Klage angehoben, mit den Rechtsbegehren, es sei gerichtlich
festzustellen:

1. Die Verwendung der Bezeichnung Yala durch die Beklagte verletze
die Rechte der Klägerin und es sei demgemäss der Beklagten zu
untersagen, für Erzeugnisse irgendwelcher Art die Bezeichnung Yala zu
verwenden.Markensehutz. N° 62. 357

2. Die Beklagte habe innert Monatsfrist nach rechtskräftigem Urteil
alles Reklamematerial (Geschäftspapier, Verpackungen, etc.). auf dem
die Bezeichnung Yala erscheint, zu vernichten.

3. (Schadenersatziorderung).

Die Klägerin gründet Klageanspruch 1 und 2 einerseits auf markenrechtliche
Bestimmungen (Art. 6 und 27 ff. MSchG, Pariser und Madrider Übereinkunft
zum Schutz des gewerblichen Eigentums), andrerscits auf die Verletzung von
Persönlichkeitsrechten (Art. 28 und 28 ZGB, sowie Art. 48 OR). Sie macht
geltend, sie habe die Marke Yale nicht nur für Sicherheitsschlösser,
sondern auch für verschiedene andere Artikel und zwar schon länger im
Gebrauch, als die Beklagte die Bezeichnung Yala , sie habe sich durch
den Eintrag ihrer Marke in das internationale Markenregister den Schutz
des internationalen Markenrechtes erworben, während die Beklagte einen
markenrechtlichen Schutz nicht geniesse. Der ihr durch die Eintragung der
Marke Yale gewährte Schutz erstrecke sich auf alle Waren, für welche
die Eintragung erfolgt sei, also auch auf Trientwäsche, somit habe sie
das ausschliessliche Recht erworben, die Marke Yale für diesen Artikel
zu führen, und sei daher berechtigt, der Beklagten die Führung der Marke
Yala verbieten zu lassen, da sich diese von ihrer Marke nicht genügend
unterscheide.

C. Die Beklagte hat beantragt, die Klage sei angebrachtermassen,
eventuell als materiell unbegründet abzuweisen. Den ersten Antrag hat
sie damit begründet, es gehe in prozessnaler Hinsicht nicht an, dass
die Klage gleichzeitig aus Markenrecht erhoben und auf den Namensschutz
des ZGB gestützt werde, da für Klagen aus dem Markenschutzgesetz die
Bezirksgerichte als einzige kantonale Instanz zu amten haben, während für
Klagen, die sich auf Bestimmungen des ZGB gründen, der Weg der Berufung
an das Obergericht offen stehe.

D. , Das Bezirksgericht Bischofszell hat mit Urteil

858 Markenschutz. N° 62.

vom 14. Februar 1927 die Klage abgewiesen. In prozessualer Hinsicht
lehnte es den Standpunkt der Beklagten ab, da es für beide Klagen in
gleicher Weise als erste Instanz zuständig sei, wie auch beide genau
denselben Tatbestand betreffen. Dagegen erachtete es die Klage materiell
sowohl aus dem Gesichtspunkte des Markenrechts, als aus demjenigen des
Namensrechts als unbegründet.

In ersterer Beziehung führt das Bezirksgericht u. a. aus:

Für die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin berechtigt sei, der
Beklagten den Gebrauch der Marke Yala für Tricotagen zu verbieten,
komme in erster Linie schweizerisches Recht, das Markenschutzgesetz vom
26. September 1890, in Frage. Nach Art. 6 Abs. I desselben müsse sich die
zur Hinterlegung gelangende Marke durch wesentliche Merkmale von den schon
eingetragenen unterscheiden. Nun bestehe, was den Namenszug anbelangt,
allerdings eine gewisse Verschiedenheit zwischen den beiden Marken, indem
die Klägerin für ihre Marke Yale andersgeartete Buchstaben verwende,
als die Beklagte für die Marke Yala , und die Beklagte die einzelnen
Buchstaben, speziell die Anfangsund Schlussbuchstaben miteinander
verbinde, während bei der klägerischen Marke die einzelnen Buchstaben
lose nebeneinander stehen. Sodann habe die Beklagte ihre Marke Yala
stets in Verbindung mit einer weiblichen Figur benützt. Allein bei
Wortmarken komme es nicht so sehr auf den bildlichen, als vielmehr
auf den Gehörseindruek an, den die Marken hinterlassen, weshalb die
Beklagte aus der Verschiedenheit in der bildlichen Darstellung und aus
dem figurativen Beiwerk nicht ableiten könne, es sei eine Verwechslung
der beiden Marken ausgeschlossen. Der Eindruck, den diese bei wörtlicher
Aussprache, insbesondere bei Abnehmern des deutschen Sprachgebietes, in
der Erinnerung zurücklassen, sei ein so gleichartiger, dass das Bestehen
einer Verwechslungsgefahr ohne weiteres angenommen werden müsse. Es sei
nicht ausgeschlossen,Markenschutz. N° B2; 35%?

dass die Beklagte die klägerische Marke nachgeahmt und nur deshalb einen
anderen Endbuchstaben gewählt habe, um die Nachahmung zu verdecken. Allein
ent-' scheidend falle in Betracht, dass nach Art. 6 Abs. III MSchG
die Bestimmung des Abs. I keine Anwendung auf Marken finde, welche für
Erzeugnisse oder Warenbestimmt sind, die ihrer Natur nach von den mit
derschon hinterlegten Marke versehenen gänzlich abweichen, was hier
zutreffe.

E. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin, soweit die Anwendung
markenrechtlicher Bestimmungen in Frage steht, die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, es seien in Aufhebung des Urteils
des Bezirksgerichts die klägerischen Rechtsbegehren 1 und 2 zu schützen.

F. Die Klägerin bemerkte dabei, dass, soweit

die Klage sich auf die zivilrechtlichen Bestimmungen

über Namensschutz stütze, das bezirksgerichtliche Urteil an das
thurgauische Obergericht weitergezogen werde.Dieses hat mit Urteil
vom 17. Mai 1927 die Klage, soweit sie sich auf Art. 28 und 29 ZGB
und auf Art. 48 OR stützt, angebrachtermassen abgewiesen , weil es
nicht angängig sei, dass Klagen aus Markenrecht mit Ansprüchen aus dem
gemeinen Zivilrecht, mögen sie auch denselben Zweck verfolgen, in ein und
dem selben Verfahren anhängig gemacht und dass solche Ansprüche in einem
einheitlichen Rechtsbegehren derart vor den Richter gebracht werden, dass
gegen das bezügliehe Urteil die Möglichkeit einer doppelten Berufung,
einer solchen direkt an das Bundesgericht aus dem Gesichtspunkte des
Markenrechts, und einer solchen an das Obergericht als zweite kantonale
Instanz aus dem Gesichtspunkte des Namensund Persönlichkeitssehutzes,
sich ergebe. ss

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Es fragt sich nach der Prozesslage einzig, ob die Klage aus dem
Gesichtspunkt. des Markenrechte

36!) Markenschutz. N° 62.

begründet sei; ferner fällt das Rechtsbegehren 3 der Klage ausser
Betracht, da die Klägerin es in der Berufungserklärung nicht erneuert hat.

2. Mit Recht geht das Bezirksgericht davon aus, dass die Frage, ob die
Beklagte durch Verwendung der Bezeichnung Yala für ihre Tricoti'abrikate
die Markenrechte der Klägerin verletze, sich nach schweizerischem Recht
beurteile. Ein gegenteiliger Schluss lässt sich auch aus Art. 6 Abs. I
der revidierten Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 1883/2. Juni
1911 zum Schutze des gewerblichen Eigentums nicht herleiten. Denn das
Bundesgericht hat die Bestimmung, dass jede im Ursprungslande regelrecht
eingetragene Fabrikoder Handelsmarke unverändert in allen anderen
Verbandsländern zur Hinterlegung zugelassen und geschützt werden solle, in
Anlehnung an Ziff. 4 des Schlussprotokolls zur ursprünglichen Konvention
von jeher dahin ausgelegt, dass sie sich nur auf die äussere Form der
Marke und deren Hinterlegung beziehe, während für die materiellrechtlichen
Fragen, speziell des Vorliegens einer Nachahmung, der Priorität der
Begründung des Markenrechts usw., naturgemäss die Gesetzgebung des
Staates, in weichem der markenrechtliche Schutz beansprucht Wird,
massgebend ist, also in concreto das schweizerische Recht (vgl. BGE 36
II 448; 39 II 354; 52 II 304 und die dort zitierten älteren Urteile).

3. Wenn nun die Beklagte unter Berufung auf Art. 6 Abs. I MSchG die
Einrede erhebt, die Bezeichnung Yala unterscheide sich in hinreichendcm
Masse von der klägerischen Marken Yale , so ist diese Einwendung von der
Vorinstanz mit zutreffender und erschöpfender Begründung zurückgewiesen
worden.

Die Beklagte macht aber weiterhin geltend und die Vorinstanz hat in
für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass sie die
Richtigkeit dieser Behauptung dargetan habe s sie bringe schon seit
März 1923 ihre Produkte unter der Bezeichnung Yala in den Handel,
während der erste Eintrag der klage--Markenschutz. N° 62. 361

rischen Marke bedeutend später (Ende Februar 1924) erfolgt sei. In der Tat
schafft nach Art. 5 MSchG die Eintragung einer Marke nur eine Präsumption
dafür, dass der Hinterleger der wahre Berechtigte sei, und es kann
diese. Vermutung durch den Nachweis des früheren Gebrauches entkräktet
werden, indem nach schweizerischem Recht die tatsächliche Verwendung
eines Zeichens als Marke ein (Individual-) Recht des Bezeichnenden an
diesem Zeichen begründet. Infolgedessen kann die Klägerin angesichts
jener Feststellung der Vorinstanz über den tatsächlichen Gebrauch
der Bezeichnung Yala sich der Beklagten gegenüber nicht auf den
Markenschutz berufen, den sie durch Eintragung ihrer Marke im deutschen
und im internationalen Markenregister erworben hat.

4. ,___ Hieian kann der Umstand nichts ändern, dass die Klägerin
ihrerseits nachgewiesen hat, dass sie die Marke Yale zwar schon vorher
verwendet hat, jedoch nur für Waren der Eisenbranche (Sicherheitsschlös
ser und Schlüssel), nie für Waren der Textilbranche , wie sie überhaupt
niemals derartige Waren hergestellt hat. Da sie ihre Marke nicht etwa
auf den gleichen Fabrikaten angebracht hat, wie die Beklagte, oder
auch nur auf ähnlichen, sondern auf Waren gänzlich verschiedener Art,
war eine Verwechslungsmöglichkeit von vornherein ausgeschlossen. Das
Markenschutzgesetz bestimmt denn auch im Anschluss an die Vorschrift
des Art. 6 Abs. I, dass neue Marken sich durch wesentliche Merkmale von
bereits eingetragenen unterscheiden müssen, in Abs. III desselben Artikels
ausdrücklich, dieser Grundsatz sei nicht anwendbar auf Marken, die für
Erzeugnisse oder Waren bestimmt sind, welche ihrer Natur nach von den mit
der schon hinterlegten Marke versehenen gänzlich abweichen. Freilich hat
die Klägerin ihre Marke Yale nicht nur für die Waren eintragen lassen,
die sie tatsächlich mit der Marke versieht-, sondern ausserdem für eine
ganze Menge andere-i Fabrikate mannigfaltigster Beschaffenheit 'n. a.

362 Markenschutz. N° 62.

auch für Tricotagen, Kleider und Wäsche; doch kann darauf für die hier
zu entscheidende Frage nichts ankommen. Im übrigen wäre der Auffassung
KOHLERS (Warenzeichenrecht S. 147) beizupfliehten, die Marke werde für
die Waren erworben, für welche sie verwendet werden solle; sie für eine
Ware zu erwerben, die man mit ihr-gar nicht bezeichnen wolle, gehe über
das Mass des Berechtigten hinaus. Denn Art. 12 Abs. II lit. :: MSchG
verlangt in ,Übereinstimmung mit § 2 des deutschen Markengesetzes und
einem allgemeinen Grundsatze des Markenrechts, dass der Hinterleger die
Erzeugnisse oder Waren genau bezeichne, für welche die Marke bestimmt
ist . Die Absicht des Hinterlegers, auch andere, erst herzustellendeoder
in Verkehr zu bringende Waren mit der Marke zu versehen, müsste wohl
aus seinem ganzen Verhalten in schlüssiger Weise hervorgehen, oder es
müsste sich zum mindesten um Waren handeln, die mit den tatsächlich
mit der Marke bezeichneten in einem gewissen Zusammenhange stehen,
damit der Markensehutz dafür angerufen werden könnte. Jedenfalls muss
die vorliegende Klage deswegen abgewiesen werden, weil feststeht, dass
die Klägerin die Marke Yale überhaupt nie für Waren von der Art der
von der Beklagten vertriebenen oder auch nur für ähnliche Erzeugnisse
verwendet hat, während die Beklagte die Bezeichnung Yala nicht nur
tatsächlich für ihre Trieotwäschefabrikate benutzt, sondern diese schon
vor der Eintragung der klägerischen Marke unter der Bezeichnung Yala in
den Handel gebracht hat.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts
Bischofszell vom 14. Februar 1927, soweit es die Klage aus dem
Gesichtspunkt des Markenrechts abgewiesen hat, bestätigt.

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I. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE

63. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. Oktober 1927 i. S. Erben Meng
gegen Erben Bunaî.

Verantwortlichkeit der Vormundschaktljchen Organe. Die Klage aus Art. 426
ff . ZGB steht nur dem Mündel zu oder solchen anderen Personen, zu deren
Schutz die Vormundschaftsbehörde berufen war wie der Ehefrau im Falle des
Art. 177 Abs. 3 ZGB _, und deren Rechtsnachfolgern. Dritte können nur
gestützt auf kantonale Vorschriften über die Beamtenverantwortlichkeit
und Beamtenhaftpflicht, eventuell Art. 61 OR, Schadenersatz verlangen.

A. Am 16. April 1917 leistete die Ehefrau des P. Stefiani Stoppani
in St. Moritz Solidarbürgschaft für dessen Darlehenschuld von 11,609
Fr. 20 Cts. nebst 6 % Zins seit 2. April 1917 an E. Meng Olgiati in
Celerina. Als die Bürgschaftsurkunde zum Zwecke der Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin dem Präsidenten derselben,
C. Bundi, eingereicht wurde, brachte dieser, ohne eine Beschlussfassung
der Vormundschaftsbehörde zu veranlassen, folgenden Vermerk darauf
an : Vor-stehende Bürgund Zahlerschaft wird im Sinne des §177 ZGB
genehmigt. Bevers, den 26. April 1917. Für die Vormundschaftsbehörde
des Kreises Oberengadin : Deren Präsident: C. Bundi , und setzte er den
Amtsstempel der Vormundschaftsbehörde bei. Durch Urteil vom 23. Januar
1925 verneint-e das Bezirksgericht Maloja die Gültigkeit der Bürgschaft
der

' Frau Steffani-Stoppani mangels Zustimmung der Vor--

mundschaftsbehörde. Mit der vorliegenden auf Art. 426 ZGB gestützten
Klage verlangen die Erben des E. MengOlgiati von den Erben des C. Bundi
Ersatz des infolge-

AS 53 II 1927 26