BGE-52-II-362 - 1926-02-19 - BGE - Zivilrecht - 362 Obligationenrecht. N° 60. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird

362 Obligationenrecht. N° 60. Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 19. Februar 1926 bestätigt.

60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila'eteilung vom 22. September 1926
i. S. Verzinkerei Zug A.-G. gegen Debrunner & 018.

K a u f: Art. 185 OR. Bedeutung der Frankoklausel.

Art. 204, Abs. 2 OH: Gehörige Tatbestandsfeststellung:

si Eine solche kann auch in der von der Bahn im Hinblick auf ihre
allfallige Haftung als Transportführer angeordneten Expertise liegen. Eine
Untersuchung der Ware durch gerichtlich bestellte Experten ist nicht
erforderlich. In umfänglicher Hinsicht genügt bei grossen Sendungen eine
angemessene Zahl von Stichproben.

Die Beklagte bestellte ans-je und 21. Juli 1919 bei der Klägerin 100 T
]a in Kasten geglühte

Flusseisenbleche zum Preise von 750 Fr. per T, franko ,

verzollt Station Zug. Die Lieferung erfolgte in 7 Sendungen in der Zeit
vom 25. September bis 7. Nov. 1919; im Streits liegen die beiden letzten
Wagenfadungen, die am 4. und 7. November 1919 Von der Firma Les Petits
Fils de FWS de Wendel & Cie, Hayange (Lothringen), in Diedenhofen an
die Adresse der Klägerin nach Zug aufgegeben worden sind. Als der erste
Wagen am 26. November 1919 in Zug eintraf, ergab es sich, dass die Ware
angerostet war. Die Beklagte benachrichtigte hievon gleichen Tages sowohl
die Klägerin, als die Bahnverwaltung, woraufhin letztere ebenfalls am
26. November 1919 eine Tatbestandsfeststellung vornehmen liess, unter
Beizug eines Sachverständigen in der Person des E. Stoeklin in Zug,
der folgenden Bericht erstattete:

Der Wagen dürfte auf seiner ganzen Reise Wasser bekommen haben , es geht
dies daraus hervor, dass sichObligationenrecht. N° 60. 7363

zwischen den aufgeschichteten Blechen viel Wasser angesammelt hat. Es
ist wohl keine einzige Tafel trocken geblieben. In Anbetracht, dass es
sich um Feinbleche handelt, ist der Schaden grösser als bei Grobblechen.
Angeiaufene Feinbleche müssen sofort verarbeitet werden, sonst riskiert
man Rostlöcher. Eine Einlagerung ist ausgeschlossen. Ich schätze den
Schaden 40% des Fakturabetrages.

In gleicher Weise hatte'auch' die Ware des am 27. November 1919 in
Zug eingetroffenen zweiten Wagens durch Nässe Schaden gelitten. Die
Bahnverwaitung ordnete ebenfalls ohne Verzug eine Tatbestandsaufnehme
an. Der beigezogene Sachverständige C. Bossard in Zug bezifferte den
Minderwert auf 50% des Fakturabetrages, indem er feststellte: Die obern
und vorstehenden Tafeln sind stark angerostet. Durch Abheben von Tafeln
wurde festgestellt, dass auch die unten liegenden Blechtafeln grossteils
nass oder feucht sind. In Anbetracht, dass eine sofortige Verarbeitung
unmöglich ist, da bereits ein solcher schadhafter Wagen vorgestern
eingetroffen und zu verarbeiten ist, erachtet der Unter-zeichnete eine
Entschädigung von 50% des Fakturawertes als angemessen. Eine vollständige
Reinigung und Trocknung ist unmöglich und wird das Blech, bis es zur
Verarbeitung kommt, weiter Schaden leiden. Die Ursache liegt in der
Reparaturbedürftigkeit des Wagens, welcher an mehreren Stellen Regen
eintreten liess ......

Mit Schreiben vom 26. und 28. November 1919 setzte die Beklagte die
Klägerin vom Ergebnis der Expertisen in Kenntnis, mit dem Bemerken,
dass sie es ihr überlasse, gegen die Bahn vorzugehen. Demgegenüber
stellte sich die Klägerin mit Briefen vom 27. und 29. November 1919 auf
den Standpunkt, dass es Sache des Empfängers der Ware sei, sich mit der
Bahn auseinanderzusetzen, was zu tun, die Beklagte am 2. Dezember 1919
erneut ablehnte. Als ihr die Klägerin auf eine Anfrage vom 4. De-

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zember, ob nicht mangelfreie Ersatzware geliefert werden könne,
abschlägigen Bescheid erteilte, nahm sie die

si sschadhaften Bleche in Verarbeitung.

Am 12. Dezember 1919 liessen die Bundesbahnen die Ware in der Fabrik
der Beklagten durch ihren Werkstätte-Ingenieur Schulthess aus Zürich
begutachten, der Lenschaden auf total 1702 Fr. berechnete, auf Grund der
Feststellung, dass die schwachen Anrostungen der Bleche nach erfolgter
Reinigung nur eine schwache Verletzung der Walzhaut zurückgelassen
hätten. Die Klägerin leitete dieses Gutachten mit dem darin enthaltenen
Vorschlag der Bahn: eine Entschädigung in der genannten Höhe zu leisten,
oder die Ware zum Fakturapreise, abzüglich der 1702 Fr., zu übernehmen,
am 7. Januar 1920 an die Beklagte weiter. In ihrer Antwort vom folgenden
Tage lehnte diese die Herausgabe der Bleche mit der Begründung ab, dass
dieselben bereits in Verarbeitung genommen und die Preise inzwischen stark
gestiegen seien. Sie halte sich an den Befund der Experten Stocklin und
Bossard und werde nächster Tage die Fakturen unter Abzug des konstatierten
Minderwertes der Kaufsache begleichen, was am 12. Januar 1920 durch
Banküberweisung geschehen ist.

B. Mit im April 1922 beim Kantonsgericht Zug eingereichter Klage verlangte
die Klägerin Zahlung der Kaufpreisrestanz in dem gemäss der Expertise
Schulthess um 1702 Fr. reduzierten Betrage von 6767 Fr. 75 Cts. nebst 6%
Zins seit 10. Dezember 1919.

Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend: Die Gutachten Stocklin
und Bossard könnten schon deshalb nicht als Tatbestandsaufnahmen im Sinne
von Art. 204 OR gelten, weil sie nicht auf gerichtliche Anordnung hin
erhoben worden seien. Zudem handle es sich dabei um jeder Begründung
entbehrende Schätzungen. Die Experten hätten sich nicht einmal die
Mühe genommen, die Blechtafeln auseinanderzulegen und einzeln auf ihren
Minder-wert zu prüfen. Durch die

Obligationenrecht. N° 68. 365:

seitens der Beklagten erfolgte Ablehnung der von den S. B. B. gestellten
Offerte sei bewiesen, dass der Minderwert 1702 Fr. nicht überstiegen habe.

In zweiter Instanz stellte sich die Klägerin weiter auf den Standpunkt,
die Gefahr sei mit dem Kaufsabschlusse auf den Käufer übergegangen
(Art. 185 OR).

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.

C. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage geschützt, das Obergericht
des Kantons Zug mit Urteil vom 30. Dezember 1925.

D. Die hiegegen mit dem Antrag auf Abweisung der Klage ergriffene Berufung
der Beklagten hat das Bundesgericht dahin begründet erklärt, dass es
in Aufhebung des angefochtenen Urteils die Sache zur Fest-stellung des
Minderwertes an die Vorinstanz zurückwies.

Aus den Erwägungen :

1. Die Verpflichtung der Klägerin zur Minderung des Kaufpreises im
Umfange der Während des Bahntransportes eingetretenen Entwertung der
Bleche ist grundsätzlich nicht mehr streitig, nachdem die Klägerin die
ursprünglich eingeklagte Kaufpreisrestforderung schon vor erster Instanz
um den vom Experten Schulthess ermittelten Betrag von 1702 Fr. ermässigt
und dadurch implizite anerkannt hat, dass sie die Gefahr der Kaufsache
bis zur Ablieferung in Zug trug. Die damit im Widerspruch stehende
Behauptung, die Gefahr sei gemäss Art. 185 OR mit dem Kaufsabschluss
auf die Käufer übergegangen, Wäre übrigens haltlos. Bezieht sich auch
die Frankoklausel in der Regel nur auf die Tragung der Transportkosten,
so muss doch hier nach den besonderen Verumständungen angenommen werden,
dass die Parteien mit deren Vereinbarung gleichzeitig eine Ausnahme
von der gesetzlichen Regelung in dem Sinne begründen wollten, dass der
Verkäufer auch die Gefahr des Transportes bis zur Ankunft der Ware am
Bestimmungsund damit zugleich Erfüllungsort Zug

366 Obligationenrecht. N° 60.

trage. Entscheidend fällt hiefür der Umstand in Betracht, dass die
Sendungen vom Lieferanten der Klägerin in Diedenhofen an deren Adresse
nach Zug aufgegeben worden sind, sodass der Beklagten während des
Transportes jede Möglichkeit, über die Ware zu verfügen und insbesondere
Vorkehren zur Abwendung des Schadens zu treffen, genommen war.

2. Der Streit dreht sich darnach nurrnehr um die Höhe des Minderwertes,
und hiebei frägt es sich in erster Linie, ob die Beklagte hinsichtlich
dieser nach Zug übersandten Ware, wo die Klägerin keinen Vertreter
hatte, die ihr nach Art. 204 , Abs. 2 OR obliegende Pflicht zur
unverzüglichen, gehörigen Feststellung des Tatbestandes erfüllt
habe. Wie das Bundesgericht ausgesprochen hat, handelt es sich dabei
nicht bloss um eine Feststellung der Mängel im einseitigen Interesse
des Käufers, sondern um eine ebensosehr auch den Interessen des
Verkäufers dienende eigentliche Beweisaufnahme (vgl. BGE 45 II 341
f.). Da der grundsätzlich für die Empfangbarkeit der beanstandeten Ware
beweispflichtige Verkäufer, weil abwesend, selber nicht in der Lage ist,
sofort den Tatbestand festzustellen, so muss der Käufer dessen Interessen
durch Sammeln von Beweismaterial wahren, widrigenfalls ihm der Beweis
dafür obliegt, dass die behaupteten Mängel schon zur Zeit der Übergabe
der Ware vorhanden waren. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte in
der Weise nachgekommen, dass sie die nach Eintreffen der Wagen in Zug
festgestellte Beschädigung der Ware ohne Verzug sowohl der Klägerin,
als auch den Bundesbahnen anzeigte, worauf diese gleichen Tages die
Untersuchung der Bleche durch ortsansässige Sachverständige anordneten.
Beide kantonalen Instanzen sprechen diesen Expertisen den Charakter und
Wert einer Tatbestandsfeststellung nach Art. 204 GR ab, weil sie ohne
Beizug der Klägerin einseitig für die Zwecke der S. B. B. erhoben worden
seien und sich sachlich nicht auf eine Prüfung jedes

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einzelnen Stückes zu stützen vermöchten. Diese Auffassung beruht auf
einer Verkennung der bundesrechtlich an die Beweisaufnahme im Sinne der
gedachten Gesetzesbestimmung zu stellenden Anforderungen.

In formeller Beziehung kann zunächst gegen die von den Experten
gemachten Feststellungen daraus nichts hergeleitet werden, dass sie
nicht auf gerichtliche Anordnung hin erfolgt sind, indem das OR eine
amtliche Untersuchung nicht verlangt (vgl. BGE 32 II 299; Osnn, N.V zu
Art. 204 OR). Ebensowenig aber ist der Umstand von Bedeutung, dass die
Expertisen nicht von der Beklagten selber, sondern von den Bundesbahnen
erhoben worden sind. Richtig ist zwar, dass die Bahnverwaltung die
Tatbestandsfeststellung nach Massgabe des Art. 25 des internationalen
Übereinkommens über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober 1890 in
ihrem eigenen Interesse wegen ihrer allfälligen Haftung als Frachtführerin
angeordnet hat. Allein das ändert nichts an der Tatsache, dass diese
bahnamtliche Untersuchung in gleicher Weise eine Beweissicherung
durch sofortige Feststellung der Mängel bezweckte, wie die in Art. 204
Abs. 2 OR dem Käufer zur Pflicht gemachte Tatbestandsaufnahme, sodass
nicht einzusehen ist, weshalb sie nicht geeignet sein sollte, auch die
Funktionen der letztem zu erfüllen. Da eine solche Untersuchung ohne
Verzug vorgenommen werden muss, so kann auch nicht verlangt werden,
dass der Verkäufer zu derselben beigezogen werde (vgl. BECKER, N. 12 zu
Art. 204 OR).

Über den Umfang der Tatbestandsfeststellung spricht sich das Gesetz
nicht aus. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann aber jedenfalls
dann, wenn es sich, wie hier, um so beträchtliche Quantitäten unter
sich gleichartiger Einzelsachen handelt, eine besondere Priifung jedes
einzelnen Stückes nicht gefordert werden. Zur Annahme einer gehörigen
Untersuchung muss es vielmehr ausreichen, wenn eine angemessene Zahl
von Stichproben erhoben wird, deren Ergebnis den Schluss be-

368 Obligationenrecht. N° 61.

gründet, dass sämtliche Ware dieselbe Beschaffenheit aufweise (vgl. OSER,
N. H 1 a zu Art. 201 OR; BGE 34 il 707). Dafür, dass die vorliegend
auf diese Art vorgenommene Prüfung nicht mit fachmännischer Sorgfalt
durchgeführt wurde, liegt nichts vor. Daraus folgt auch, dass die
Bezifferung des Minderwertes notwendig den Charakter einer Schätzung
haben muss. Selbst bei Ermittlung desselben auf Grund einer Untersuchung
jeder einzelnen Bleehtafel würde es sich übrigens bei den einzelnen
Berechnungsfaktoren der Natur der Sache nach um blosse Schätzungswerte
handeln.

61 . Extrait cle l'ai-ret 6.9 lane Section civile da 3 novembre1926
dans la cause Fondation Béohaux-Schwartzlin contre Xavier Stanti-'.
Ari. 239 C0. En matière de donation, la tradition s'opère

valahlement par transfert de la maitrise effective de la chosse donnée.

Résume' des ]aits.

Auguste Béchaux a donné en 1911 à Louis Stouff diverses obligations et
actions nominatives, qui ont été déposées au nom de Stouff à ia Banque
nationale suisse. En 1916, les titres en question ont été transférés a
Xavier Stouff, fils de Louis-, et le dépòt inscrit au nom dudit Xavier
Stouff, lequel confia à Béchaux le soin de le gérer. Dans la suite,
Béchaux fit donation des papiersvaleurs déposés en banque à la Fondation
BéchauxSchwarztlin, qui en prit possession. Xavier Stouff ouvrit action
en revendication. La Fondation Béehaux conclut à liberation en faisant
valoir entre autres que les donations de Béchaux aux Stouff avaient été
simulées et qu'en tout cas elles n'étaient pas parfaites parce qu'il n'y
avait pas eu remise effective des valeurs données. L'instance cantonale
a condamné la Fondation à restituer les titres

Obligationenrecht. N° 61. 369

a Xavier Stouff, et le Tribunal federal a oonfirmsié ce jugement.
Extrait des considc'rants.

1. (Nature juridique des titres en question.)

2. (La donation de 1911 est regie par le droit cantonal ; le Tribunal
fédéral est lié sur ce point par le jugement attaqué.)

3. La donation faite à Xavier Stouff date de 1916 ; elle est donc soumise
aux règles dn droit fédéral.

Il importo de relever tout d'ahord qu'en ce qui concerne cette donation,
les allégations de la recourante relatives à la simulation et aux
intentions secrètes d'Auguste Béchauxss sont sans pertinence aucune. En
effet, lors de cette seconde donation, ce n'était plus Béchaux qui était
le donateur, mais bien Louis Stouff, seul propriétaire des valeurs
données. La défenderesse n'a pas tente d'établir, ni meme allégué
que Louis Stouff n'ait pas eu l'intention de céder les titres à son
fils Xavier Stonff. Elle n'aurait d'ailleurs pas eu grand intérét a le
faire, car elle n'eüt pas réussi à prouver par là que Béchaux fùt resté
propriétaire des valeurs dont il a disposé dans la suite. _

Pour ce qui est du transfert de la possession, il est incontestable
que l'ordre donné à la Banque nationale d'avoir à changer le nom du
dèpoSant, suivi de l'inscription du nom de Xavier Stouff, équivaiait à
une remise au sens de l'art. 239 GO. C'est en vain que la recourante
invoque sur ce point la jurisprudence de l'arrèt Danner (HO 47 II
p. 115) pour soutenir que les conditions de l'art. 239 CO ne seraient
pas remplies. D'après cette jurisprudence, le Tribunal federal a déclaré
inadmissible en matière de donation, le constitut possessoire, c'est-'
à dire une convention d'après laquelle le donateur demeure lui-mame
en possession des objets donnés, en vertu d'un titre Spécial. Mais il
a juge, dans le meme arrèt, que la tradition s'opérait valablement par
transfert de la maitrise effective au sens de l'art. 919 Cc. En l'es--