SI) -0bligationenrecht. N° 11.

Quant au compte, il n'est pas discuté, sauf en ce qui concerne
la fourniture de nouvelles tiges commandées par le defendeur pour
remédier aux defauts des assertiments. Dès l'instant que ces défauts
sont imputables au maître de l'ouvrage (art. 369 CO), c'est aussi lui
qui doit supporter le coùt des pieces destinées à les corriger.

Le rejet des conclusions libératoires du défendeur entraine le rejet de
ses conclusions reconventionnelles.

Les demandeurs n'ayant pas recouru au Tribunal fédéral, leur réclamation
de dommages-intérets est devenue caduque.

Le Tribunal fédéral pronunce :

Le reeours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé. '

11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Februar 1926 i. S. Florin gegen
Schweizer. Wagcnsfabrik Schlieren.

M ä k I e r v e r t r a g. OR Art. 413. Klausel, dass die Mäklerprovision
bei der notariellen Fertigung fällig werde . Es ist anzunehmen, dass
mit der Fertigung die Grundbucheintragung gemeint ist. Kein Anspruch
auf Provision, wenn der Käufer sich weigert, den Kaufvertrag zu halten,
und man dem Verkäufer nicht wohl zumuten kann, dessen Erfüllung zu
erzwingen. '

A. Die Beklagte hat am 7. Dezember 1923 mit dem Kläger und ,Gustav
Dummel in Zürich einen Maklervertrag abgeschlossen durch Ausstellung
folgenden ProVisionsscheins : Die unterzeichnete Firma Schweiz.
Wagonsfabrik in Schlieren verpflichtet sich, an die Herren Gustav Dummel
und L. Florin in Zürich für Vermittlung des Verkaufs des Gutes Sonnenberg
in Unterengstringen eine Provision Von 2 % in bar zu bezahlen, fällig
bei der notariellen Fertigung. Ein allfälliger Mehrerlös über 560,000
Fr. wird zwischen

Obligationenrecht. N° 11. 81

der Verkäuferin und den Vermittlern zur Hälfte geteilt unbeschadet der
2 %-igen Provision.

In der Folge hat der Kläger der Beklagten eine damals in Freiburg
i. Br. wohnhafte Frau Dr. Meyer als Kaufliebhaberin zugeführt. Am
9. Januar 1924 sind zwei Kaufverträge zwischen der Beklagten und Frau
Meyer abgeschlossen worden : ein notariell beurkundeter Kaufvertrag
über die Liegenschaften um 300,000 'FI'., zahlbar durch Übernahme
der aufhaftenden Pfandschulclen, und ein schriftlich ausgefertigter
und von beiden Parteien unterzeichneter Kaufvertrag über das tote
landwirtschaftliche Inventar um 260,000 Fr., zahlbar spätestens in bar
bis zur notariellen Fertigung der Liegenschaft zum Sonnenberg . Die
Übernahme der Kaufsobjekte war auf den 1. April 1924 in Aussicht genommen.

Als das Notariat und Grundbuchamt Höngg die Parteien auf den 31. März
1924 zur grundhuchamtlichen Eintragung des Kaufvertrages einlud,
erschien die Käuferin nicht. Sie liess der Beklagten am 23. April 1924
durch ihren Vertreter mitteilen, sie sei ausser Stande, die finanziellen
Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag zu erfüllen. Mit Zuschrift vom 4. Juni
1924 setzte der Anwalt der Beklagten der Frau Meyer gemäss Art. 107

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 107 - 1 Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
1	Allorquando in un contratto bilaterale un debitore è in mora, il creditore ha il diritto di fissargli o di fargli fissare dall'autorità competente un congruo termine per l'adempimento.
2	Se l'adempimento non avviene neppure entro questo termine, il creditore può nulladimeno richiedere l'adempimento ed il risarcimento del danno pel ritardo, ma invece di ciò, purché lo dichiari immediatamente, può rinunciare alla prestazione tardiva e pretendere il danno derivante dall'inadempimento oppure recedere dal contratto.

OR Nachfrist bis zum 24. Juni 1924 an, um gemäss der ihr vom Notariat
Höngg übermittelten erneuten Vorladung bei der notariellen Fertigung
zu erscheinen oder sich in genügender Weise vertreten zu lassen,
um die Fertigung gemäss Vertrag zu vollziehen, unter Wahrung aller
aus der Nichterfüllung des Vertrages durch Frau Meyer der Beklagten
erwachsenden Schadenersatzansprüche. Frau Meyer blieb wiederum aus,
worauf die Beklagte auf die Erfüllung des Vertrags verzichtete.

Inzwischen hatte Frau Meyer dem Kläger den Auftrag erteilt, das Gut für
sie weiter zu verkaufen. Der Kläger setzte sich mit einem Amerikaner in
Verbindung, der

AS 51 II _ 1926 6

82 Ohligationenrecht. N° 11.

am 11. Juli 1924 ein Angebot von 400,000 Fr. und später ein solches
von 500,000 Fr. machte. Von beiden Offerten gab der Kläger sowohl der
Frau Meyer als der Beklagten Kenntnis. Diese antwortete auf die erste
Mitteilung, sie könne sich nicht entschliessen, das Gut um diesen Preis
zu verkaufen, und betrachte die Angelegenheit gegenüber dem Kläger als
endgültig erledigt ; auf die zweite Anzeige : das Gut sei nunmehr verkauft
(an Ingenieur Züblin um 400,000 Fr.).

B. Unter Berufung darauf, dass dieser Verkauf ohne sein Zutun
zustandegekommen sei, verweigerte die Beklagte dem Kläger die Zahlung der
beanspruchten Provision. Der Kläger hat sich mit seinem Gesellschafter
Dummel am 15. August dahin verständigt, dass jeder der Beiden berechtigt
sein solle, seinen hälftigen Provisionsanteil selbständig geltend zu
machen. Gestützt auf diese Vereinbarung hat der Kläger die vorliegende
Klage angehoben, mit dem Begehren, die Beklagte habe ihm als Provision und
Gewinnanteil 10,800 Fr. nebst 6 % Zins seit 20. Juli 1924 zu bezahlen. In
der Replik hat er diese Forderung auf 5600 Fr. (1% vom Gesamtverkaufspreis
Meyer von 560,000 Fr.) herabgesetzt. '

C. Die Beklagte hat Abweisnng der Klage beantragt, weil der infolge der
Vermittlertätigkeit des Klägers mit Frau Meyer abgeschlossene Kaufvertrag
von der Käuferin nicht erfüllt worden sei, und die notarielle Fertigung,
worunter die Eintragung des Kaufvertrags ' in das Grundbuch zu verstehen
sei, ohne jegliches Verschulden der Beklagten nicht habe stattfinden
können.

D. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen.

E. Gegen das Urteil des zürcherischen Obergerichts vom 10. November
1925hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem
Antrag auf Gutheissung der Klage.

Obligationenrecht. N° 11. 83

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Massgebend für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites ist
einzig der zwischen den Parteien am 7. Dezember 1923 abgeschlossene
Vertrag, und insbesondere die Bestimmung, dass die Mäklerprovision
bei der notariellen Fertigung fällig werde. Es fragt sieh, welchen
Vorgang die Parteien mit dieser juristisch ungenauen Ausdrucksweise
im Auge gehabt haben. Hiebei ist davon auszugehen, dass die kantonalen
Instanzen ohne weiteres annehmen, unter Fertigung sei entsprechend dem
landesüblichen Zürcher Sprachgebrauch, der sich auch seit Inkrafttreten
des ZGB fortgesetzt habe, derjenige Akt zu verstehen, durch den bei
Liegenschaftskäufen der Eigentumsübergang auf den Käufer bewerkstelligt
wird, also nach dem neuen Recht die amtliche Eintragung in das Grundbuch,
und nicht, wie der Kläger geltend macht, die öffentliche Beurkundung
des Kaufvertrags. Diese Annahme liegt umso näher, als unter dem alten
Recht die unter der Bezeichnung Fertigung . in einer Reihe von Kantonen
vorgeschriebene behördliche Mitwirkung bei der Eigentumsübertragung
an Liegenschaften das notwendige Perfektionsmittel für den dinglichen
Erwerb bildete, und speziell im Kanton Zürich die Fertigung sich durch
notariellen Eintrag in das Grundprotokoll vollzog (Zürch. PG § 117
18). Zudem ist in dem am 9. Januar 1924 abgeschlossenen und beurkundeten
Kaufvertrag mit Frau Meyer über die Liegenschaften der Ausdruck Fertigung
durch Beifügung in Klammer: Eigentumsübertragung ausdrücklich in diesem
Sinne verdeutlicht. Auch der Umstand, dass im Provisionsschein von
notarieller Fertigung die Rede ist, spricht nicht für die klägerische
Auffassung, weil im Kanton Zürich, wie früher die Fertigung, so jetzt
die Grundbuchführung den Notaren übertragen ist, und aus der Klausel in
dem ebenfalls am 9. Januar 1924 abgeschlossenen Vertrag

84 ' Obligationenreeht. N° IL.

über das tote Inventar, der Kaufpreis sei spätestens biszur notariellen
Fertigung der Liegenschaft zahlbar , sowie aus der Aufforderung zum
Erscheinen bei der notariellen Fertigung, die der beklagtische Anwalt am
4. Juni 1924 (also vor Ausbruch des vorliegenden Streites) an die Käuferin
gerichtet hat, zwingend hervorgeht, dass jedenfalls die Beklagte unter
jenem Ausdruck nichts anderes verstanden hat, als den Grundbucheintrag. Es
wäre denn auch kaum verständlich, dass die Parteien eine besondere
Bestimmung über die Fälligkeit des Mäklerlohns in den Provisionsschein
aufgenommen hätten, wenn sie nicht eine materielle Abweichung von ,der
gesetzlichen Ordnung (OR 413) gewollt hätten, wonach der Mäklerlohn
verdient ist, sobald der abzuschliessende Vertrag infolge des Nachweises
oder infolge der Vermittlung des Mäklers zustandegekommen ist.

Ob im übrigen der Sinn der Klausel : fällig bei der notariellen Fertigung
der sei, dass nach der Meinung der Parteien ein Provisionsanspruch
überhaupt erst dann entstehen solle, wenn die Fertigung des Kaufvertrages
stattgefunden habe (und auch der Kaufpreis von 260,000 Fr. für das
Inventar bezahlt sei), oder der, dass der Provisionsanspruch zwar schon
mit dem Abschluss des Vertrages entstehe, die Provision aber erst nach
der Fertigung zur Zahlung fällig werde, kann dahingestellt bleiben; denn
nach dem Gesagten hat der Kläger im Provisionsschein sich jedenfalls
damit einverstanden erklärt, dass er einen Anspruch auf den Mäklerlohn
nicht schon nach der notariellen Beurkundung des Kaufvertrags über
die Liegenschaften, sondern erst nach dem Grundbucheintrag, (1. h. in
concreto nach der Übertragung des Eigentums an den Liegenschaften
und nach der Zahlung des Kaufpreises für das Inventar, geltend
zu machen berechtigt sein solle, dass also ein. etwa früher schon
entstandener'Provisionsanspruch dahinfallen solle, wenn aus einem, von der

Obligationenrecht. N° 11. 85

Beklagten nicht zu vertretenden Grunde die Fertigung des Vertrags und die
Bezahlung der 260,000 Fr. durch die Käuferin unterbleiben sollten. Mit
Rücksicht darauf, dass die beiden Kaufverträge ein wirtschaftliches
Ganzes bilden, ergab es sich aus den Verhältnissen von selbst, dass der
gesamte Erfüllungsakt bei der notariellen Fertigung stattfinden solle.

2. Nun steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Fertigung deswegen
nicht erfolgt ist, weil die Käuferin des Gutes die Erfüllung des
Kaufvertrages verweigert hat, und dass die Beklagte nach erfolgloser
Ffistansetzung definitiv vom Vertrag zurückgetreten ist, sodass die
Fertigung überhaupt nicht mehr stattfinden kann, ohne dass die Beklagte
die Nichterfüllung des Vertrags irgendwie verschuldet hat. Wie schon
die erste Instanz zutreffend ausgeführt hat, konnte der Beklagten nicht
zugemutet werden, die Übertragung des Eigentums an den Liegenschaften
gegenüber der Käuferin zu erzwingen, ohne. zugleich die Erfüllung der
Gegenleistungen erlangen zu können.

3. Ebenso ist unerheblich, dass der Kläger der Beklagten nachträglich noch
andere Kaufsofferten unterbreitet hat, weil er hiezu keinen Auftrag hatte
; zudem wäre die Beklagte nicht verpflichtet gewesen, einen Vertrag mit
dem neuen Käufer abzuschliessen, sondern es hätte ihr freigestanden, das
Angebot anzunehmen oder nicht. Endlich liegt nichts dafür vor, dass der
Kaufvertrag, den die Beklagte dann mit Ingenieur Züblin abgeschlossen hat,
auch nur indirekt durch die Vermittlung des Klägers zustandegekommen sei.

Demnach erkennt das Bundesgericht: _

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts' des Kantons
Zürich vom 10. November 1925 bestätigt.