BGE-52-III-56 - 1926-01-13 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - 56 Schuldbetreibungs und Konkurs-echt (Kreisschreiben). N° YZ. aber einen freiwilligen

56 Schuldbetreibungs und Konkurs-echt (Kreisschreiben). N° YZ.

aber einen freiwilligen Verzicht auf eine von ihnen ausdrücklich
gestellte Bedingung bedeutet und spielt daher heute, nachdem diese
Streichung nicht verlangt ' und daher auch nicht vollzogen worden ist,
keine Rolle. Muss also angenommen werden, dass diese Klausel von den
Burgen in dem vom Beklagten angegebenen Sinne verstanden war und dass
dieser Sinn der Nachlassbehörde die als Vertreterin der Gläubigerschaft
diese Bürgschaftserklärung entgegengenommen hat bei genauer Prüfung
und Ueberlegung erkennbar gewesen ware, so ist, nachdem die in dieser
Klausel zur Bedingung gemachte Voraussetzung sich nicht erfüllt hat,
die Bürgschaftsverpflichtung nicht zustandegekommen und daher die Klage
abzuweisen, unbekümmert darum, dass seinerzeit infolge Verkennung der
Bedeutung dieser Klausel der Nachlassvertrag dennoch bestätigt worden war.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird gutgeheissen und demgemäss das Urteil des Obergerichts
des Kantons Solothurn vom 13. Januar 1926 aufgehoben und die Klage
abgewiesen.

III. KREISSCHREIBEN DES GESAMTGERICHTESClRCULAIRES DU TRIBUNAL FEDERAL.

17. Brei-schreiben Nr. 17 vom 1. Februar 1926.

Behandlung von Miteigentum und Gesamteigentnm im Konkurs.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer des Bundesgerichts ist kürzlich in
den Fall gekommen, im Anschluss an einen Rekursentscheid auf die Anfrage

Schuldbetrei'bungs-'und Konkursrecht (Kreisschreiben). N° 17. 57

der betreffenden kantonalen Aufsichtsbehörde darüber Bescheid zu
erteilen, wie das gemeinschaftliche Eigentum an mit Hypotheken belasteten
Grundstücken im Konkurs über einen der mehreren Eigentümer zu behandeln
sei. Da dieser Bescheid von allgemeinem Interesse ist, glauben wir ihn
durch Kreisschreiben zu allgemeiner Kenntnis bringen zu sollen.

1. Mi t e i g e n t u m (Eigentumsgemeinschaft nach Bruchteilen,
ZGB Art. 646-651). Ist der Gemeinschuldner Miteigentümer eines
Grundstückes, so gelten für die Verwertung seines Miteigentumsanteiles
nach der ver-weisenden Vorschrift des Art. 130 der Verordnung über die
Zwangsverwertung von Grundstücken vom 23. April 1920 die Bestimmungen des
Art. 73 dieser Verordnung. Zu deren Verständnis ist vorab zu bemerken,
dass die hfiteigentumsgemeinschaft durch die Konkurseröffnung nicht
berührt wird, woraus folgt, dass der Anteil des Gemeinschuldners als
solcher verwertet werden kann mit der Massgabe, dass Miteigentümer
ein Vorkaufsrecht gegenüber einem jeden Nichtmiteigentümer haben (ZGB
Art. 682), und mit der Wirkung, dass der Erwerber einfach an die Stelle
des Gemeinschuldners in die Miteigentumsgemeinschaft eintritt. Indessen
ist zu beachten, dass Art. 73 der Verordnung in dieser Beziehung einen
grundsätzlichen Unterschied macht, je nachdem das mehreren Miteigentümern
gehörende Grundstück als solches verpfändet worden ist oder nicht. Nur
im letzteren Falle wird davon abgesehen, das Grundstück als solches
zur Konkursmasse zu ziehen, und beschränkt Sieh also die Verwertung
gemäss Art. 73 litt. a in der angegebenen Art und Weise auf den Anteil
des Gemeinschuldners. Ist dagegen das Grundstück als solches, also
nicht etwa nur der Anteil des einen oder andern Miteigentümers, mit
Grundpfandrechten belastet, so ist gemäss Art. 73 litt. ?) die Mitwirkung
der Aufsichtsbehörde erforderlich.

'Und zwar hat nach dieser Vorschrift die Aufsichts-

behörde zunächst auf eine gütliche Auflösung des Mit-

58 Schuldbetreibun'gsund Konkursreoht (Kreisschreiben); N° 17.

eigentumsverhältnisses hinzuwirkenzsei es, dass mit Zustimmung
sämtlicher'rMiteigentümer (bzw. der-.Kon-ss kursverwaltung an Stelle
des in Konkurs geratenen Miteigentümers) und Pfandgläubiger einer der
Miteigenétümer (oder mehrere Zusammen) den Anteil des Gemeinschuldners,
einschliesslich der 3Hypothekenschuldpflicht, übernimmt und den
Gemeinschuldner bzw. dessen Kona kursmasse dafürabfindet, sei es,
dass ebenfalls mit Zustimmung sämtlicher Miteigentümer (bzw. der
KonkurSVerwaltung an Stelle des in Konkurs geratenen Miteigentümers)
und Pfandgläubilger eine freiwillige Versteigerung des Grundstückes als
solchen unter Überbindung der Hypothekensehulden auf den Ersteigerer
angeordnet Wird, von deren Erlös alsdann nur ein dem Anteil des
Gemeinschuldners entsprechender Teilbetrag in dessen Konkursmasse
fà'iitsKommt es zu einer derartigen Verständigungnieht und strengt auch
kein Miteigentümer binnen der von der Aufsichtsbehörde anzusetzenden
zehntägigen Frist Klage auf körperliche Teilung an,-oder dringt eine
solche Klage nicht durch, so kann das'gGrundstück selbst zur Konkursmasse
gezogen und im Konkursverfahren ·zunächst unter den andern Miteigentümern
und, wenn noch'nötig, öffentlich versteigert werden gleich wie wenn
es". dem Gemeinschuldner allein gehören würde. Tritt dieser Fall ein,
so kann es natürlich auch nicht mehr sein; Bewenden dabei haben, dass
in Anwendung des Art. til-der Verordnung über die Geschäftsführung
der Konkursämter vom 13. Juli 1911 die auf dem Grundstück lastenden
Hypothekenforderungen im. Kollokationsplan unter? die unversicherten
Forderungen aufzunehmen sind. Vielmehr ist dann nach Art. 125 der
Verordnung über die Zwangsverwertung von Grundstücken ein Verzeichnis
der auf dem Grundstück haftenden Lasten anzufertigen, gleich wie wenn
das Grundstück dem Gemeinschuldner allein gehören würde,'das einen
Bestandteil des Kollok'ationsplanes bildet. Von dem sich anfällig
ergebenden Pfandausfall

SchuldbetreibungsAmd; Konkursrecht (Kmlsschreiben), gNe': 17. 59

ist in der fünften Klassesisinuc der-dem Eigentumsanteil des
Gemeinschuldners entsprechende Teilbetrag _,zuzulassen, es wäre denn,
dass die Miteigentümer aus einemhesonderen Grunde solidarisch für
die. Hypothekenforderungen haften sollten. Ebenso kann von dem sich
allfällig ergebenden Übererlös nur ein verhältnismässiger Teilbetrag zur
Konkursmasse gezogen Werden, und der Rest ist an die übrigen Miteigentümer
herauszugeben.

2. G e s a m t e i g e n t u m (Eigentumsgemeinschaft zu gesamter
Hand, ZGB Art. 652-654, kraft Erben;gemeinsehaft, ZGB Art. 602 ff.-,
Gemeinderschaft, ZGB Art. 336 f ., einfacher Gesellschaft, OR 530 ff.,
Kollek: tivgesellschaft, OR Art. 552 ff., Kommanditgeselh schaft,
OR Art. 590 ff.). Es ist davon auszugehen, dass die Eröffnung
des Konkurses über einen Gemeinder, einen Gesellschafter, einen
Kollektivgesellschafter oder einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter
der Kommanditgesellschaft die Auflösungder Gemeinderschaft, Gesellschaft,
Kollektivgesellschaft. oder Kommanditgesellschaft nach sich zieht
(ZGB Art. 343 Ziff. 4 OR, Art. 545 Ziff. 3, 572, 611), wodurch der
sofortigen Auscinandersetznng Raum gegeben wird, und dass gleich wie
jeder Miterbe, so auch die Konkursverwaltung eines in Konkurs geratenen
Miterben jederzeit die Teilung; der Erbschaft verlangen kann. Für die
Art und Weise der Auseinandersetzung bzw. allfällig der Verwertung des
Gemeinschaftsanteiles des Gemeinschuldners sind Art. 16 und die darin
zitierten weitem Vorschriften (Art. 9 Abs. 2 und 11) der Verordnung
über die Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftevermögen
vom 17. Januar 19.23 massgebend. Danach ist es also den Organen. des
Konkursverfahrens zwar nicht geradezu vorgeschrieben, zunächst nach
Anleitung des Art. 9 Abs. 1 dieser Verordnung zu versuchen, mit
den andern Teilhahern der Gemeinschaft zu einer gütliehen Einigung
über die, Feststellung des auf den Gremeinschuldner ,entfallenden
_Liquidationsergebnisses zu,

eo Schuldhetreibungsma &:kaer (Machakos). N° !?. gelangen; allein ein
solches Vorgehen wird sich meist als" zWeckmässig erweisen und dadurch
erleichtert, dass ss die Konkursverwaltung gemäss Art. 9 Abs. 2 die
Vorlage der Bücher und Belege verlangen kann. Gestützt hierauf wird
die Konkursverwaltung das Liquidatiensbetreffnis einziehen, wenn'es
durch freiwillige Liquidation flüssig gemacht werden kann, oder aber
allkällig unter Abfindung der andern Teilhaber das Gemeinschaftsvermögen
in seiner Gesamtheit zur Konkursmasse ziehen und zur Verwertung bringen
; letzteres dürfte sich freilich selten als zweckmässig erweisen, weil
die Konkursverwaltung zur Abfindung bares Geld entwenden müsste-Führen
die Einigungsverhandlungen nicht zum Ziel, so kann die Konkursverwaltnng
mit Ermächtigung des allfällig bestellten Gläubigeraussehusses die zur
gerichtlichen Feststellung des auf den Gemeinschuldner entfallenden
Liquidationsbetreffnisses und dessen Eintreibung erforderlichen
rechtlichen Vorkehren selbst treffen, vorausgesetzt, dass dadurch
die Austragung des Konkurses nicht allzusebr in die Länge gezogen
wird. Erweist sich ein derartiges Vorgehen als untunlich oder mangels
der für die Prozessführung notwendigen Mittel -- als unmöglich, so ist
die Abtretung an einzelne Konkursgläubiger gemäss Art. 260 SchKG in die
Wege zu leiten, denen alsdann obliegt, die erfor-derlichen rechtlichen
Vorkehren an Stelle des Gemeinschuldners bzw. für dessen Konkursmasse
zu treffen. Wird von der Abtretung kein Gebrauch gemacht, so ist der
Liquidationsanteil des Gemeinschuldners als solcher zu versteigern, und
zwar auch wenn dessen Höhe nicht hat festgestellt werden können. Sache
des Ersteigerers ist es dann, die zur Herbeiführung der Auseinandersetzung
erforderlichen rechtlichen Schritte zu tun.

Für die Kollokation im Konkurs des einzelnen Teilhabers einer
Gemeinschaft der eingangs angeführten Arten fallen diejenigen Lasten
auf Gesamthandgrund--

Schuldbetreihungsund Konkursreeht (Kreisschreiben). N° 18. 5.1

stricken ausser Betracht, bezüglich welcher keinerlei

persönliche Schuldpflicht besteht , wie Gülten und Grundlasten, weil das
Konkursvermögen nur zur (teilweisen) Tilgung von Schulden herangezogen
werden kann, für welche der Gemeinschuldner persönlich haftet. Dagegen
sind die eigentlichen gemeinschaftlichen Schulden in vollem Betrage, nicht
etwa nur in einem dem Anteilsrecht des Gemeinschuldners entsprechenden
Teilbetrage, zuzulassen, weil sämtliche Teilhaber solidarisch dafür
haften, und zwar nach Art. 61 der Verordnung über die Geschäftsführung der
Konkursämter in der fünften Klasse auch dann, wenn jene pfandversichert
sind. Ausserdem sind Art. 216 und 217 SchKG massgebend : Gläubiger,
welche aus der Konkursmasse eines Teilhabers

teilweise befriedigt werden, können sich nur noch für

den Rest an die andern Teilhaber halten, solange diese aufrechtstehen,
und wenn die (vom ganzen Schuldbetrag berechnete) Konkursdividende höher
ist als der Teilbetrag der Schuld, für welchen der Gemeinschuldner nach
dem internen Rechtsverhältnis aufzukommen hat. so kann die Konkursmasse
den Rückgriff auf die andern Teilhaber der Gemeinschaft nehmen.

18. Kreisschreiben Nr. 18 vom 1. Februar 1926.

Zusendung der Doppel von Zahlungsbefehl und Konkursandrohung an den
Gläubiger.

Es war bisher Gepflogenheit der Betreibungsämter, dem betreibenden
Gläubiger die Doppel von Zahlungsbefehl und Konkursandrohung ohne
weitere Fòrmlichkeit, z. B. durch gewöhnlichen Brief, zu übersenden.
Diese Gepflogenheit mag dadurch veranlasst oder bestärkt worden sein,
dass die auf den offiziellen Formularen Betreibungsbegehren und a
Fortsetzungsbegehren angegebenen Summen der für Zahlungsbefehl und
Konkursandrohung zu leistenden Kostenvorschüsse ohne

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 336 - 1 La disdetta è abusiva se data:
¹	La disdetta è abusiva se data:
^a	per una ragione intrinseca alla personalità del destinatario, salvo che tale ragione sia connessa con il rapporto di lavoro o pregiudichi in modo essenziale la collaborazione nell'azienda;
^b	perché il destinatario esercita un diritto costituzionale, salvo che tale esercizio leda un obbligo derivante dal rapporto di lavoro o pregiudichi in modo essenziale la collaborazione nell'azienda;
^c	soltanto per vanificare l'insorgere di pretese del destinatario derivanti dal rapporto di lavoro;
^d	perché il destinatario fa valere in buona fede pretese derivanti dal rapporto di lavoro;
^e	perché il destinatario presta servizio obbligatorio svizzero, militare o di protezione civile, oppure servizio civile svizzero o adempie un obbligo legale non assunto volontariamente.
²	La disdetta da parte del datore di lavoro è abusiva segnatamente se data:
^a	per l'appartenenza o la non appartenenza del lavoratore a un'associazione di lavoratori o per il legittimo esercizio di un'attività sindacale da parte del lavoratore;
^b	durante il periodo nel quale il lavoratore è nominato rappresentante dei salariati in una commissione aziendale o in un'istituzione legata all'impresa e il datore di lavoro non può provare che aveva un motivo giustificato di disdetta.
^c	nel quadro di un licenziamento collettivo, qualora non siano stati consultati la rappresentanza dei lavoratori o, in mancanza, i lavoratori medesimi (art. 335f).
³	Nei casi previsti dal capoverso 2 lettera b, la tutela dei rappresentanti dei lavoratori il cui mandato sia cessato in seguito al trasferimento del rapporto di lavoro (art. 333) continua fino al momento in cui il mandato sarebbe cessato se non fosse sopravvenuto il trasferimento del rapporto di lavoro.193

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 260 - 1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
¹	Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori.
²	La somma ricavata, dedotte le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado rispettivo. L'eccedenza sarà versata alla massa.
³	Una pretesa può essere realizzata conformemente all'articolo 256, se la massa dei creditori rinuncia a farla valere e nessuno di essi ne domanda la cessione.470

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 216 - 1 Se viene dichiarato contemporaneamente il fallimento di più coobbligati, il creditore può far valere il suo credito per l'intiero ammontare in ogni singolo fallimento.
¹	Se viene dichiarato contemporaneamente il fallimento di più coobbligati, il creditore può far valere il suo credito per l'intiero ammontare in ogni singolo fallimento.
²	Ove i riparti delle singole masse eccedano complessivamente l'ammontare dell'intiero credito, l'eccedenza torna alle medesime in proporzione dei diritti di regresso spettanti reciprocamente ai coobbligati.
³	Finché l'importo complessivo dei riparti delle singole masse non raggiunga l'ammontare dell'intero credito, esse non hanno, l'una in confronto dell'altra, alcun regresso pei riparti pagati.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 217 - 1 Quando un creditore sia stato soddisfatto in parte pel suo credito da un coobbligato del fallito, tale credito è ammesso ciò nondimeno per l'importo originario al passivo della massa, abbia o non abbia il coobbligato un diritto di regresso verso il fallito.
¹	Quando un creditore sia stato soddisfatto in parte pel suo credito da un coobbligato del fallito, tale credito è ammesso ciò nondimeno per l'importo originario al passivo della massa, abbia o non abbia il coobbligato un diritto di regresso verso il fallito.
²	Il diritto d'insinuare tale credito nel fallimento spetta al creditore ed al coobbligato.
³	Il riparto assegnato al credito spetta al creditore sino a totale suo soddisfacimento. Sull'eccedenza il coobbligato avente diritto di regresso ottiene la somma che otterrebbe facendo valere direttamente tale diritto. Il residuo rimane alla massa.