BGE-53-II-35 - 1927-02-07 - ATF - Droit civil - 34 Obligationenrecht. N° 8. Klage; eventuell sei der Beklagten nur zu verbieten,

RS 281.1 LP Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)

Art. 314

Le concordat indique dans quelle mesure les créanciers renoncent à leurs créances, comment le débiteur exécutera ses obligations et, au besoin, les sûretés qu'il fournira.

Le dividende concordataire peut se composer, en tout ou partie, de droits de participation ou de droits sociaux que le créancier peut exercer à l'égard de la société débitrice ou d'une société reprenante. [1]

Le commissaire ou un tiers peut être chargé de prendre les mesures de surveillance, de gestion et de liquidation nécessaires pour assurer l'exécution du concordat.

[1] Introduit par le ch. I de la LF du 21 juin 2013, en vigueur depuis le 1er janv. 2014 (RO 2013 4111; FF 2010 5871).

34 Obligationenrecht. N° 8.

Klage; eventuell sei der Beklagten nur zu verbieten, ihre Firma in
gleicher Aufmachung zu führen, wie die Klägerin.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Es fragt sich vorliegend lediglich, ob sich die Firma der Beklagten
im Sinne von Art. 873 OR von derjenigen der Klägerin deutlich
unterscheide. Bei Prüfung dieser Frage ist davon auszugehen, dass bei
Aktiengesellschaften für die Firmenwahl ein grösserer Spielraum besteht,
als etwa bei Kollektibund Kommanditgesellschaften und daher in Hinsicht
auf die Unterscheidbarkeit auch ein strengerer Masstab angelegt werden
darf (BGE 38 II 645). Abzustellen ist darauf, ob die Unterscheidung
bei Anwendung der im Verkehr üblichen Sorgfalt und nach den besonderen
Verhältnissen des Einzelfalles deutlich erkennbar sei. Dabei sind zwar im
allgemeinen die zu vergleichenden Firmen als Ganzes ins Auge zu fassen,
sodass eine genügende Unterscheidbarkeit auch dann vorliegen kann, wenn
einzelne Bestandteile der Gesamtbezeichnungen übereinstimmen, sofern nur
der Gesamteindruck bei beiden ein deutlich unterschiedener bleibt. Allein
das entscheidende Gewicht ist doch auf diejenigen Firmenbestandteile
zu legen, welche für die Verwendung der Firmen im Verkehr von
massgehender Bedeutung sind, d. h. von den beteiligten Verkehrskreisen
als charakteristische Merkmale derselben aufgefasst werden (vgl. BGE 36
II 70; 37 II 539; 38 Il 644; 43 II 45 f.). In dieser Beziehung stellt
nun das Handelsgericht auf Grund der Ausführungen seiner sachverständigen
Mitglieder verbindlich fest, dass Versicherungsgesellschaften im Verkehr
allgemein mit Abkürzungen, bezw. Stichwörtern bezeichnet zu werden
pflegen, und dass speziell das Wort Allgemeine, das die Klägerin auf
allen ihren Drucksachen in Grossfettdruek über die in Kleindruck
beigefügten Firmenbestandteile setzt, die im Verkehr gebräuchliche und
massgebende AbkürzungOhligationenrecht. N° 9. 35

der klägerischen Gesellschaft ist. Kommt aber diesem Ausdruck nach
der Verkehrsauffassung die Bedeutung eines die Gesamthezeichnung
individualisierenden Stichwortes zu, so kann der von der Beklagten
beigefügte Zusatz Neue nicht als wesentliches Unterscheidung-smerkmal
in Betracht fallen, und zwar auch dann nicht, wenn die in Nachahmung der
äussern Aufmachung der klägerischen Firma erfolgte besondere Hervorhebung
Neue Allgemeine unterbieibt. Dieser Zusatz ist gegenteils geeignet,
im Verkehr eine falsche Deutung über die geschäftlichen Verhältnisse
insofern hervorzurufen, als er, wie die Vorinstanz zutreffend betont,
die irrtümRiche Vorstellung erwecken kann, die Neue Allgemeine sei
an Stelle der Allgemeinen getreten. Anderseits wird die gesetzlich
verlangte deutliche Unterscheidung auch nicht durch die angesichts
der vorangestellten Worte zurücktretende besondere Anführung des
Geschäftszweiges der Bückversicherung und durch die verschiedene
Sitzangabe bewirkt, durch letztere umsoweniger, als in Zürich eine
Zweigniederlassung der Klägerin besteht. Gemäss verbindlicher Feststellung
im angefochtenen Urteil sind denn auch bereits Verwechslungen vorgekommen

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 30. September 1926 bestätigt.

9. Urteil der I. Zivilabteilung vom .7. Februar 1927 i. S. L. gegen E.

B ü I' g 8 c h a f t. Anfechtung wegen Grundlagenirrtums {OR 24 4),
Verhältnis desselben zum Irrtum im BeWeggmnd. Nichtigkeit eines zum
Zweck der Begünstigung einzelner Gläubiger gewährten Darlehens und. einer
hieiür ubernommenen Bürgschaft ? (OR 20.)

A. Ferdinand L., der Bruder des Klägers Fritz L., betrieb an der
Brunngasse in Zürich ein Antiquitäten-

36 Obligationenrecht. N° 9.

geschäft, verbunden mit einem Schuhhandel. Er schuldete dem Schuhhändler
Fritz E. in Langnau 6000 Fr., und musste im Herbst 1924 dem Sohn
desselben, Paul E., eröffnen, dass er diese Schuld nicht zahlen könne,
und dass auch ein Nachlassvertrag, um den er sich bemüht habe, nicht
zustandekomme.

Paul E. anerbot sich hierauf, um den Konkurs zu vermeiden, beim Beklagten,
Notar E. in Langnau, anzufragen, ob dieser dem Ferdinand L. ein Darlehen
gewähren würde.

Am 12. Dezember 1924 kamen Ferdinand L. und Paul E. zum Kläger (dem
ersterer auch zirka 7000 Fr. schuldete), und teilten ihm unter Vorlegung
einer Aufstellung mit, Ferdinand L. könne mit dem vom Beklagten zu
gewährenden Darlehen von 16,000 Fr. seine Gläubiger mit 30%, abfinden.

Am ,12. bezw. 14. Dezember 1924 gab der Beklagte das Darlehen im Betrage
von 16,000 Fr., und als Solidarbiirgen unterzeichneten den Schuldschein
Fritz L. und ein Joseph N.

Der Beklagte erhielt vom Hauptschuldner Ferdinand L. einen Verteilungsplan
zur Auszahlung der 16,000 Fr. ; in demselben war der Name des Klägers
nicht enthalten, wohl aber derjenige von Vater E., mit 6000 Fr. Gemäss
dieser Liste wurden die Auszahlungen vom Beklagten vollzogen, so dass
also Fritz E. mit dem vollen Betrag seiner Forderung befriedigt wurde.

Am 4. März 1925 wurde über Ferdinand L. der Konkurs verhängt : in diesem
kam der Kläger mit seiner Forderung gänzlich zu Verlust, und auch das
Darlehen des Beklagten blieb ungedeckt.

B. Am 20. März 1925 erhob der Kläger bei der Bezirksanwaltschaft
Zürich Strafklage gegen Ferdinand L. und Paul E. wegen Betruges. Er
beschuldigte sie, ihn zur Eingehung der Bürgschaft dadurch verleitet zu
haben, dass sie ihm erklärten, die Zustimmung sämtlicher Gläubiger zu
einem Nachlassvertrag mit einerObligationeurecht. N° 9. 37

Dividende von 30% sei vorhanden, und daher sei auch die Auszahlung von 30%
an die Forderung des Klägers gesichert. Die Staatsanwaltsehaft sistierte
jedoch die Untersuchung, weil ein sicherer Nachweis dafür, dass man den
Kläger bezüglich der beabsichtigten Verwendung der 18,000 Fr. getauscht
habe, nicht erbracht sei.

C. Mit Zahlungshefehl vom 16. März 1925 hat der Beklagte den Kläger
für den Betrag von 16,000 Fr. aus der Bürgschaft betrieben; der Kläger
hat das Begehren um provisorische Rechtsöffnnng anerkannt, dagegen die
vorliegende Aberkennungsklage eingeleitet, mit dem Rechtsbegehren, die
Forderung des Beklagten von 16,000 Fr., nebst 6% Zinsen seit 12. Dezember
1924, sei abzuerkennen. '

Zur Begründung machte der Kläger geltend: Die Bürgschaft sei nach
Art. 28 OR, eventuell nach Art. 24 Ziff. 4 OR aufechtbar. Denn Paul E.
habe gewusst, dass er nur unter der Voraussetzung "die Bürgschaft
übernommen habe, dass ein Nachlassvertrag zustande komme. Er habe sich
nicht'damit einverstanden erklärt, dass E. voll ausbezahlt werde. Dass
Vater und Sohn E.' von dieser Bedingung gewusst haben, ergebe sich
aus den Strafakten, und der Beklagte habe seinerseits vom" Sachverhalt
Kenntnis gehabt. Eventuell liege ein wesentlicher Irrtum beim Kläger
darin, dass kein Nachlassvertrag zustandegekommen, sondern Ferdinand
L. in Konkurs gefallen sei. Endlich sei die Bürgschaft deswegen ungültig,
weil ein Darlehen, das dem Schuldner zu dem Zwecke gewährt werde, die
Gläubiger ungleichmässig in einem aussergerichtlichen Nachlassvertrag
zu befriedigen, unsittlich sei und die Bürgschaft als Akze'ssorium zu
dem ungültigen Darlehen mit diesem stehe oder falle.

D. Das Obergericht Zürich hat unterm 19. November 1926 erklärt: Die Klage
wird, soweit sie nicht anerkannt ist, abgewiesen und daher dem Beklagten
für den Betrag von 14,593 Fr. 55 Cts. definitive Rechtsöifnung erteilt.

38 lObligatiomenrecht. N° 9.

E. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt, mit dem Antrag auf Aufhebung und auf Gutheissung der Klage in
vollem Umfange.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : l. Der Berufungskläger wendet sich
in erster Linie

gegen ,die Feststellung der Vorinstanz, er habe vor ihr ss

die Behauptung, dass er durch absichtliehe Täuschung zur Eingebung
der Bürgschaft verleitet worden sei, fallen gelassen, und er weist
demgegenüber auf das Verhandlungsprotokoll hin, wornach er in der Tat
nur erklärt hat, er lasse den Standpunkt fallen, dass der Beklagte
Kenntnis davon gehabt habe, oder hätte haben müssen, dass Ferdinand
L. gegenüber dem Kläger betrügerisch gehandelt habe. Allein diese
Berichtigung vermag dem Kläger nicht zu helfen; denn mit der genannten
Zugabe fällt eben nach Art. 28 Abs. II OR die Voraussetzung dahin,
unter welcher der Kläger die Bürgschaft dem Beklagten gegenüber aus dem
Gesichtspunkt der absichtlichen Täuschung anfechten kann. Es ist deshalb,
wie die Vorinstanz richtig ausgesprochen hat, auf die Anfechtung der
Bürgschaft wegen Täuschung nicht mehr einzutreten.

2. Dagegen hält der Berufungskläger daran fest, dass die Bürgschaft
wegen Vorhandenseins eines Grundlagenirrtums im Sinne von Art. 24
Ziff. 4 OR für ihn unverbindlich sei.

a) Dieser Irrtum steht zwischen dem in den Ziffern 1-3 des Art. 24 OR
behandelten, von jeher als wesentlich anerkannten sog. Erklärungsirrtum
und dem in Abs. II ibid. als unwesentlich bezeichneten Irrtum im
Beweg-grunde ; er ist seiner Natur nach ein besonders qualifizierter
Irrtum im Motiv, der um seiner speziellen Eigenschaften willen
ausnahmsweise so behandelt werden soll, als wäre er ein wesentlicher. Mit
dieser im Interesse der Billigkeit getroffenen Abweichung von der
strengenObligationenrecht. N° 9. 39

juristischen Logik hat der Gesetzgeber die Gefahr geschaffen, dass in der
Praxis der Regel, dass der Irrtum im Motiv zur Anfechtung bestehender
Verträge nicht genüge, Abbruch geschehe; es ist darum bei Anwendung
der Ziff. 4 behutsam vorzugehen und jeweilen genau zu untersuchen,
ob der angerufene Irrtum nicht eben doch seinem wahren Wesen nach ein
gewöhnlicher Irrtum im Beweggrunde sei. Nach dem Sinne von Art. 244 OR
unterscheidet sich der Grundlagenirrtum, wie das Bundesgericht mehrfach
ausgesprochen hat (vgl. spez. BGE431I780f.;47 118934 48H238ff.,380f.;49 II
493 ff.), und auch die Doktrin (USER, Komm., Anm. VII 3 a zu OR 24; VON
TUHn, OR I 257 ff.) übereinstimmend hervorhebt, von .dem gewöhnlichen
Irrtum im Motive dadurch, dass es bei ihm nicht lediglich auf die
subjektive Vorstellung des Irrenden ankommt, sondern daneben auf ein obj
ektives Moment, nämlich darauf, ob diese Vorstellung sich bezogen habe
auf einen Sachverhalt, der bei objektiver Betrachtung, vom Standpunkt
des loyalen Geschäftsverkehrs aus, als condicio sine qua nen für den
Abschluss eines solchen Vertrages bezeichnet werden kann.

b) Das lässt sich von der Vorstellung, welche der Kläger als den
(irrtümlichen) Beweggrund für seinen Vertragswillen bezeichnet,
nicht sagen. Direkt widerlegt bezw. ausgeschlossen erschiene eine
solche Annahme offenbar dann, wenn die Umstände, die den Kläger zu
der Erwartung veranlassten, er und die Mitgläubiger des Ferdinand
L. werden in gleicher Weise mit 30% ihrer Forderung abgekunden und
es werde dem Hauptschuldner dadurch die Fortexistenz ermöglicht,
'für die Entschliessung des Klägers zur Übernahme der Bürgschaft nicht
als ausschlaggebend betrachtet werden könnten. Indessen kann dieser
Auffassung der Vorinstanz nicht beigetreten werden. Denn est ist ja
wohl klar, dass die vom Kläger behauptete Zusicherung, Ferdinand L,
werde mit dern Darlehen alle Gläubiger . also auch ihn mit. 30%

40 Äcdbligeil-jenemecht. N° 9.

abfinden, geeignet war, ihn zur Eingebung der Bürgschaft zu veranlassen;
das genügt zum Beweis des Kausalzusammenhangs und wird nicht widerlegt
durch die weitere Erklärung des Klägers in der Strafuntersuchung, dass
er den Bürgschaftsakt nicht unterzeichnet

haben würde, wenn er das Warenlager des Ferdinand]

L. nicht auf 18,000 Fr. geschätzt hätte.

c) Allein Wenn man auch davon ausgeht, dass für den Kläger die Zusicherung
der Zahlung von 30% seiner Forderung massgebend gewesen sei, so kann man
doch nicht dazu gelangen, in der dadurch bei ihm erzeugten Vorstellung
eine, objektiv betrachtet, notwendige Grundlage des Bürgschaftsvertrages
im Sinne des Art. 244 OR zu erblicken : bei objektiver Betrachtung musste
es durchaus nicht als unverständlich erscheinen, dass der Kläger den
Bürgschein unterzeichnete, auch wenn er dabei nicht von der Bedingung
ausging, dass allen Gläubigern, und vor allem ihm selbst, 30% seiner
Forderung unverkiirzt werden ausbezahlt werden. Um eine solche Bedingung
oder Voraussetzung des Klägers brauchte sich derBeklagte nur zu kümmern,
wenn sie ihm bekannt war, oder nach Treu und Glauben hätte bekannt sein
müssen, m. a. W. wenn ihm die Vorspiegelung, auf welche der Kläger heute,
bekannt oder erkennbar gewesen wäre, der Beklagte also inbezug auf die
behauptete absichtlicbe Täuschung als bösgläubiger Dritter im Sinne des
Art. 28 Abs. n OR erschiene. Diese Voraussetzung fällt aber angesichts
der oben erwähnten, vom Kläger in der obergerichtlichen Verhandlung
abgegebenen Erklärung dahin, so dass die Irrtumseinrede abgewiesen
werden muss.

3. Ebenso erweist sich die auf Art. 20 OR in Verbindung mit Art. 314
SchKG gegründete Einwendung, der Darlehensvertrag sei nichtig, womit
auch die Bürgschaft dahinfalle, als unstichhaltig. Die Frage, ob die
Vorschrift des Art. 314 SchKG auf den vom Bruder des

Klägers angestrebten Nachlassvertrag überhaupt AnsObligationenrecht. N°
9. 41

wendung finde, braucht nicht erörtert zu werden. Jedenfalls folgt aus
dieser Vorschrift zunächst nur, dass die Versprechen des Schuldners,
die er seinen Gläubigern gegenüber gegeben, und mit denen er ihnen
mehr zugesichert hat, als was ihnen nach dem Nachlassvertrag gebührt,
nichtig sind. Damit auch das Darlehen, das der Beklagte dem Bruder des
Klägers gegeben hat, nichtig erklärt werden könnte, müsste Tvorliegen,
dass dieses Darlehen zu dem Zwecke gegeben worden sei, eine gesetzwidrige
Begünstigung einzelner Gläubiger herbeizuführen. Allein, wie bei Art. 66
OR (der hier nicht zutrifft, da es sich nicht um eine Rückforderung aus
ungerechtfertigter Bereicherung handelt), ist auch bei der Anwendung des
Art. 20 OR mit VON TUHn (OR I 382) zu sagen, dass der Grundsatz, wornach
dasjenige, was in der Absicht, einen rechtswidrigen oder unsittlichen
Erfolg herbeizuführen, gegeben wurde, nicht zurückgefordert werden kann,
nur auf solche Leistungen anzuwenden ist, welche zur Belohnung einer
zugesagten oder in Aussicht gestellten verbotenen oder unsittlichen
Handlung gemacht werden, nicht dagegen auf Zuwendungen, die nach der
Verabredung der Parteien an den Leistenden zurückgegeben werden sollen. Im
übrigen wäre der ersten Instanz darin beizustimmen, dass die Absicht
des Beklagten, an der ungleichmässigen Befriedigung der Gläubiger des
Ferdinand L. beizutragen, in keiner Weise dargetan ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 19. November 1926 bestätigt.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 873
	1.	En cas de faillite d'une société dont les membres répondent individuellement des engagements sociaux ou sont tenus d'opérer des versements supplémentaires, l'administration de la faillite fixe et réclame, en même temps qu'elle dresse l'état de collocation, les sommes dont répond provisoirement chacun des associés ou le montant de leurs versements supplémentaires.
	2.	Les sommes non recouvrables se répartissent dans la même proportion entre les autres associés et le solde actif est restitué après l'établissement définitif du tableau de distribution. Demeure réservé le recours des associés les uns contre les autres.
	3.	Le règlement provisoire des obligations incombant aux associés et l'établissement du tableau de distribution peuvent être l'objet d'une plainte conformément aux dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite [1].
	4.	Une ordonnance du Conseil fédéral déterminera la procédure à suivre. [2]

[1] RS 281.1 [2] Nouvelle teneur selon le ch. II 10 de la LF du 20 mars 2008 relative à la mise à jour formelle du droit fédéral, en vigueur depuis le 1er août 2008 (RO 2008 3437; FF 2007 5789).

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 28
	1.	La partie induite à contracter par le dol de l'autre n'est pas obligée, même si son erreur n'est pas essentielle.
	2.	La partie qui est victime du dol d'un tiers demeure obligée, à moins que l'autre partie n'ait connu ou dû connaître le dol lors de la conclusion du contrat.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 24
	1.	L'erreur est essentielle, notamment:
		1.	lorsque la partie qui se prévaut de son erreur entendait faire un contrat autre que celui auquel elle a déclaré consentir;
		2.	lorsqu'elle avait en vue une autre chose que celle qui a fait l'objet du contrat, ou une autre personne et qu'elle s'est engagée principalement en considération de cette personne;
		3.	lorsque la prestation promise par celui des contractants qui se prévaut de son erreur est notablement plus étendue, ou lorsque la contre-prestation l'est notablement moins qu'il ne le voulait en réalité;
		4.	lorsque l'erreur porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.
	2.	L'erreur qui concerne uniquement les motifs du contrat n'est pas essentielle.
	3.	De simples erreurs de calcul n'infirment pas la validité du contrat; elles doivent être corrigées.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 24
	1.	L'erreur est essentielle, notamment:
		1.	lorsque la partie qui se prévaut de son erreur entendait faire un contrat autre que celui auquel elle a déclaré consentir;
		2.	lorsqu'elle avait en vue une autre chose que celle qui a fait l'objet du contrat, ou une autre personne et qu'elle s'est engagée principalement en considération de cette personne;
		3.	lorsque la prestation promise par celui des contractants qui se prévaut de son erreur est notablement plus étendue, ou lorsque la contre-prestation l'est notablement moins qu'il ne le voulait en réalité;
		4.	lorsque l'erreur porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.
	2.	L'erreur qui concerne uniquement les motifs du contrat n'est pas essentielle.
	3.	De simples erreurs de calcul n'infirment pas la validité du contrat; elles doivent être corrigées.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 24
	1.	L'erreur est essentielle, notamment:
		1.	lorsque la partie qui se prévaut de son erreur entendait faire un contrat autre que celui auquel elle a déclaré consentir;
		2.	lorsqu'elle avait en vue une autre chose que celle qui a fait l'objet du contrat, ou une autre personne et qu'elle s'est engagée principalement en considération de cette personne;
		3.	lorsque la prestation promise par celui des contractants qui se prévaut de son erreur est notablement plus étendue, ou lorsque la contre-prestation l'est notablement moins qu'il ne le voulait en réalité;
		4.	lorsque l'erreur porte sur des faits que la loyauté commerciale permettait à celui qui se prévaut de son erreur de considérer comme des éléments nécessaires du contrat.
	2.	L'erreur qui concerne uniquement les motifs du contrat n'est pas essentielle.
	3.	De simples erreurs de calcul n'infirment pas la validité du contrat; elles doivent être corrigées.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 244
		Celui qui, dans l'intention de donner, dispose d'une chose en faveur d'un tiers peut, même s'il l'a séparée effectivement du surplus de ses biens, revenir sur sa décision aussi longtemps que son offre n'a pas été acceptée par le donataire.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 20
	1.	Le contrat est nul s'il a pour objet une chose impossible, illicite ou contraire aux moeurs.
	2.	Si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses, ces clauses sont seules frappées de nullité, à moins qu'il n'y ait lieu d'admettre que le contrat n'aurait pas été conclu sans elles.

RS 220 CO Loi fédérale du 30 mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) Art. 66
		Il n'y a pas lieu à répétition de ce qui a été donné en vue d'atteindre un but illicite ou contraire aux moeurs.