BGE-53-II-105

22. Extrait de l'arrét de la II° Section civile 5 mai 1927 dans la
cause Rey contre Rey.
L'action tendant à la reconnaissance d'un droit
de passage établi avant 1912, est soumise à la loi cantonale ancienne, et non au
droit fédéral.

Da-us la poursuitess N° 4019, dirigée contre PierreJoseph Rey, à Ayent,
l'Office d'Hérens a réalisé deux immeubles appartenant au debiteur. Aux
enchères du 25 septembre 1922, l'un des fonds, le N° 234, de 217 mg, en
nature de verger, a été acquis par Pierre Rey, de Germain. L'inscriptionss
du transfert de propriété est intervenne le 27 novembre 1922 au cadastre
et le 4 janvier 1925 au registre d'impòt.

Des difficult-és n'ont pas tardé a surgir entre l'aneien et le nouveau
titulaire, au sujet de l'étendue de la parcelle achetée par Pierre
Rey. Une action est encore pendante à ce propos. ss

En cours d'instruction, Joseph Rey s'est opposé à ce que la dévestiture
du verger se fasse à travers son fonds. Du preces-verba! de la vision
locale et du croquis dressé, à cette occasion, par le juge, il résulte
ce qui suit :

AS 53 u 1927 s

106 Sachenrecht. N° 22.

Le verger N° 234, acquis par Pierre Rey aux enchères publiques, est borné
à l'est par la propriété de ses parents et à l'ouest par une parcelle
appartenant toujours à ' Joseph Rey. Au nord, le verger touche à la
place contestée. Cette place est, elle meme, contigue, plus au nord,
à une chambre à bois sur piliers, adossée au bàtiment Rey, chambre sous
Iaquelle a été ménagé un passage, dit sotto , qui conduit, du sud au
nord, a un chemin public. A l'est dudit sotto se trouvent diverses
places, dépendant de l'immeuble de dame Barbe Riand.

Par exploit du 17 septembre 1924, Pierre Rey a fait valoir que sa
propriété ne dispose pas d'autre droit de passage que celui que
l'antépossesseur pratiquait autrefois. Il 3, en conséquence, assigné
Joseph Rey, pour lui faire reconnaître le droit de passer sur ses places
et sous le sotto 'de sa maison, sinou pour lui fournir ailleurs un
passage suffisant.

Après vision locale, dépòt de conclusions et interrogatoire de témoins,
le Juge instructeur des districts d'Hérens et de Conthey a alloué au
demandeur les fins de son action et prononcé, par jugement du 2 juillet
1925: Monsieur Rey Pierre, de Germain, est reconnu au bénéfice du droit
de passage nécessaire pour'l'exploitation rationnelle du verger acquis en
enchères de l'office des poursuites d'Hérens, le 25 Septembre 1922. Ce
passage passe sous le sotto du defendeur. Le jugement est motivé, en
substance, comme suit:

Joseph Rey a toujours pratique la dévestiture du verger vendu en passant
sous le sotto de son bàtiment, qui conduit au chemin public. Le verger
en question n'a, en effet, aucune autre issue directe sur une voie de
communication. Il devait donc, nécessairement, ètre au bénèfice d'un
droit de servitude. Or le demandeur a surabondamment démontre et établi
que cette servitude s'exercait par le sotto . Attachée a l'immeuble et
non au propriétaire, elle subsiste, malgre' la vente du fonds dominant. ss

Sachenrecht. N° 22. 107

Joseph Rey a interjeté appel. Comme le démontrent les conclnsions
de la partie adverse dit-il Pierre Rey entendait obtenir le passage
nécessaire de l'art. 694 CCS. C'est donc par un déni de justice que le
magistrat instructeur a admis l'existence et le transfert d'une servitude
antérieure, statuant ainsi sur une chose qui n'était point demandée. Au
surplus, ni les conditions

' du passage nécessaire, ni celles de l'existence d'une

servitude, ne se trouvent réalisées.

Dans sa séance du 12 novembre 1926, le Tribunal cantonal a maintenu
le jugement attaqué. Le Tribunal cantonal declare que, de la teneur du
mémoire introductif d'instance et des preuves administrées, il résulte que
Pierre Rey a intente, non l'action en ouverture d'un passage nécessaire de
l'art. 694 CCS, mais bien l'action con/essoire, en reconnaissssance d'une
servitude déjà existante. Or, sur ce terrain, il est établi qu'avant
l'adjudication, la dévestiture de toutes les parties du domaine se
faisait du còté qui touche à la voie publique. Des lors, pour sortir de
la parcelle aujourd'hui vendue, il fallait nécessairement traverser les
places et le sotto du défendeur. Lors des enchères, le ver-ger avait
donc droit au passage, c'est à-dire à une servitude grevant l'immeuble
de Joseph Rey et, notamment, son sotto . Cette servitude suit le fonds
dominant, en quelques mains qu'il se transmette et aussi longtemps
qu'elle est néeessaire. Or elle est toujours nécessaire. Il n'y 3,
en effet, aucun motif de transporter, comme le propose le défendeur,
la servitude sur le terrain de dame Barbo Riand, laquelle n'est point
en eause. Sans doute, Pierre Rey est propriétaire, avec ses frères et
soeurs, d'un fonds contigu au verger à dévestir. Mais cette qualité ne
lui permet pas de grever ledit fonds d'une servitude au profit de son seul
verger. D'ailleurs, le terrain des hoirs Rey ne joute pas la voie publique
et l'on n'y peut accéder qu'en traversant le domaine d'un tiers. Enfin,
le principe de la bonne foi exige qu'un immeuble enclave par suite

108 Sachenreéht . N° 22.

de moreellement obtienne un droit de passisage sur la ou les parcelles
dont il a été détaché. Comme le CCS ne paraît pas prévoir cette hypothèse,
le juge peut faire appel au droit coutumier, c'est-à-dire, en l'espèce, au
CC cantonal (art. 1er et 5 CCS). Il y a lieu, en conséquence, d'appliquer
l'art. 527 CC val., lequel prescrit que, lorsqu'un fonds n'a été enclavé
que par suite d'une vente, d'un échange ou d'un partage, les vendeurs,
copermutants et copartageants sont tenus d'accorder le passage, et le
doivent meme sans indemnité.

Joseph Rey a formé un recours de droit civil contre ce jugement, dont
il requiert l'annulation, dans le sens du rejet des conclusions de
la demande; subsidiairement, il propose que l'affaire soit renvoyée à
l'instance cantonale, pour statuer a nouveau d'après le droit fédéral.
Il invoque les art; 87 al. 1 et 93 OJF. et les art. 694, 730 et suiv. CCS.

Considérant en droit :

1. Joseph Rey allègue que le jugement du 12 novembre 1926 a été rendu
en application de lois cantonales, alors que le droit fédéral était seul
applicable (art. 87 chiff. 1 OJ F).

Deux actions étaient possibles, pour le rétablissement ou la création
d'une dévesti'ture régulière du fonds enclave. Pierre Rey pouvait,
à son choix, revendiquer le droit à un passage devenu nécessaire, ou
faire constater que son Verger était, dès avant 1912, au bénéfice d'une
servitude sur le sotto du défendeur.

Or le recourant fait une petition de principe en essayant de démontrer
qu'il u'existait pas de servitude, que, par conséquent, seule la demande
d'un passage néccssaire était possible et que, cette demande appelant
l'application du droit fédéral, le Tribunal cantonal est tombé sous le
coup de l'art. 87 OJF en statuant d'après la législation valaisanne. -

En effet, la question n'est pas de savoissr si l'actionSachenrecht. N°
22. 109

en reconnaissance d'une servitude existante était fondée ou non. Lorsqu'il
est saisi d'un-recours de droit civil basé sur l'art. 87 chiff. 1 OJF,
le Tribunal fédéral n'a pas à examiner si, matériellement, le droit
applicable & été sainement applique. Son ròle consiste uniquement à
rechercher si l'action, telle qu'elle a été introduite par le demandeur
et jugée par l'instance cantonale, était soumise au droit cantonal on an
droit fédéral. Le sort du recours dépend, par conséquent, de la nature
de l'action pendante.

2. .........................................

3. La demande ayant pour objet la reconnaissance d'un droit de passage
établi avant 1912 et non l'octroi d'une servitude nouvelle, la question
de l'existence dudit droit devait etre résolue d'après la législation
valaisanne, bien que l'acquisition du fonds dominant par le demandeur
remontàt a 1922 (cf. arrét du 3 novembre 1926 dans la cause Pfaff
c. Walder ; Journal des T ribunaux, 1927, p. 10). Il ne s'agissait
point, en effet, de fixer la portée du transfert de propriété intervenu
après l'entrée en vigueur du CCS, mais de déterminer l'existence ou
l'inexistence originaires d'une servitude prétenduement créée avant le
les janvier 1912, par convention ou par prescription. Or, en vertu de
l'art. 1er Titre final CCS, ce rapport de droit était soumis à la loi
valaisanne en vigueur à l'époque. Pour que son contenu soit determine
par le droit nouveau, il eùt fallu que le CCS posät, à cet égard, une
règle d'ordre public, indépendante de la volonté des parties (art. 3
Tit. fin.), ce qui n'est évidemment point le cas en l'espèce. C'est
donc avec raison que le Tribunal cantonal a applique à la cause le CC
valaisam Quant au Tribunal fédéral, il ne saurait examjner à nouveau,
comme le voudrait le recourant, le sens et la portée des textes du droit
cantoria], cette opération rentrant dans la competence des premiers juges.

Sans dente, si le procès avait porte, en fait, sur l'ouverture d'un
passage néeessaire, au sens de l'art. 694

110 Sachenrecht. N° 22.

CCS, il aurait dà etre juge selon le droit fédéral. Mais cette hypothèse
est exclue, comme ii vient d'ètre dit. Le Tribunal cantonal examine,
il est vrai, dans son jugement, la question de savoir si la servitude
alléguée est toujours nécessaire au demandeur, mais il n'ahandonne pas,
pour cela, le terrain de l'action confessoire sur lequel il s'est place
d'emblée. Ayant admis, en Vertu du droit valaisan, qu'une servitude de
passage par le sotto du défendeur existait, avant 1912, au profit du
verger de Joseph Rey, le Tribunal cantonal considère, en autre, que cette
servitude appartient au nouveau titulaire du fonds aussi longtemps qu'elle
lui sera indispensable pour le service de sa propriété. C'est sur cette
base et non par application de l'art. 694 CCS que le Tribunal cantonal
examine, puis reconnaît, la nécessité actuelle de la servitude. si

On 3, en revanche, peine à comprendre pourquoi l'instance cantonale a cm
devoir émettre, pour finir, trois considérants reletifs à l'hypothèse
inverse, dans laquelle le demandeur, privé d'issue snffisante sur le
domaine public, revendiquerait à son profit la création d'un droit de
passage. Sur ce point, le jugement admet, évidemment à tort vu l'art. 694
CCS, que la législation fédérale ne prévoit pas l'éventualité dont il
s'agit et que, partant, il }; a lieu de faire application de la loi
ancienne. Toutefois, se référant à juste titre, comme il a été dit
au droit cantonal, les premiers juges étaient déjà arrivés, dans la
partie principale de leur arrèt, àla conclusion que la demande devait
étre accueillie, comme action confessoire. Malgré l'erreur dont il sont
entachés, les derniers considérants de la sentence, superfius pour la
solution du problème, ne sont, des lors, pas de nature à entraîner,
à l'égard du jugement déféré, la'sanction de l'art. 87 OJF.

Enfin le défendeur ne scrait pas fondé à invoq uer, l'appui de son recours
de droit civil, l'art. 234 al. 2 CO, concernant la vente d'immeubles. En
effet, l'instancsieObligationenrecht. N° 23. 111

cantonale ne s'est point prononcée sur la circonstance que le
preces-verba} des enchères n'indique pas de droit de passage. Les
tribunaux valaisans n'ont, dès lors, pas jugé selon la loi cantonale une
question relevant du droit fédéral, seul moyen qui püt etre formuié par
la voie du reeours de droit civil. Le Tribunal federal est d'ailleurs,
arrive, pour sa part, à la conclusion que, s'agissant d'une servitude
active et non d'une charge, le défaut de mention dn droit de passage
n'a point empèché le transfert de ce droit au nouveau propriétaire du
fonds dominant.

Le Tribunal fédéral pronome:

Le recours est rejeté.

IV. ss OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

23. Urteil der I. Zivîlabteilung vom 14. Februar 1927 i. S. Bosshardt
und. Bernheim gegen Bank in Zug. 1. Abtretung : Gewährleistung des
Abtretenden für die Güte der Forderung, Unterschied von Bürgschaft,
Schriftform ? 2. Bereicherungsklage des Wechseleigentümers nach OR 813
Abs. II; sie unterliegt der zehnjährigen Verjährung. 3. Vor Inkrafttreten
des VVG erfolgte Verpfändung einer

Lebensversicherungspolice, anWendbares Recht, Gültigkeitserfordernisse.

A. In dem über Ceciiius Barrett, Holzwarenfabrikant in Baar, am 7. Juli
1919 eröffneten Konkurs machte die Beklagte, Bank in Zug, am 18. August
1919, folgende Forderungen geltend :

1. 568,560 Fr. 45 Cts. Kontokorrentsaldo (sog. conto ordinario), nebst
Zins zu 6 % % seit 20. August