BGE-53-II-336 - 1927-10-25 - ATF - Droit civil - 336 Obligationenrecht. N? 57. 57. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 25. Oktober 1927

336 Obligationenrecht. N? 57.

57. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 25. Oktober 1927 i. S. SChflhhebS
gegen Schweiz. Bankverein.

' Kontokorrentvertrag. Wesen (Erw. 2). V e r j 21 h r u n g vertraglicher
und deliktischer Ersatzan-

sprüche. Fristbeginn (Erw. 3).

A. Der Schweizerische Bankverein stellte am 10. November 1915 dem
Beklagten, L. Schulthess, mit dem er seit Jahren im Kontokorrentverkehr
stand, einen Kreditbrief auf die Bank Knauth, Nachod und Kühne in New
York aus, gestützt auf den Schulthess in der Zeit vom 17. Februar 1916
bis 4. Juni 1917 fünf Bezüge im Gesamtbetrage von 1000 Dollars = 5129
schw. Fr. machte. Mit Schreiben vom 15. November 1920 übermittelte
ihm der Bankverein einen Kontoauszug, der mit Zins-, Zinseszinsund
Kommissionsberechuung per 15. November 1920 einen Sollsaldo von 6643
Fr. auswies, und am 3. Februar 1921 stellte er ihm einen solchen per
31. Dezember 1920 mit einem Saldo von 6706 Fr. zu, wobei er jeweils um
Bestätigung des Richtigbefundes ersuchte. Der Beklagte gab auf diese
beiden Schreiben keine Antwort. Erst auf eine erneute Zuschrift vom
22. März 1921, worin die Bank ihrem Erstaunen über sein Stillschweigen
Ausdruck gab, schrieb er am 2. April 1921 zurück, jene Briefe seien ihm
zugekommen, er sei

jedoch nicht im Falle, auf das ss Materielle derselben

einzutreten , bis die Angelegenheit betreffend die 10,000 M. Obligationen
der Elberfelder Papierfabrik A. G. erledigt sei.

Mit jenen Obligationen hatte es folgende Bewandtnis : Ende Januar 1906
hatte der Bankverein dem Beklagten durch Zustellung eines vom 16. Januar
1906 datierten Prospektes Obligationen der Elberfelder Papierfabrik
A. G. offeriert, woraufhin Schnithess nach Rücksprache mit dem damaligen
Direktor am Sitze in ,Zürich, Uchlinger, der ihm dieselben als gute
Kapitalanlage empfahl,

u.n._. _'Obligationenrecht. N° 57. 337

für 10,000 M. Obligationen kaufte. Diese Papiere wurden im Sommer 1914
notleidend. Für die Jahre 1914/18 fiel die Verzinsung aus und für die
folgenden zwei Jahre wurden nur 3% bezahlt.. Nachher setzte die Inflation
ein, die zur völligen Entwertung der Mark führte. Gemäss Darstellung
des Beklagten ist nachträglich eine Auf-

wertung der Obligationen auf 15% ihres Nominal-

betrages erfolgt. B. Mit im Februar 1926 angehobener Klage be.langte
der Schweizerische Bankverein den Beklagten

auf Zahlung des gestützt auf den Kreditbrief bezogenen

Betrages von 5129 Fr. samt Zinsen und Kommissionen bis Ende Juni 1925 =
total 9402 Fr. nebst 6% %Zins und lsz % Quartalkommission seit 1. Juli
1925.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er den ihm aus
der Entwertung der Obligationen entstandenen Schaden zur Verrechnung
verstellte, unter Vorbehalt der spätern Geltendmachung des Mehrbe-trages.
Zur Begründung seiner Ersatzforderung führte er aus: Er habe seit Mitte
der neunziger Jahre beim Bankverein in Zürich ein offenes Depot und eine
Kontokorrentrechnung gehabt. Vor Ankauf der ihm offerierten Obligationen
habe er sich persönlich bei Direktor Uchlinger erkundigt, der ihm die
Papiere angelegentlichst empfohlen habe. Hiebei handle es sich um den
typischen Fall der Raterteilung innerhalb einer Geschäftsverbindung,
für deren schädigende Folgen die Bank vertraglich hatte, da sie ihre
Diligenzpflicht verletzt habe. Bereits am 24. Oktober 1905, sowie am
17. November 1905 und 20. Januar 1906 sei durch die Frankfurter Zeitung
an der überhasteten Kapitalvermehrung der Elberfelder Papierfabrik scharfe
Kritik geübt worden. Diese Artikel im ersten Handelsblatt Deutschlands
habe die Direktion des Bankvereins in Zürich kennen müssen.

In der Replik machte der Kläger u. a. geltend : Die frühere, in Verbindung
mit einem offenen Titeldepot geführte Kontokorrentrechnung sei seit
20. März1920

338 Obligationenrecht. N° 57.

liquidiert. Der eingeklagte Saldo rühre aus einem besondern, bei
Ausstellung des Kreditbriefes begründeten Kontokorrentverhältnis
her. Von den Auszahlungen der New Yorker Bank an den Beklagten habe
der Bankverein wegen des Krieges erst im Mai 1920 Kenntnis erhalten,
weshalb auch die Belastung erst auf November 1920 erfolgt sei, allerdings
mit Zinsen und Kommissionen von den einzelnen Bezugstagen hinweg. Die
seit 1920 halbjährlich zugestellten Rechnungsauszüge habe der Beklagte
stillschweigend anerkannt.

Die zur Verrechnung verstellte Schadenersatzforderung werde grundsätzlich
bestritten, eventuell wäre sie verj ährt, und zwar sowohl bei
vertraglicher, wie ausservertraglicher Haftung, da sie spätestens
im Januar 1916 hätte geltend gemacht werden müssen, während die
Kreditforderung erst am 17. Februar 1916 teilweise entstanden sei. '

Demgegenüber wies der Beklagte in der Duplik darauf hin, dass er gegen
die Belastung mit Zinsen, ZinsesZinsen und Kommissionen am 26. Juli
1921 ausdrücklich Verwahrung eingelegt habe. Die Verjährung seiner
Gegenforderung habe nicht 1906, sondern erst im Jahre 1914 zu laufen
begonnen, da er'erst durch das Zirkularschreiben des Klägers vom Dezember
1914 Kenntnis davon erhalten habe, dass die Elberfelder Papierfabrik
ihren Verpflichtungen nicht ,weiter nachkommen könne. Auf jeden Fall aber
wäre bei Annahme des früheren Verjährungsbeginnes die Forderung aus der
Zahlung vom 17. Februar 1916 durch Verrechnung getilgt, da er die ihm
Ende Januar 1906 offerierten Papiere erst einige Zeit später erworben
habe. Weiter seien die Zinsen, Kommissionen und Auslagen aus der Zeit
vor dem 1. September 1920 im Betrage von 1425 Fr. nach Art. 128 Ziff. 1
OR verjährt, nachdem der Friedensrichtervor-stand erst am 1. September
1925 stattgefunden habe.

C. Mit Urteil vom 22. April 1927 hat das Obergericht des Kantons Aargau
die Klage, in BestätigungObligationenrecht. N° 57. 339

des Entscheides des _Bezirksgerichtes Lenzburg, geschützt.

D. Hiegegen richtet sich die Berufung des Beklagten mit den Begehren
um Abweisung der Klage im vollen Umfange, eventuell soweit sie 5129
Fr. nebst 5% Zins seit 1. September 1920 übersteige.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. (Streitwert)

2. In der Sache selbst ist vorab zu prüfen, inwieweit die Klageforderung
begründet sei. Zwar wird vom Bankverein behauptet, der eingeklagte Saldo
sei an sich nicht bestritten, es werde vom Beklagten bloss Tilgung durch
Verrechnung geltend gemacht. Im bezirksgerichtlichen Urteil wird indessen
ausdrücklich festgestellt, dass der Beklagte, nachdem er gemäss § 116 ZPO
zur Aussprache über den zahlenmässigen Bestand der klägerischen Forderung
verhalten worden sei, erklärt habe, nur den Hauptbetrag von 5129 Fr. nebst
Zins anzuerkennen. Zinseszins und Kommission, m. a. W. die Rechnungs-

' weise des Kontokorrents bestreite er... Die erste Instanz

hat also die Bestreitung des Beklagten als rechtzeitig erfolgt angenommen
und ist darauf eingetreten; sie hält dieselbe lediglich materiell nicht
als gerechtfertigt.

Der Kläger begründet die von der Regel abweichende Berechnung der Zinse
und Kosten mit dem Bestehen eines Kontokorrentvertrages, und zwar stellt
er sich auf den Standpunkt, dass es sich um ein vom frihrern, im März 1920
abgeschlossenen Kontokorrent unabhängiges, speziell zwecks Abwicklung
der aus dem Kreditbrief entstandenen Rechtsbeziehungen eingegangenes
Kontokorrentverhältnis handle. Nach herrschender Auffassung wird zum
Bestande eines solchen vorausgesetzt eine Abmachung zwischen zwei in
einem Rechnungsverhältnis stehenden Personen, sich für eine bestimmte
Rechnungsperiode oder bis zu einem gewissen Betrage derart Kredit zu
gewähren, dass nur das Ergebnis der Abrechnung

A8 52 II _ 1926 24

340 Obiigationenrecht. N° 57.

(Saldo) eingefordert werden darf (OSER, N. 2 zu Art. 117 OR ; BGE 40 II
4ll). Ob eine solche Verabredung hier vorliege, was schon deshalb als
zweifelhaft erscheint, weil durch die Ausnutzung des Kreditbriefes nicht
wechselseitige Forderungen begründet worden sind, kann dahingestellt
bleiben, da die für den Kontokorrentvertrag charakteristische
stundungswirkung nicht in Frage steht. streitig ist Vielmehr, ob
die seit der Kreditgewährung aufgelaufenen Zinsen bei Abschluss der
einzelnen Rechnungsperioden jeweils durch Neuerung Kapital geworden
seien, mit der Möglichkeit, neue Zinsen zu erzeugen. Diese Umwandlung
aber ist keine direkte Wirkung des Kontokorrentverhältnisses, sondern
die Folge eines Vorganges innerhalb desselben, nämlich einer besondern
Willensausserung, die in der Genehmigung des Saldos besteht. Erst mit
der Saldoanerkennung tritt die Novation ein, d· h. die Umwandlung des
alten Schuldverhältnisses in ein neues, dessen Verpflichtungsgrund in
dem durch die Anerkennung ausgesprochenen abstrakten Schuldbekenntnis
liegt. Eine solche Anerkennung ist jedoch vorliegend weder ausdrücklich,
was der Kläger selbst nicht behauptet, noch stillschweigend erfolgt. Als
der Bankverein mit Schreiben vom 22. März 1921 sich nach dem Grunde des
Ausbleibens der Richtigbefundsanzeigen des Beklagten bezüglich der ihm
am 15. November 1920 und 3. Februar 1921 zugestellten Rechnungsauszüge
erkundigte, schrieb ihm Schulthess am 2. April 1921 zurück, er wolle
sich über das Materielle derselben nicht aussprechen, ausser im
Zusammenhange mit seiner Gegenforderung. Hierin lag die unzweideutige
Verweigerung der Anerkennung der Abrechnungsergebnisse und es war damit
die Gefahr beseitigt, dass im Stillschweigen eine Zustimmung durch
konkludentes Verhalten erblickt werden konnte. Diese Ablehnung der
Genehmigung bezog sich auch auf die dem Beklagten später übermittelten
Auszüge. Der Bankverein durfte übrigens dem stillschweigen des Empfängers

Obligationenrecht. N° 57. 341

umsoweniger die Bedeutung einer zustimmenden Willenserklärung beimessen,
als sich dieser mit Zuschrift vom 26. Juli 1921 gegen die Belastung mit
den hohen, auf vier Jahre sich erstreckenden Zinsen und Zinseszinsen
ausdrücklich verwahrt hatte.

Mangels einer Anerkennung der jeweiligen, kontokorrentmässig berechneten
Saldoforderungen kann daher der Kläger gemäss Art. 314 OR Zinseszinse
nicht beanspruchen. Da die Zinsen nicht Kapital geworden sind, gilt
für sie die besondere kürzere Verjährung von fünf Jahren (Art. 128
Ziff. 1 OR). Dass diese etwa durch die Zustellung der Rechnungsauszüge
unterbrochen werden sei, behauptet der Kläger mit Recht selbst nicht. Denn
darin lag nicht eine Mahnung, die Aufforderung zur Zahlung, sondern bloss
die Aufforderung zur Anerkennung, die nicht geeignet war, die Verjährung
zu unterbrechen; diese Wirkung hätte nach Art. 135 Ziff. 1 OR nur die
Anerkennung selbst gehabt. Daraus folgt, dass der Bankverein Zinsen aus
der Zeit vor dem 1. September 1920 nicht mehr geltend machen kann. Der
Beklagte anerkennt die Verzinslichkeit der bezogenen Kreditsumme von
1000 Dollars : 5129 schw. Fr. von diesem Zeitpunkte hinweg mit 5%. Es ist
indessen gerichtsnotorisch, dass der Bankzins für die in Betracht kommende
Zeit höher war, so dass ein Satz von 6% als gerechtfertigt erscheint.

3. Dieser Forderung stellt der Beklagte eine Schadenersatzforderung im
gleichen Betrage zur Verrechnung gegenüber, die er aus einer unrichtigen
Empfehlung, bezw. aus der Erteilung eines schlechten Rates durch
Direktor Uehlinger bei Anlass des Kaufes von Obligationen der Elberfelder
Papierfabrik A.-G. im Januar 1906 herleitet. Ob in dieser Raterteilung
die Erfüllung einer vom Kläger übernommenen vertraglichen Verpflichtung
oder aber ein ausservertragliches Handeln lag, für dessen schädigende
Folgen eine Ersatzpflicht nur auf Grund von Art. 41 OR bestünde, kannuner-

342 Obligationenrecht. N° 57.

örtert bleiben, da die vorn Bankverein erhobene Verjährungseinrede im
einen wie im andern Falle begründet ist.

&) Bei Annahme einer Haftung aus unerlaubter Handlung fällt entscheidend
in Betracht, dass der Beklagte gemäss seiner eigenen Darstellung Kenntnis
vom schaden , wie sie Art. 60 Abs. 1 OR zum Beginn der einjährigen
Verjährung verlangt, durch das Zirkularschreiben des Bankvereins vom
Dezember 1914 erhalten hat, worin ihm mitgeteilt worden ist, dass die
Elberfelder Papierfabrik A.-G., welche die Obligationen bis August 1914
regelmässig verzinst hatte, ihren Verpflichtungen inskünftig nicht
mehr nachkommen könne. Die Verjährung war somit am 17. Februar 1916,
von welchem Zeitpunkt hinweg die Kreditforderung des Klägers auf Grund
der-damals einsetzenden Bezüge des Beklagten zur Entstehung gelangte,
bereits eingetreten.

17) Geht man davon aus, die Bank habe sich vertraglich verpflichtet,
Schulthess bezüglich der Anschaffung der Obligationen nach bestem Wissen
Rat zu erteilen, so hat sie diese Vertragspflicht im Januar 1906 mit
der Empfehlung der Papiere erfüllt, nach der Behauptung des Beklagten
indessen ungehörig, weil der Rat schlecht war. Wie der Erfüllungsanspruch,
so war in diesem Zeitpunkte auch der Ersatzanspruch wegen nicht gehöriger
Erfüllung fällig, da er lediglich ein Surrogat des erstern ist und daher
dessen rechtliches Schicksal teilt, also insbesondere auch der gleichen
Verjährung unterliegt; Schadenersatz kann mithin nur so lange verlangt
werden als die Erfüllung selbst (vgl. Osnn, Vorbem. zu Art. 97 ff . OR
N. 4 b ; BECKER, N. 3 zu Art. 97 OR; BGE 20 S. 1022 Erw. 4).

Im Unterschied zur ordentlichen Verjährung beginnt diejenige der
Deliktsansmüche, wie erwähnt, nicht schon mit der Fälligkeit der
Forderung, sondern gemäss Art. 60 Abs. 1 OR erst an dem Tage, an
welchem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des
Ersatzpflichtigen erlangt hat, wogegen die Ver-

Obligationenrecht. N° 57. 343

jährungsfrist auf ein Jahr verkürzt ist. Diese von der Regel wonach
die Verjährung mit der unerlaubten Handlung selbst beginnen sollte
-abweichende Spezialvorschrift darf jedoch wegen ihres Ausnahmecharakters
nicht ausdehnend ausgelegt und auf die kontraktlichen Ersatzansprüche in
der Weise zur Anwendung gebracht werden, dass die für diese geltende
längere Frist von 10 Jahren mit dem für die kurze Verjährung der
DelikteanSprüche festgelegten spätern Verjährungsbeginn kombiniert wird. '

Hat darnach aber die Verjährung des vertraglichen Ersatzanspruches des
Beklagten im Januar 1906 hegonnen, so war die zehnjährige Frist bereits
im Januar 1916 abgelaufen, d. h. bevor der Schadenersatzforderung
eine kompensable Gegenforderung der Bank aus dem Kreditbrief
gegenüberstand. Dass die Erhebung der Verjährungseinrede durch den
Kläger nicht gegen Treu und Glauben verstösst, bedarf keiner weiteren
Ausführung.Materiell müsste übrigens die Schadenersatzpflicht des
Klägers, in Übereinstimmung mit der Vorinstanz, verneint werden, da
Direktor Uehlinger ein auch nur leichtes Verschulden das grundsätzlich zur
Haftbarmachung der Bank für die schädigenden Folgen der Raterteilung aus
Vertrag oder nach Art. 41 OR genügen würde (BGE 30 II 267 f.) -nicht zur
Last gelegt werden kann. Die Verpflichtung des Bankvereins, dem Beklagten
eine gute Kapitalanlage anzuraten, konnte nicht die Bedeutung haben,
dass jener seinem Klienten etwa schlechthin für die unbedingte Sicherheit
der empfohlenen Titel zu haften hätte, sondern erschöpfte sich darin,
die von einem Sachverständigen zu erwartende Kenntnis und Sorgfalt
aufzubieten. Und diese Diligenzpflicht hat Direktor Uehlinger nicht
verletzt. Er durfte diese Industriepapiere, mit denen erfahrungsgemäss
erhöhte Risiken verbunden sind, worüber sich auch der Beklagte klar sein
musste im Januar 1906 als

344 _ Prozess:-echt. N° 58.

gute Anlage empfehlen: Während acht Jahren sind dieselben regelmässig
verzinst worden. Die erst im Jahre 1914 eingetretene ungünstige Wendung
der Dinge war für ihn nicht voraussehbar.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Obergerichts
des Kantons Aargau vom 22. April 1927 dahin abgeändert, dass die dem
Kläger zugesprochene Summe auf 5129 Fr. nebst 6% Zins seit 1. September
1920 herabgesetzt wird.

IV. PROZESSRECHT

PROCÉDURE

58. Arrèt da la Ire Seczien civile in 18 juillet 1927 dans la cause Crédit
Commercial de France contre A. Natural, Lecoultre & Sie an liqviclation.

Art. 56 OJF. Droit applicable en matière de cautionnement.
La contestation relève du droit applicable à l'obligation principale
lorsqu'elle porte sur l'objet et l'étendue de la dette, et non point
sur la responsabilité de la caution ou la validité du cautionnement. '

Attendu que par lettre du 18 mai s1920, la Société A. Natural, Lecoultre &
C'e, à Genève. a offert en ces termes sa garantie au Crédit Commercial de
France, pour une ouverture de credit demandée par la Société A. Natural,
Lecoultre & Cie, a Paris :

Nous référant à l'ouverture de crédit de 300 000 fr. argent francais, que
vous a demandée la S.A. A. Na tural, Lecoultre & C° (France) à Paris, 55,
Boulevard Haussmann, pour ses trois siéges de Paris, Lyon et Marseille,
à concurrence de 100 000 fr. argent francais

Prozessrecht. N° 58. 345

pour chacun d'eux, et que vous seriez disposés à lui accorder aux
conditions que nous déclarons parfaite ment connaître.

Agissant en qualité d'administrateur de la S.A. A. Natural, Lecoultre
& C°, dont le siege est à Genève, nous venons vous donner, par la
présente, à concurrence de 300 000 fr. francais, la garantie de
la Société ano nyme A. Natural, Lecoultre & C° à Genève, pour le
remboursement en capital, intéréts, frais et acces soires, du découvert
que la S.A. A. Natural, Lecoultre & C° France utilisera chez vous à
quelque moment, pour quelque cause, et sous quelque forme que ce soit,
étant entendu que vous ne serez pas tenus de faire connaître à la
S.A. A. Natural, Lecoultre & C°, à Genève, les operations successives
et indéfiniment renouvelées qui constituent ledit découvert.

Nous constituons, en conséquence, la S.A. A. Na tural, Lecoultre & C°
caution de la S.A. A. Natural, Lecoultre & C° (France), envers vous, et
prenons en son nom l'engagement de vous rembourser toutes les sommes
que vous devra ladite Société jusqu'à concur rence du montant de 300
000 fr. sus-indiqué, augmenté des intérèts, frais et accessoires,
considérant, dans ces conditions, la dette de la Société anonyme A. Na
tural, Lecoultre & C° (France) envers vous comme si elle était personnelle
à la Société anonyme A. Natural, Lecoultre & C° à Genève.

Attendu que dans la suite la Société francaise Natural, Lecoultre & Cle
est entrée en liquidation judiciaire et le Crédit commercial de France
admis à son passif pour une créance de 317 792, 20 fr. francais ;

que la Société genevoise Natural, Lecoultre & Cie a été elle-meme dèclarée
en faillite, et le Crédit commercial de France colloqué conditionnellement
le 5 juillet-1923 pour une prétention de 300 000 fr. francais ;

que la Société Natural, Lecoultre & G, de Genève, a obtenu un concordat
d'après lequel elle payait à ses