BGE-52-III-118 - 1926-06-08 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - 118 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 32. Demnach erkennt die Schuldbeir.und

118 Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 32.

Demnach erkennt die Schuldbeir.und Kankurskammer :

Der Rekurs wird gutgeheissen, der Entscheid der Aufsichtsbehörde für
Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Bern vom 8. Juni 1926 aufgehoben
und die Verfügung des Betreibungsamtes Biel vom 5. März 1926geschützt.

32. Mel vom 15. September 1926 i. S. ,Leni.

Beieinem Nachlassvertrag mit Vermögens a b t r e t u n g hat der
Sachwalter für die Verteilung des ' Erlöses aus den Aktiven, gleich
wie im Konkurs, einen ' Kollokationsplan und eine Verteilungsliste zu
errichten. Eine Berichtigung eines rechtskräftigens Kollokationsplanes
wegen nachträglichen Unterganges einer kollozierten Forderung ist nicht
zulässig; dage_ gen kann die Masse in einem solchen Falle die Auszahlung
der betr. Dividende verweigern, worauf der Gläubiger seinen Anspruch
durch eine gewöhnliche Zivilklage . geltend zu machen hat (Änderung der
bisherigen Praxis).

A. Dureh Vertrag vom 16. Juni 1925 eröffnete

die Schweizerische Volksbank in Bern der Kollektivgesellschaft Reber &
Haldemann in Bern einen Kontokorrentkredit bis zum Betrage von 12,000
Fr. Zur Sicherstellung dieses Kredites verbürgte sich Jakob Leutenegger in
Bern unter 'solidarischer Haltbarkeit bis zum Höchstbetrage von 14,000
Fr. Ferner wurde der Schweizerischen Volksbank ein auf die Ehefrau
des Gesellschafters Reber, Frau Martha Reber Kàser, ausgestellter
Eigentümerschuldbrief von 12,000 Fr., lastend auf den Besitzungen
Marzilistrasse 28, 30 und 32 in Bern, als Pfand übergeben.

In der Folge wurde der Firma Reber & Haldcmann ein Nachlassvertragmit
Vermögensabtretung bewilligt, in welchem Verfahren die Schweizerische
Volksbank mit Eingabe vom 3. Februar 1926 eine Forderung von 12,085 Fr.,
die den Saldo der Bank aus dem Geschäftsverkehr mit der Nachlasschuldnerin
darstellt, anmeldete.

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Dieser Betrag wurde vom Saehwalter im Kollokaticnsplan aufgenommen.

Hierauf befriedigte der Solidarbürge Leutenegger die Bank im vollen
Umfange, worauf ihm der für die Schuld der Nachlasschuldnerin verpfändete
Schuldbrief der Frau Reber-Käse;heransgegeben wurde. Der Sachwalter
erhielt von dieser Zahlung Kenntnis und weigerte sich daher in der Folge,
als die erste Nachlassdividende von 30% zur AuSzahlung gelangte, das auf
die Bank entfallende Betreffnis dieser auszuzahlen, da deren Forderung
durch die Zahlung Leuteneggers untergegangen sei, indem Leutenegger die
von ihm verbürgte Schuld nachträglich gegen Aushändigung des fraglichen
Schuldbriefes übernommen habe.

B. ,_ Hiegegen beschwerten sich der Kollektivgesellschafter Reber sowie
dessen Ehefrau, Frau Martha Reber-Kàser, bei der Aufsichtsbehörde,
mit dem Begehren, es sei der Sachwalter, Notar Aerni, zu verhalten,
die Forderung der Schweizerischen Volksbank in Bern, welche nunmehr
auf Herrn Leutenegger übergegangen sei, in die dividendenberechtigten
Forderungen einzubeziehen, und es sei auf diese Forderung eine erste
Nachlassdividende von 30% zu entrichten.

C. Mit Urteil vom 14. Juli 1926 hat die kantonale Aufsichtsbehörde
die Beschwerde gutgeheissen mit der Begründung, dass gemäss den
Art. 505 und 508 OR die Rechte der Bank auf den zahlenden Bürgen
Leutenegger übergegangen-seien. Da die Forderung aber schon von der
Bank im Nachlassveriahren eingegeben worden und der Gläubigerwechsel
dem Sachwalter bekannt gewesen sei, stelle sich eine Neueingabe
der Forderung durch den neuen Gläubiger Leutenegger als überflüssig
dar. Solange also der letztere auf die Geltendmachung der Forderung
gegenüber der Schuldnerin nicht ausdrücklich verzichtet habe, sei der
Sachwalter somit verpflichtet, diese Forderung zu kollozieren und auch
eine Nachlassdividende auf sie auszurichten.

120 _Schuldbetreibungs und Konkursrecht. N° 32.

D. Hiegegen hat der Sachwalter, Notar Aerni, rechtzeitig den Rekurs
an das Bundesgericht erklärt, indem er die Aufhebung des angefochtenen
Entscheides verlangte.

Die Schuldbetreibungs und Konkurskammer zieht in Erwägung :

1. _; In erster Linie ist festzustellen, dass was zwar vom Rekurrenten
selber nieht geltend gemacht worden ist die Vorinstanz auf die Beschwerde
der Eheleute Reber mangels Aktivlegitimation der beiden Beschwerdeführer
gar nicht hätte eintreten sollen. Denn die Beschwerdeführer behaupteten
nicht etwa, dass s i e einen Anspruch auf die streitige Nachlassdividende
besässen, sondern nur, dass ein solcher dem Leutenegger zukomme. Dies
geltend zu machen Wäre jedoch ausschliesslich dem Leutenegger oder
allenfalls noch was hier unentschieden bleiben mag der für die bezügliche
Forderung kollozierten Bank zugestanden, welche jedoch ihrerseits keine
Beschwerde erhoben haben.

2. Die Beschwerde hätte aber auch aus sachlichen Gründen abgewiesen werden
müssen. Bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, wie er hier
vorliegt, hat der Sachwalter für die Verteilung des Erlöses der Aktiven,
gleich wie im Konkurs, einen Kollokationsplan und eine Verteilungsliste zu
errichten, und es gelten hiefür die bezüglichen für das Konkursverfahren
aufgestellten Vorschriften (vgl. BGE 42 III S. 455 ff.). Nun hat das
Bundesgericht schon früher entschieden (vgl. BGE. 30 I'S. 438 ff. =
Sep.-Ausg. 7 S. 178 ff.), dass, wenn ein kolloziertes Forderungsrecht
erlischt und infolgedessen eine Zulassung der Forderung zum Konkurs sich
nicht mehr rechtfertigt, der betreffende kollozierte Gläubiger auch
seine konkursmässigen Gläubigerrechte und speziell dasjenige auf die
Auszahlung einer Dividende verliere. Dabei stellte es fest, dass in einem

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solchen Falle eine nachträgliche Berichtigung des Kollokationsplanes
vorgenommen werden müsse und dem betreffenden Gläubiger eine Frist zur
Klage analog derjenigen des Art. 250 SchKG anzusetzen sei. Diese letztere
Auffassung hält allerdings einer erneuten überprüfung nicht stand. Denn
ein einmal in Rechtskraft erwachsenerKollokationsplan kann sowenig wie
ein gerichtliches Urteil nachträglich einseitig abgeändert werden. Das
hat aber nicht zur Folge, dass deshalb eine kollozierte Forderung,
trotzdem sie nachträglich untergegangen ist, unter allen Umständen eine
Divi-dendenberechtigung begründe. Die Masse kann vielmehr in einem solchen
Falle die Auszahlung der betreffenden Dividende verweigern, worauf der
Gläubiger seinen Anspruch durch eine gewöhnliche Zivilklage geltend zu
machen hat, in welchem Prozesse dann die Masse die Einrede des Unterganges
der Forderung erheben kann (vgl. auch JÄGER, Kommentar zu Art. 249 SchKG
Note 2 S. 228; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 777 Note 20). Da ein solcher
durch den nachträglichen Untergang einer kollozierten Forderung frei
gewordener Dividendenbetrag den übrigen Gläubigern zuzuweisen ist, hat
aber die Masse, um im Falle des Unterganges über den Betrag verfügen zu
können, dem betreffenden Gläubiger im Momente der Dividendenauszahlung
mitzuteilen, dass die auf ihn entfallende Quote infolge Unterganges
der Forderung nicht ausbezahlt werde und ihm zugleich eine angemessene
Klagefrist anzusetzen, unter der Androhung, dass bei Nichteinhaltung
der Frist der Betrag den übrigen Gläubigern zugewiesen werde.

3. Daraus folgt, dass entgegen der Auffassung der Vorinstanz -im
vorliegenden Falle der Sachwalter, nachdem er die fragliche Forderung
für untergegangen erachtet, nicht verhalten werden kann, die streitige
Dividende auszuzahlen. Doch hat er die vorerwähnte Klagefristansetzung
noch zu erlassen, und, zwar ist diese

AS 52 III 1926 9

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an die im Kollokationsplan als Glàubigerin aufgeführte Schweizerische
Volksbank in Bern zu richten, es wäre

denn, dass der Sachwalter von dieser seinerzeit aus-

drücklich darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass

die fragliche Forderung infolge Zahlung durch den

Bürgen Leutenegger an diesen übergegangen sei. Das ist aus den Akten
nicht ersichtlich. Darnach steht lediglich fest, dass der Sachwalter
von der betreffenden Zahlung Kenntnis hatte.

Demnach erkennt die Schuidbcir.und Konkurskwnmer : Der Rekurs wird im
Sinne der Motive gutgeheissen.

33. Arrèt in 27 copi-ambra 1926 dans la cause Gerüst et. Bernard.

Art. 284 LP. Lorsque les droits du requérant sont contestés par le
locataire, les autorités de pam-suite doivent, avant de se prononcer sur
la réintégration, examine: sommairement le point de savoir si le bailleur
possede un droit de retention sur les objets emportés clandestinement
ou avec violence. Leur décision ne préjuge pas la question, que les
intéressés peuvent soumettre aux tribunaux.

A. Par hail du 14 septembre 1922, passé avec H. Wakker, régisseur,
les reeourants ont loué pour six ans à compter du 1 novembre 1922 un
appartement dans l'immeuble n° 2 de la rue Verdaine, aujourd'hui propriété
de la Société Saturne. Le loyer, payable par trimestre et d'avance,
fut fixé à 1800 fr. pour les trois premières, et à 1900 fr. par an pour
les trois dernières années. ss

Le 25 juin 1926, les recourants informèrent le regisseur qu'ils avaient
l'intention de quitter la rue Verdaine le 15 juillet et de transférer
leurs bureaux au 110 11 de la rue de la Tour-Maitresse. Wakker leur
demanda de fournir des cautions en banque pour le layer à courir jusqu'à
l'échéance du bail. Les recourants estimèrent

WMDW und Konkm'srecht. N° 33. 123

que cette prétention était inadmissible du moment que le droit de
retention du bailleur ne pouvait s'exercer lègalement que pour le layer de
l'année écoulee et du semestre courant, seit à leur égard pour le loyer
du 181 mai 1925 au 30 avril 1926 (année écoulée) et du 19? mai au 31
octobre 19% (semestre courant). lls firent Observer qu'ils avaient payé
le layer jusqu'au 31 juillet 1926 et offrirent de verser le montant du
loyer jusqu'au 31 octobre 1926 en échange de l'autorisation de déménager
le 15 juillet. Ils payèrent le 14 juil-

let, par 475 fr., le loyer des mois d'aoùt, septembre et

octobre 1926, et avisèrent le régisseur, par lettre du meme jour, que
le dèménagement était fixé au 17 juillet, des 8 heures du matin.

Wakker s'0pposa ce jour-là à l'enlèvement des meubles et requit
l'assistance de la force publique. Mais le commissaire de police et le
Parquet refusèrent (l'inter-venir par le motif que le droit de retention
du bailleur n'existait plus ensuite du paiement du loyer jusqu'au 31
octobre 1926. Le mobilier fut transporté par les recourants à la rue de
la Tour-Maitresse, malgré les protestations du _ régisseur.

Le 22 juillet, Gai-det et Bernard declarèrent vouloir resilier leur bail
pour la date du 31 octobre 1926, en invoquant l'art. 269 C0.

B. Le 19 juillet, la Société Saturne déposa une demande de réintégration
des meubles et de prise d'inventaire. Elle alléguait que les objets
soumis à son droit de retention avaient été emportés avec violence par
ses locataires.

L'office des poursuites de Genève decida de donner suite à cette
réquisition.

Gardetsi et Bernard portèrent plainte à l'Autorité cantonale de
surveillance, en soutenant que le droit de retention de la Société
requérante n'existait plus et qu'en conséquence, l'art. 284 LP n'était
pas applicable à leur égard.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 505 - 1 Ist der Hauptschuldner mit der Bezahlung von Kapital, von Zinsen für ein halbes Jahr oder einer Jahresamortisation sechs Monate im Rückstand, so hat der Gläubiger dem Bürgen Mitteilung zu machen. Auf Verlangen hat er ihm jederzeit über den Stand der Hauptschuld Auskunft zu geben.
¹	Ist der Hauptschuldner mit der Bezahlung von Kapital, von Zinsen für ein halbes Jahr oder einer Jahresamortisation sechs Monate im Rückstand, so hat der Gläubiger dem Bürgen Mitteilung zu machen. Auf Verlangen hat er ihm jederzeit über den Stand der Hauptschuld Auskunft zu geben.
²	Im Konkurs und beim Nachlassverfahren des Hauptschuldners hat der Gläubiger seine Forderung anzumelden und alles Weitere vorzukehren, was ihm zur Wahrung der Rechte zugemutet werden kann. Den Bürgen hat er vom Konkurs und von der Nachlassstundung zu benachrichtigen, sobald er von ihnen Kenntnis erhält.
³	Unterlässt der Gläubiger eine dieser Handlungen, so verliert er seine Ansprüche gegen den Bürgen insoweit, als diesem aus der Unterlassung ein Schaden entstanden ist.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 508 - 1 Bezahlt der Bürge die Hauptschuld ganz oder teilweise, so hat er dem Hauptschuldner Mitteilung zu machen.
¹	Bezahlt der Bürge die Hauptschuld ganz oder teilweise, so hat er dem Hauptschuldner Mitteilung zu machen.
²	Unterlässt er diese Mitteilung und bezahlt der Hauptschuldner, der die Tilgung nicht kannte und auch nicht kennen musste, die Schuld gleichfalls, so verliert der Bürge seinen Rückgriff auf ihn.
³	Die Forderung gegen den Gläubiger aus ungerechtfertigter Bereicherung bleibt vorbehalten.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 250 - 1 Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
¹	Ein Gläubiger, der den Kollokationsplan anfechten will, weil seine Forderung ganz oder teilweise abgewiesen oder nicht im beanspruchten Rang zugelassen worden ist, muss innert 20 Tagen nach der öffentlichen Auflage des Kollokationsplanes beim Richter am Konkursort gegen die Masse klagen.
²	Will er die Zulassung eines anderen Gläubigers oder dessen Rang bestreiten, so muss er die Klage gegen den Gläubiger richten. Heisst der Richter die Klage gut, so dient der Betrag, um den der Anteil des Beklagten an der Konkursmasse herabgesetzt wird, zur Befriedigung des Klägers bis zur vollen Deckung seiner Forderung einschliesslich der Prozesskosten. Ein Überschuss wird nach dem berichtigten Kollokationsplan verteilt.
³	...447

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 249 - 1 Der Kollokationsplan wird beim Konkursamte zur Einsicht aufgelegt.
¹	Der Kollokationsplan wird beim Konkursamte zur Einsicht aufgelegt.
²	Die Konkursverwaltung macht die Auflage445 öffentlich bekannt.
³	Jedem Gläubiger, dessen Forderung ganz oder teilweise abgewiesen worden ist oder welcher nicht den beanspruchten Rang erhalten hat, wird die Auflage des Kollokationsplanes und die Abweisung seiner Forderung besonders angezeigt.