128 Schuldfiétr: und Konkursrecht (Zivilabteîlungen). N° 34.

II. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN

ARRÈTS DES SECTIONS CIVlLES

34. Arrét de ia II° Section civile de les juillet 1926 dans la cause
Braillard et Martin contre Banque d'Alsace et de Lorraine.

Acte de défaut de biens. Novation. Monnaie étrangère. Droit applicabfe.

La declaration par laquelle dans un acte de défant de biens le failli
reconnaît la créance pour un certain montant Signifie simplement qu'il
reconnaît le droit des créanciers de se payer sur ses biens à concurrence
de ce Chiffre; cette declaration n'emporte pas novation de la dette.

L'acte de défaut de biens, par lui-meme, ne substitue ni nouvelle dette a
l'ancienn'e ni ne crée un rapport de droit nouveau qui Viendrait doubler
l'ancien et d'où pourrait naître un droit (l'action direct ; ses effets
sont strictement limîtés à la poursuite, qu'il soit délivré pour une
créance créée dès l'origine en monnaie suisse ou pour une créance
primitive en monnaie étrangère, convertie en monnaie

si suisse' pour les hesoins de la poursuite.

L'acte de défaut de biens peut tout au plus crééer une présomption en
faveur de l'existence de la créance.

Les effets de l'inexécution d'une obligation sont réputés regis par
le droit du lieu où l'obligation aurait dü etre exécutée; relève dès
lors du droit francais la question de savoir si le eréancier est fondé
à réclamer des dommagesintéréts en raison du non-paiement à l'échéance
d'un ekket souscrit en France et payable en France.

A. La société au nom collectif Moynat & Cie, qui avait son siége à Thonon,
a accepté en novembre 1920 un mandat de 66137 francs francais à l'échéance
du 31 mars 1921, créé à l'ordre de la Banque d'Alsace et de Lorraine et
payable à la Banque Marin et Gianola à Thonon.

La Société Moynat & CLe était composée de Francois Moynat, Camille Martin
et Maurice Braillard. Elle avait créé, le 20 octobre 1917, une succursale
à Plainpalais et s'était fait inscrire au registre du commerce de Genève.

Schuldbetr.und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 34. 129 Par acte du
18 janvier et 14 février 1921 la société fut

sidissoute et remplacée par la société Goirand & Cie.

Malgré cette dissoiution la succursale de Plainpalais continua de rester
inscrite au registre du commerce de Genève.

B. Le 21 mars 1923 la Banque d'Alsace et de Lorraine, qui avait fait
protester I'effet à Thonon le 191 avril 1921, fit notifier à la Société
Moynat & Cie à Genève un commandement de payer du montant de 30 625.69 fr.
suisses correspondant, au change du jour, au montant dudit effet. .

L'opposition formée contre ce commandement ayant été déclarée non
recevable, la poursuite fut contlnuee et aboutit à la failiite de la
société, qui fut declarée le 11 juin 1923.

La Banque d'Alsace et de Lorraine intervint dans la failiite pour
la somme de 30 625.69 fr. suisses. Sa créance fut reconnue, et le 17
octobre 1923 un act-e de défaut de biens lui fut déiivré pour le montant
intégral de la créance colloquée, soit pour 30 625.69 fr. suisses. '
C. -Par exploit du 12 novembre 1923, la Banque d'Alsace et. de Lorraine
a assigné Braillard et Martin, associés de la société en nom collectif
Moynat & Cie, leur a reclame 30 625.69 fr. suisses et a conclu à leur
eondamnation solidaire au paiement de cette somme.

A l'appui de ces conclusions, elle invoquait l'acte de défaut de biens,
qui étabiissait, disait-elie, sa créance .à l'égard de la Société Moynat &
Cie, et l'art. 56

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 56 - 1 Für den von einem Tier angerichteten Schaden haftet, wer dasselbe hält, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung angewendet habe, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.
1	Für den von einem Tier angerichteten Schaden haftet, wer dasselbe hält, wenn er nicht nachweist, dass er alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt in der Verwahrung und Beaufsichtigung angewendet habe, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt eingetreten wäre.
2	Vorbehalten bleibt ihm der Rückgriff, wenn das Tier von einem andern oder durch das Tier eines andern gereizt worden ist.
3	...31

.4 CO à tenenr duquel, dans une société en nom collectif,
les associés sont terms solidairement des engagements de la société.

Les défendeurs ont conclu au débontement de la demanderesse. Après avoir
soulevé diverses exceptions concernant l'effet lui meme et le fait que
la dette de la société aurait été reprise par la société Goirand & Cie,
ils ont soutenu qu'en tout état de cause ils ne pourraient etre tenus
de payer la dette qu'en monnaie francaise.

130 Schuldbetr.und Konkani-echt {Zivflabteiiuugen}. N° Zit-

Par jugement du 22 avril 1925, Ie Tribunal de première instance de Genève
a condamné Braiilard et Martin à payer à la demanderesse, avec intéréts
de droit, la somme de 30 625.69 fr. et les a condamné aux dépens.

D. Sur appel des défendeurs, par arrèt du 15 janvier 1926, la Cour de
Justice civile de Genève a confirmé le jugement et condamné les défendeurs
solidairement aux dépens d'appel.

E. Braillard et Martin ont sirecouru en reforme. Ils déclarent attaquer
l'arrét en tant que:

a) les recourants sont eondamnés à payer la somme précitée de 30 625.69
fr. en argent suisse;

b) les instances cantonales n'ont pas admis que les recourants ne
devaient etre tenus que du montant de l'effet primitif, souscrit
en France, par la société Moynat & Cie, en argent franeais, soit 66
137 francs francais Ils reprennent en conséquence leurs conclusions
liberatoircs et subsidiairement concluant si à ce qu'il soit prononcé
qu'ils ne peuvent etre tenus que du montani: de l'effet primitif en 66
137 francs franeais, sans intéréts .

La demanderesse a conclu à la confirmation de l'arrèt.

Conside'rant en droit :

1. Les défendeurs ne contestant plus devoir à la demanderesse la somme
de 66 137 francs francais representant le montant total du mandai;
à ordre, il n'est pas nécessaire de s'arréter aux exeeptions qu'ils
avaient soulevées en première instance et qu'ils prétendaient pouvoir
tirer de la teneur du titre, de la forme du protèt ou du fait que la
dette aurait été reprise par la société Goirand & Cie. Ces diverses
exceptions appelaient d'ailleurs l'application du droit francais et en
-tout état de cause eussent échappé à la connaissance du Tribunal fédéral.

2.C'est a tort que I'instanee cantonale a cm pouvoir fonder la
condamnation des défendeurs sur le fait que la société Moynat & Cle
aurait reconnu devoir à la

sehnldbetkks und Konkm-srecht (Zivilabteilungen). N° 34. 131

demanderesse la somme de 30 625.69 fr.. suisses . S'il est exact que
l'acte de défaut de biens porte que le failli (soit la société Moynat &
Cie) reconnaît la créance pour la somme de 30 625.69 fr. , cela ne veut
pas dire que la société ou ses représentants aient entendu désormais se
reeonnaître débiteurs de la somme de 30 625.69 fr. suisses en lieu et
place du montant de l'effet. La Banque d'Alsace et de Lorraine ne pouvant
produire autrement qu'en argent suisse, il va de soi que les associés
avajent à se prononcer sur le bien fonde d'une prétention exprime'e en
cette meme monnaie. Mais aussi convient il de ne pas étendre la portée
de leur declaration au dela du domaine Spécial en vue duquel elle était
faite, c'entà dire du domaine de la poursuite. En d'autres termes, s'ils
reconnaissent devoir la créance pour la somme de 30 625.69 fr. , cela
signifîe uniquement qu'ils reconnaissent le droit de la créancière de se
satisfaire sur les biens du failli à eoncurrence de ce dernier chiffre,
et il est clair que cette declaration ne comporto pas de novation de
la dette.

3. sPour pouvoir fonder la eondamnation des defendeurs sur l'acte de
défaut de biens, il faudrait également admettre que l'établissement
de cette pièce ait eu pour efiet de transformer la dette primitive en
francs francais en une dette en francs suisses. Or tel n'est pas le cas
non plus. ,

Comme le Tribunal fédéral l'a jugé dans son arrèt du 31 mai 1900 en la
cause Köila c. Streuli (BO 26 II p. 479 et suiv.), l'acte de défaut
de biens ne constitue que l'attestation officielle du fait que la
réalisation des biens du débiteur soumis à l'exécution forcée n'a pas
suffi à désintéresser le créaneier; par lui-meme il n'emporte ni novation
de la dette, c'est à-dire substitution d'une nouvelle dette a l'ancienne,
ni création d'un rapport de droit nouveau qui viendrait doubler l'ancien
et d'où pourrait naître un droit d'action distinct. Aussi bien la loi,
à l'art. 265 al. 1 comme à l'art. 149 al. 2, dispose-

132 Schuldbetr.und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 34.

t elle expressément que l'acte de défaut de biens vaut comme
reconnaissanee de dette au sens de l'art. 82

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 82 - 1 Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen.
1	Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen.
2	Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht.

LP , et cette reference
indique nettement que ses effets sent strictement limités au domaine de
la poursuite.

Dans l'espèce citée, il s'agissait, il est vrai, d'un acte de défaut de
hiens délivré à un créancier dont la créance était en monnaie suisse,
mais il n'est aucun motif d'attribuer plus d'effet à un acte de défaut
de hiens délivré pour une créance primitive en monnaie étrangère. Aussi
bien le Tribunal fédéral a-t-il également jugé (RO

46 II p. 406) que si le legislateur exigeait du créaneierss

qui entendait poursuivre en Suisse pour une créance en monnaie étrangère
qu'il convertît sa créance en monnaie de ce pays, c'était uniquement pour
des motifs d'ordre pratique, à raison du fait qu'en Suisse une execution
forcée et une distribution eventuelle du produit de la réalisation des
biens ne pourrait s'opérer qu'en monnaie suisse, mais qu'il n'avait pas
entendu par là modifier le rapport de droit liant les parties et never en
une dette de francs suisses celle que les interesse-s ont librement fixée
en devises étrangères . Le débiteur, ); était-il dit, est simplement
obligè de souffrir que, dans la procédure d'exécution, ses biens sur
le territoire fédéral soient mis à contribution pour le montant qui,
en valeur suisse, correspond à la dette en monnaie étrangère , ce qui ne
l'empéchait pas d'ailleurs de faire tomber la poursuite à tout instant
en versant au créaneier ou -à l'office la somme qu'il devait, dans la
monnaie du contrat. Or ce principe a évidemment .une portée générale
et doit s'appliquer à tous les actes de la poursuite dans lesqnels la
conversion est indiquée. ll ne saurait etre question d'admettre qu'à un
certain point de la poursuite, lorsque, par exemple, elle aboutit à la
délivrance d'un acte de défaut de biens, cette conversion cesse d'avoir
uniquement ces effets pour emporter une novation de la dette. L'acte de
défaut n'est, en effet, qu'un acte de poursuite, comme le commandement
de payer ou la saisie; il n'opère pas d'ailleurs une conver-

Schuldbetr.und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 34. 133

sion nouvelle, il se hase sur une conversion qui a été opérée
antérieurement (au moment de la réquisitionsi de poursuite ou lors de la
production dans le cas d'une intervention dans une faillite) et uniquement
pour constater quel est le montant en francs suisses de la dette convertie
qui n'a pas été couverte avec le produit de la réalisation.

Il est exact que dans le méme arrèt Kolla c. Streuli, le Tribunal
fédéral a juge que le créancier au bénéfice d'un aete de défaut de biens
pouvait se contenter d'attendre que le débiteur apportàt la preuve de
l'inexistence de la dette, la possession d'un acte de defaut de biens
emportant en quelques sorte une présomption en faveur de l'existence
de celle-ci. Mais c'est en vain qu'on voudrait tirer argument de cette
jurisprudence en l'espèce. Tout d'abord on pourrait se demander si, eu
égardaux termes des art. 149 al. 2 et 265 al. ] prècités, le bénéfice
de cette présomption ne devrait pas etre strictement limite au cas
où l'action du créancier ou du débiteur est destinée à exercer une
influence sur le cours d'une poursuite fondée sur l'acte'de défaut de
biens lui-meme, car tel ne serait pas le cas en l'espèce. La présente
action ne se caractérise, en effet, ni comme une action en liberation
de dette, ni meme comme une action qui aurait pour objet de faire lever
l'opposition que les défendeurs auraient formée contre une poursuite
fondée sur l'acte de défaut de biens; s'il y a bien eu une poursuite
dirigée contre les défendenrs, il semble qu'elle l'a été au méme moment
que contre la société, c'est à-dire antérieurement à la délivrance de
l'acte de defaut de biens.

Mais quoi qu'il en soit de la question, si l'on voulait admettre que
l'aete de defaut de biens créait une présomption en faveur de l'existence
de la créance, comme l'acte de défaut de biens ni la conversion de la
dette primitive en francs suisses n'ont pu opérer de novation, cette
présomption ne pourraittout an plus se rapporter

134 schmähen-.und Konkursrecht (Zivilahteimngm). N° 34.

qu'à la dette constatée dans l'effet et pour ce qui est de cette dette,
les défendsieurs ne la contestent plus.

4. C'estzen vain enfin que la demanderesse enten'drait justifier ses
conclusions en invoquant la baisse de las dev'ise francais-e par rapport
au frane suisse depuis le, jour de l'échéance de la dette. ss

Tout d'abord et malgré certains passages des écritures de la demanderesse,
l'action, telle qu'elle a été introduite et telle qu'elle a subsisté
au cours du procés, ne se caractérise pas comme une action tendant au
paiement de dommages intéréts.

En second lieu, si des donunages-intéréts étaient dus, ce ne pourrait
ètre qu'en vertu du droit francais, ear il est de jurisprudence constante
qu'en principe et sank intention contraire des parties, les effets de
l'inexé-cution d'une obligation doivent étre réputés régis par le droit
du lieu où l'obligation aurait du etre exécutée, et il n'est contestable
qn'en l'espéce les parties entendaient bien se soumettre à l'application
du droit francais puisque l'effet, souscrit en France par une société
ayant son siège en France et au profit d'une société francais °:, devait
étre payé à Thonon. Or le dossier ne fournit aucune preuve qu'en vertu du
droit francais la demanderesse serait fondée à réclamer autre chose que
l'intérèt moratoire proprement dit. Les décisions cantonales ne donnent
aucune indication à ce sujet et le Tribunal fédéral n'est pas compétent
pour examiner la question.

Enfin, à supposer méme que le droit suisse füt applicable, la prétention
devrait en tout cas étre rejetée en l'état par ce motif que le dossier
ne renferme aucune preuve ni mème un indice permettant d'admettre que
si l'effet avait été payé à l'échéance la demanderesse en eùt converti
le montant en argent suisse, et ainsi il n'est nullement étahli que la
demanderesse ait subi un préjudice du fait de la baisse du frane francais
(cf. BO 48 II p. 74).

Comme elle n'a pas pris de conclusions tendant à

Schuldbetr.und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 35. 135

faire condamner les défendeurs à payer le montant de l'effet en
francs francais, le Tribunal fédéral ne peut que lui donner acte de la
declaration kalte à ce sujet par les défendeurs.

Le Tribunal fédéral pronome :

Le reconrs des dèfendeurs est admis et l'arrét attaqué est reforme en
ce sens que les conclusions de la demanderesse sont rejetées, acte lui
étant donné toutefois que les défendeurs reconnaissent lui devoir la
somme de 66137 fr. francais.

35; ma der u ziehnan vom 8. September 1926 i. S. Schenker & @" gegen Frei.

Piandverwertungsbetreibungsveriahren :

Der Betreibungsbeamte hat keine Entscheidssungsbefugnis darüber, ob ein
vom Betreibungsgläuhiger behauptetes Pfandrecht bestehe oder nicht. Es
ist Sache des Schuldners, dies im Wege des Rechtsvorschlages zu hestreiten
(Erw. 3). .

Die Bestimmung des Art. 98 Abs. 3 SchKG (vorläufige amtliche Verwahrung
zwecks Sicherung) ist auf das Pfandverwertungsverfahren nicht anwendbar
(Erw. 2}.

Bewilligung von Abschlagszahlungen gemäss Art. 123 SchKG. Nur bei
piinktlicher Zahlung der gesamten jeweils fälligen Rate besteht der
Verwertungsaufschub weiter ; erfolgt diese nicht, so ist die Verwertung
unverzüglich, ohne Rücksicht auk die Fristen des Art. 122 SchKG anzuordnen
(Erw. 3 und 4).

Im Pfandverwertungsveriahren hat die Besitzergreifung der Pfandob }"
ekte durch den Betreibungsbeamten zum Zwecke der Verwertung spätestens
am Tage der Steigerung zu erfolgen (Erw. 4). '

Haftung des Betreibungsbeamten gemäss Art. 5 SchKG:

Schaden entstanden infolge Verzögerung bei der Vornahme der Verwertung
von Pfandohjekten, indem diese inzwischen abhanden gekommen sind. Der
Betreibungsbeamte haftet nicht, wenn er nachweist, dass ein Dritter
einen AnfechAtnngsanspruch an dem betreffenden Verwertungserlös beses--