BGE-52-II-235 - 1926-06-17 - BGE - Zivilrecht - 234 _ Obligationenerecht. N° 40. lehenskapital vorzeitig zurückerhielt, da der Kläger

234 _ Obligationenerecht. N° 40.

lehenskapital vorzeitig zurückerhielt, da der Kläger für die Restdauer
des Darlehensverhältnisses seine Gegenleistung gemacht, den Genuss des
Kapitals dagegen nicht mehr gehabt hat.

Bei dieser Sachlage versteht sich die Gutheissung der Rückforderungsklage
von selbst, es wäre denn, dass in den besondern Umständen des Falles
ein Hindernis bestünde. Man könnte versucht sein, ein solches darin
zu erblicken, dass der Kläger die Darlehensvalnta samt Akzessorien am
31. Januar 1925 integral zurückbezahlt hat, ohne seine Rückforderung, die
ja gerade in diesem Zeitpunkte entstand und fällig wurde, zur Verrechnung
zu bringen. Denn die gleichen Gründe, welche den Gesetzgeber bestimmten,
die Rückforderung unter den in Art. 63 OR umschriebenen Voraussetzungen
auszuschliessen, rechtfertigen entsprechend auch die Annahme, dass wer
in einem Falle der vorliegenden Art auf die Kompensation verzichtet,
seine Leistung nicht mehr zurückfordern kann. Allein entscheidend fällt
hier in Betracht, dass Bodmer damals noch gar nicht den Standpunkt
eingenommen hatte, dass er auch bei vorzeitiger Rückzahlung des
Kapitals den pränumerando geleisteten Zins voll behalten wolle. Auf
die bezügliche Anfrage des Klägers hin im Schreiben vom 29. Januar
1925 hatte er geschwiegen, und wenn die Beklagten nun dieses Schweigen
als Ablehnung auslegen und geltend machen wollen, Bodmer würde den
'Schuldbrief nicht herausgegeben haben, wenn der Kläger nicht auf den
Abzug verzichtet hätte, so ist ihnen entgegenzuhalten, dass jener in
diesem Falle eben den Schuldhrief wieder hätte zurückverlangen müssen,
gegen Wiedererstattung des Darlehenskapitals an den Kläger für die
Restdauer des ursprünglich verabredeten Darlehensverhältnisses.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und
das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1925
bestätigt.Obligationenrecht. N° 41. 235

41. Urteil der staatsrechtlichen Abteilung Vom 17. Juni 1926 1. S. Erben
Oswald gegen Eidgenossenschaft. Verletzung eines schweizerischen
Wehrmannes durch Soldaten eines fremden Staates, die irrtümlich
die Grenze zwischen diesem Staat und. der Schweiz überschritten
hatten. Ansprüche a) des verletzten Wehrmannes, à) des Bandes aus der
Verwundung bezw. Grenzüberschreitung. Stellung der Erben des Wehrmannes,
wenn dieser infolge der Verletzung vor Erledigung der Schadenersatzfrage
gestorben ist. Rechtliche Natur der Intervention des Bundes bei dem
fremden Staate wegen der Grenzverletznng und-des, Verhältnisses an dem
als Folge der Intervention vom fremden staateBezahlten. Kompetenz des
Bundesgerichts zur Beurteilung einer Klage der Erben des Wehrmannes
gegen den,

Bund auf Ausrichtung dieser Summe an sie. ,

A. Am 3. November 1918, als der Waffenstillstand zwischen Italien und
Österreich schen abgeschlossen war, die Nachricht hievon' aber die
italienischen Vorposten an der Dreisprachenspitze noch nicht erreicht
hatte, geriet eine Abteilung italienischer Truppen auf schweizerisches
Gebiet. Sie stiess hier auf eine schweiz. Patronille, welche einige
auf schweiz. Boden geflüchtete österreichische Offiziere und Soldaten
festgenommen hatte und nach dem schweiz. Posten am Umbrail zu führen
im Begriffe war. Trotz der Rufe und Zeichen der Schweizer gaben die
Italiener in der Dunkelheit Feuer. Durch ihre Schüsse wurden zwei
schweiz. Wehrmänner, die Füsiliere Derungs und Oswald getroffen.
Die Verletzungen des Derungs waren verhältnismässig leichte. Bei Oswald
hatte der Schuss eine Verletzung der Wirbelsäule mit darauffolgender
teilweiser Blasenund Darmlähmnng und fast vollständiger Unbewegiich-keit
der unteren Extremitäten zur Folge, die ihn dauernd erwerbsnnfähig und
pflegebedürftig machten. Er wurde

zuerst nach Santa Maria und dann nach dem Kreis-

spital Oberengadin in Samaden gebracht, wo er bis zum Apm} 1922
blieb. Dann wurde er nach dem thurgauischen

236 Obligationenrecht . N° 41.

Kantonsspital Münsterlingen übergeführt. Hier ist er am 15. Dezember
1922 an den Folgen der erlittenen Verletzungen gestorben. Für Unterhalt
und Pflege bis zum Tode ist die schweiz. Militärversicherung aufgekommen.
Ihre Aufwendungen dafür betrugen, inbegriffen 422 Fr. 50 Cts., die an die
verwitwete Mutter Oswalds ausgerichtet worden waren, im Ganzen 34,941
Fr. Oswald hat acht Geschwister, die heutigen Kläger hinterlassen,von
denen ein Bruder (Josef Oswald) geisteskrank und in der Irrenanstalt
Münsterlingen interniert ist. Die Mutter, Witwe Oswald, ist am 4. Juni
1923 gestorben.

B. Am 5. November 1918 übermittelte der Nachrichtendienst des Armeestabs
dem schweiz. Politischen Departement einen vorläufigen Bericht über den
Zwischenfall am Umbrail mit dem Ersuchen, bei Italien die .üblichen
Vorstellungen ( réclamations d'usage ) zu erheben. Das Politische
Departement ' befasste am 6. November 1818 die Schweiz. Gesandtschaft
in Rom mit der Angelegenheit und wies sie an, bei der italienischen
Regierung zu protestieren und eventuelle Vorbehalte zu machen . Am
9. November 1918 stellte überdies der Armeestab dem ital. Militärattaché
in Bern einen einlässlichen Bericht über den Fall zu.

Aus Auftrag der Armeeleitung eröffnete am 2. Januar 1919 der
Kommandant des Grenzdetachements Graubünden, Oberst Koch, der Mutter
Oswalds, Witwe Oswald in Oberscmmeri, Thurgau, dass sie sich bezüglich
Entschädigung für die am Umbrail erfolgte Verletzung ihres Sohnes mit dem
schweiz. Politischen Departement, Abteilung für Auswärtiges in Verbindung
setzen möge. Und am 16. Januar 1919 schrieb der Armeestah, Abteilung
für soziale Fürsorge, an Witwe Oswald : Einem schreiben des Politischen
Departements entnehme ich, dass Italien auf dessen Schadenersatz-

forderung für Ihren Sohn noch nicht geantwortet hat. -

Das Politische Departement gedenkt zu protestieren,Obligationenrecht. N°
41. 237

wünscht aber vorher, sich mit Ihrem Anwalt in Verbindung zu setzen. Ich
bitte Sie, demselben diesen Brief zu übermitteln und ihn zu ersuchen,
dass er dem Politischen Departement die Informationen beschaffe,
die es nötig hat. Unbeschadet dieser AnsPrüche, wird Ihr Recht auf
vorläufige Entschädigung durch die Militärversicherung weiterverfolgt.
Oswald, der wieder im Stande war, seine Interessen selbst zu verfolgen,
wählte als Anwalt den Fürsprech Dr. Koch in Frauenfeld. Dieser gab
am 24. Januar 1919 dem Politischen Departement hievon Kenntnis, indem
er bemerkte: voraussichtlich dürfte die Haftbarkeit des Königreichs
Italien für die Schussfolgen vorliegen, weshalb ich heabsichtige, Sie um
Ihre Intervention anf diplomatischem Wege zu ersuchen ; zugleich bat
er, um eine begründete Eingabe machen zu können, um Einsicht in die
militärischen Akten. Das Politische Departement erwiderte am 29. Januar,
dass es bereits am 6. November 1918 bei der italienischen Regierung
protestiert und alle Vorbehalte gemacht habe ; es fügte bei: Wir werden
bei der ital. Regierung ein Gesuch um Bezahlung der bisherigen Kosten
und einer Globalentschädigung stellen. Wir ersuchen Sie, uns die Summe zu
nennen, welche die Familie verlangt. selbstverständlich muss die verlangte
Entschädigungssumme durch ein Gut ' achten gerechtfertigt werden. Wenn
die Summe eine bescheidene ist, werden wir das Gesuch ohne weiteres an die
italienische Regierung weiterleiten. Sollte im Gegenteil die Schätzung zu
Diskussionen Anlass geben können, so würden wir uns wohl veranlasst sehen,
das Gutachten eines unbeteiligten Juristen einzuholen. Wir machen Sie
darauf aufmerksam, dass jede weitere Verzögerung dieser Angelegenheit
unserer Sache schadet: wir wären Ihnen deshalb dankbar, wenn Sie uns
in die Lage versetzen wollten, endlich ein positives Gesuch zu stellen.
Am 6. März 1919 teilte Fürsprech Dr. Neuhaus in Romanshorn dem Politischen
Departement

238 Obligationem'echt. N° 41.

mit, dass er neben Dr. Koch die Vertretung des Füsiliers Oswald
übernommen habe und drang darauf, dass ihm Einsicht in die über den
Grenzzwischenfal vorhandenen militärischen Akten gewährt werde. Das
Departement antwortete ihm am 15. März 1919: die internationale Seite des
Falles bilde, wie Dr. Koch mitgeteilt, bereits Gegenstand eines Protestes
in Rom ; gegenwärtig handle es sich ausschliesslich um die Höhe des
Entschädigungsanspruchs: dafür spielten die verlangten Akten keine Rolle,
mit Ausnahme des ärztlichen Gutachtens des Kreisspitals Oberengadin (das
Dr. Neuhaus zugestellt wurde). Am 15. März 1919 übermittelte Dr. Koch dem
Politischen Departement die begründete Eingabe , die er am 24. Januar
in Aussicht gestellt hatte. Im Eingang dieses Schriftstückes heisst es:
Als bevollmächtigter Anwalt des Ernst Oswald ....... stelle ich anmit
das höll. Gesuch, beim Königreich Italien auf diplomatischem Wege eine
Schadenersatzforderung im Sinne der nachstehenden Ausführungen unter
möglichster Beschleunigung der Angelegenheit geltend zu machen. Es folgt
eine nähere Darstellung des Vorfalls am Umbrail und eine Aufstellung über
den aus der Verletzung für Oswaldentstandenen Schaden. Die Berechnung
des letzteren beruhte auf der. Annahme dauernder vollständiger
Erwerbsunfähigkeit mit der Folge eines jährlichen ,Verdienstausfalls
von 2700 Fr. und notwendigen Behandlungsu. Krankenpflegekosten von 6
Fr. täglich oder 2190 Fr. im Jahre. Für die wahrscheinliche Lebensdauer
Oswalds wurde auf die allgemeinen Sterblichkeitstabellen abgestellt. Die
Eingabe kam so zu einem kapitalisierten Gesamtschaden vonrund 90,000 Fr.,
den sie aber aus verschiedenen Gründen, namentlich mit Rücksicht auf
die wegen der Natur der Verletzungen bestehende Möglichkeit früheren
Ablebens des {)swalds, auf 80,000 Fr. mit Zins zu 5% seit 1. Mai 1919
zu ermassigen erklärte. Nach weiteren ,begründenden Erörterungen zu den
der Schadensauf--Obligaiionenrecht. N° 41. 239

stellung zu Grunde gelegten Annahmen heisst es zum Schlusse neuerdings :
Gestützt auf diese Ausführungen wiederhole ich mein Gesuch, es möchte
auf diplomatischem Wege die Forderung von 80,000 Fr. nebst 5% Zinsen
seit 1. Mai 1919 mit allen legalen Mitteln geltend gemacht werden.
Das Politische Departement schrieb hierauf am 21. März 1919 an
die Schweiz. Gesandtschaft in Rom : En nous referant ...... nous
avons l'honneur de vous envoyer, sous ce pli, ...... une réclass
mation de l'avocat d'Oswald tendant à obtenir la somme de 80000
fr. d'indemnité. Nous ne nous dissimulons pas que cette réclamation est
fort élevée. Mais nous devous dire que l'argumentation sur laquelle
se base l'estimation nous parait assez admissible. Toutefois, étant
donné le montant de l'indemnité réclamée, nous croyons indiqué que
vous transmettiez cette réclamation an Ministére sans commentaires,
c'est-a-dire sans déclarer que le Conseil federal la fait sienne. Il y
aurait done lieu, simplement, de vous referer à vos notes antérieures,
en les rappelant, et de transmettre la réclamation de l'avocat d'Oswald.
Am 9. Mai 1919 teilte das Polit. Departement dem Dr. Koch auf eine
Anfrage nach dem Stande der Sache mit, dass die Eingabe vom 15. März,
nachdem sie auf Verlangen der Gesandtschaft in Rom zuvor übersetzt
worden, am 19. April durch die Gesandtschaft dem Auswärtigen Amt in Rom
zugestellt worden sei. Unsere Gesandtsehakt hat dringend insistiert, dass
die italienische Regierung ihre Verpflichtung zur Schadenersatzforderung
endlich anerkenne.

Die diplomatische Aktion auf den ersten Protest vom 6. November 1918
war am 28. Januar 1919 ein zweiter und auf den Schritt vom 19. April
1919 am 10. Mai eine erneute Vorstellung gefolgt hatte zunächst einen
negativen Erfolg. Nachdem das italienische Ministerium des Äusseren am
18. Februar 1919 die schweiz. Gesandtschaft in Rom davon unterrichtet
hatte, dass eine Untersuchung über den Vorfall im

AS 52 II 1926 , 17

240 Obligationenrecht. N° 41.

Gange sei, bestritt es mit Note vom 13. Juni 1919 das Vorliegen einer
Grenzverletzung und lehnte jede Verantwortlichkeit ab. Auf erneute
Schritte, die auf Grund eines eingehenden Berichtes der Nachrichtensektion
des Armeestabes versucht wurden, hielt die Italienische Regierung mit
Note vom 3. November 1919 an ihrem Standpunkt fest, dass der Zusammenstoss
auf italienischem Gebiete stattgefunden habe, und erklärte zum Schlusse:
Il Regio Minister-o degli Affari Esteri ha l'honore di confermare alla
Legazione Svizzera che le Regie Autorità non sono in grade di accogliere
favorevolmente le domande di risarcimento che il Governo Federale volle
formulare in favore dei soldati svizzeri feriti durante lo scontro di cui
si tratta . Die Schweiz. Gesandtschaft leitete diese Note am 6. November
1919 an das Politische Departement weiter, mit dem Bemer-

ken : Ainsi que vous voudrez bien le constater ...... les Autorités
Royales ...... maintiennent malhenreusement leurs conclnsions premières,
prétendent que ...... et

écartent en definitive la demande d'indemnité que nous avions formulée
au nom-des deux victimes de ce regrettable accident . Am 5. Dezember
1919 gab das schweiz Militärdepartement Dr. Koch von diesen Vorgängen
Kenntnis und erklärte : DasPolitische Departement und unser Departement
sind nicht gewillt, diese Antwort ohne weiteres hinzunehmen. ,über
das weitere Vorgehen wird in den nächsten Tagen entschieden werden .
Die Verhandlungen von Staat zu Staat wurden dann durch einen persönlichen
Schritt des schweiz. Gesandten in Rom beim italienischen Kriegsminister
wieder aufgenommen. Sie führten im Sommer 1920 zur Bestellung einer
gemischten Untersuchungskommission, welche die Verhältnisse beim
Zwischenfall vom 3. November 1918 am Umbrail abklären sollte und in
welche der Bundesrat als Vertreter der Schweiz die Obersten Koch und
Mercier abordnete. Diese Kommission trat am 9. September 1920 zusammen
und kam auf Grund eines AugenscheinsObligationenrceht. N° 41. 241

und ergänzender Erhebungen in einer am 11./12. Oktober 1920 in
Samaden abgehaltenen Schlussitzung einstimmig zu der Annahme, dass der
Zusammenstoss sich auf schweizerischem Gebiet ereignet habe und dass
Derungs und Oswald durch Schüsse italienischer Militärpersonen verletzt
worden seien, welche die schweiz. Grenze überschritten hatten. Am
21. Oktober 1920 teilte das schweiz. Militärdepartement Dr. Koch dieses
Ergebnis mit und führte sodann weiter aus : Gestützt darauf werden wir
nun sofort bei der italienischen Regierung die grundsätzliche Anerkennung
der Schadenersatzpflicht zu erwirken und eine entsprechende Entschädigung
zu erlangen suchen. Mit Eingabe vom 15. März 1919 haben Sie namens des
Verletzten Oswald eine Forderung im Betrage von 80,000 Fr. gestellt. Die
Militärversicherung, die bisher alle Kosten der ärztlichen Behandlung
und Verpflegung des Oswald getragen hat und die auch künftig bis zu
einem eventuellen späteren Auskauf für Oswald sorgen wird, muss natürlich
ihrerseits auch eine Entschädigungsforderung an Italien stellen. Da aber
beide Forderungen sich auf das nämliche beziehen (Deckungskapital für eine
Invalidenrente und kapitalisierte Pflegekosten) können sie nicht kumulativ
bei der Italienischen Regierung geltend gemacht werden. Die Forderung,
welche wir für die Militärversieherung stellen werden, ist grösser als die
von Ihnen verlangte. Dies kommt davon her, weil wir einerseits die bisher
gehabten Auslagen zurückfordern und andererseits unserer Berechnung etwas
höhere Ansätze zu Grunde gelegt haben, als Sie es in Ihrer Eingabe vom
15. März getan haben. Wir werden daher bei der Italienischen Regierung
die Forderung der Militärversicherung eingehen. Je nachdem die von Italien
geleistete Entschädigung ausfällt, wird Ihr Klient dann später entscheiden
können, ob er der einmaligen Kapitalabfindung in Sinne Ihrer Forderung
nicht die dauernde Pensionnierung durch die Militärversicherung vor-

242 Obligationenrecht. N° 41.

ziehen wolle. Dr. Koch antwortete am 19. November 1920, indem er
zunächst die zielbewusste Tätigkeit der Bundeshehörde verdankte :
die am 15. März 1919 gestellte Entschädigungsforderung des Oswald sei
von Italien nicht akzeptiert worden, sodass es Oswald heute freistehe,
eine höhere Forderung zu stellen : seit damals hätten sich die Geldund
Verdienstverhältnisse und damit auch die Grundlagen der Schadensbereehnung
bedeutend verändert. Die Schadenssumme von 80,000 Fr. könne danach
heute ohne Übertreibung verdoppelt werden : Bemerken will ich noch , so
heisst es zum Schlusse des Briefes, dass das Forderungsrecht des Oswald
wohl grösser sein wird als dasjenige der Militärversicherung. Letztere
deckt ja den Schaden des Verunfallten nicht in vollem Umfange, während
Oswald Italien gegenüber wohl auf volle Schadensdeckung klagen kann.
Am 26. November 1920 wurde Dr. Koch vom Militärdepartement davon
ver-ständng dass sein Schreiben dem Politischen Departement übermittelt
worden sei, das auf Grund des dem Militärdepartement nicht bekannten
derzeitigen Standes der Verhandlungen mit Italien entscheiden werde,
ob Ihre erhöhte Forderung bei der Italienischen Regierung noch
geltend gemacht werden kann . Das Politische Departement holte über
die Schadenshöhe zwei Meinungsäusseruugen des eidgen. Statistischen
Amtes und der Militärversicherung ein. Während das statistische Amt die
Möglichkeit einer Erhöhung der ursprünglichen Rechnung wegen seither
eingetretener Verteuerung der Lehenskosten verneinte, bezifferte die
Militärversicherung, auf Grund der den Bund nach dem Bundesgesetze vom
28. Juni 1901 treffenden Leistungen, den kapitalisierten Schaden auf
133,014 Fr. 55 Cts. Der Unterschied gegenüber der ersten Aufstellung
Dr. Kochs rührt hauptsächlich her von der Einstellung eines höheren
Tagesverdienstes (15 Fr. statt 9 täglich) und höherer Behandlungs-und
Krankenpflegekosten (8 Fr. 50 Cts.

Obligationem'echt. N° di. 243

statt 6 täglich.) (In einem früheren Berichte vom 26. Oktober 1920
hatte die Militärversicherung selbst ihren Schaden kapitalisiert noch
auf 117,150 Fr. 25 Cts. angeschlagen). Am 6. Juni 1921 übermittelte
das Politische Departement die Berichte des Statistischen Amtes vom
5. März 1921 und der MilitärVersicherung vom 8. April 1921 an Dr. Koch
und bemerkte anschliessend: Wie Sie denselben entnehmen wollen,
stellt sich die heute vom Militärdepartement verlangte Entschädigung
auf 133,014 Fr. 55 Cts. und stützt sich einerseits auf die wirklichen
Ausgaben, andererseits auf die Dispositionen des Bundesgesetzes
vom 28. Juni 1901. Wir beehren uns Ihnen mitzuteilen, dass wir
gemäss Bundesratsbeschluss vom 24. Dezember 1920 beabsichtigen,
die schweiz. Gesandtschaft in Rom zu beauftragen, im Namen der
schweiz. Regierung eine Entschädigung im oben erwähnten Betrage zu
verlangen. Wir glauben nicht, dass wir diesen Betrag erhöhen können, den
wir als Maximum dessen ansehen, was wir mit einiger Aussicht auf Erfolg
verlangen können. Eine höhere Entschädigung könnte sich unseres Erachtens
nicht auf unbestreitbare Tatsachen stützen (folgen Erörterungen hierüber
an Hand der beiden übermittelten Berichte). Mit Brief vom 9. Juni 1921
erklärte Dr. Koch, sich an Hand der übersandten Erhebungen überzeugt
zu haben, dass er in seiner letzten Eingabe teilweise von unrichtigen
Annahmen ausgegangen sei: Ich stehe deswegen nicht an, Ihnen namens
des Ernst Oswald meine Übereinstimmung mit Ihrer Auffassung bekannt zu
geben, dass die Geltendmachung einer Entschädigungsforderung im Betrage
von 133,014 Fr. 55 Cts. den Verhältnissen angemessen sein diirfte. Für
Ihre Bemühungen danke ich Ihnen bestens. Es sind für Oswald immer
Sonnenhlicke, wenn ich ihm mitteilen kann, dass die Bundesbehörden sich
seiner Interessen annehmen ...... Aufklärend 'möchte ich noch bemerken,
dass ich in meiner ursprünglichen Forderungseingabe zu Handen

244 Obligationenrecbt. N° 41.

der italienischen Regierung von den Verdienstund Geldbegriflen ausgegangen
bin, wie sie Anfangs 1919 hier noch bestanden ...... Italien hat
damals unsere Offerte nicht akzeptiert, sodass es uns rechtlich auch
freisteht, unsere Forderung im Sinne Ihrer Berechnungen zu erhöhen. Am
21. Juni 1921 teilte das Politische Departement Dr. Koch mit, dass die
Schweiz. Gesandtschaft in Rom die Schadenersatzforderungen betreffend
die Füsiliere Demngs und Oswald beim Ministerium des Auswärtigen
anhängig gemacht habe und zwar unter Berücksichtigung der uns von der
Militärversicherung namhaft gemachten Beträge. Wir behalten uns vor,
Ihnen seinerzeit das Ergebnis dieser Intervention. mitzuteilen.

Am 13. Juni 1921 hatte inzwischen tatsächlich die Gesandtschaft dem ital.
Ministerium des Auswärtigen eine Verbalnote übergeben, worin zunächst
auf das Ergebnis der Erhebungen der gemischten Untersuchungskommission
betreffend die vorgekommene Grenzverletzung Bezug genommen wurde.
Cette reconnaissance officiclle de la Violation de frontiere ayant
entrai'né ipso facto le droit pour les Victimes de l'incident d'étre
indemnisées par le Gouvernement Royal, la Légation est aujourd'hui chargée
par son Gouvernement de présenter an Ministére des Affaires Etrangères,
au nom du Haut Conseil Federal Suisse, les demandes d'indemnités suivantes
....... Es folgt eine einlässliche Berechnung der Entsehädigungssummen,
nämlich für den Füsilier Derungs 5169 Fr. 85 Cts., und für den Füsilier
Oswald 133,014 Fr. 55 Cts. sodann fährt die Note, der ein Exemplar des
Bundesgesetzes vom 28. Juni 1901 beigefügt war, fort : Si, à première
vue, ce chiffre peut paraître élevé, le Gouvernement federal n'a pas la
possibilité d'en rien déduire. En effet, les Autorités Royales voudront
bien prendre en considération qu'il ne représente pas une estimation
approximative, mais le montant exact des charges effectives que l'incident

Obligationenrecht. N': 1. 1. 245

de l'Umbrail entraine pour la Confédération Suisse. Depuis le 15 mars
1919, époque où le fusilier Oswald avait formule une demande d'indemnité
de 80 000 fr., la Victime est tombée à la charge de l'assurance
militaire, qui l'indemnise et pourvoit à la couverture de ses frais
d'hospitalisation. C'est en tenant compte de ces données précises et de
la situation à ce jour que le Departement militaire federal a été charge
d'établir les charges supportées par la Confédération et dont le montant
est présentement réclamé a titre d'indemnite.

Die Verhandlungen zogen sich längere Zeit bin, weil die Entscheidung auf
italienischer Seite von mehreren Stellen (Ministerien der Finanzen und des
Krieges und Staatsrat) abhing, hatten aber schliesslich den Erfolg, dass
Italien die Schadenssummen der Note vom 13, Juni 1921 anerkannte. Der
inzwischen eingetretene Tod des Oswald war in diesem Zeitpunkt März
1923 _noch nicht zur Kenntnis der italienischen Regierung gebracht
worden. Mit Verbalnote vom 12. März 1923 unterrichtete das Italienische
Ministerium des Äussern die schweiz. Gesandtschaft, dass in Erledigung der
schweiz. Verbalnote vom 13. Juni 1921 ( in risposta a tale nota verbale )
das Finanzministerium vom Kriegsministerium angewiesen werden sei, zwei
Checks von schweiz. 5169 Fr. 85 Cts. und 133,014 Fr. 55 Cts. auszustellen
liquidate rispettivamento ai soldati Derungs ed Oswald : sie würden der
Gesandtschaft vom Ministerium des Äusseren übermittelt werden, sobald
dieses in deren Besitz komme. In dem Begleitschreibeu vom 13. März 1923,
womit sie diese Note dem Politischen Departement übersandte, bemerkte
die schweiz. Gesandtschaft : Ainsi que vous le verrez, cette Autorità
nous annonce que le Ministere de la Guerre a liquidé les indemnites dùes
aux deux susnommés à raison de ...... (ce sont la les sommes que nous
avions réclamees) et ...... Tout en constatant avec satisfaction que le
Gouvernement aetuel a voulu mettre un point final a cette affaire,

2-16 Obligationenrecht. N° 41.

je me demande jusqu'ä quel point nous pouvons accepter la somme offerte
en ce qui concerne Oswald, actuellement décédé, puisqu'il est avéré
que ce décès a pour conséquence juridique de diminuer dans une sensible
mesure la créance que nous avions contre le Gouvernement Royal du chef de
l'accident survenu à Oswald. Je me permets de vous rappeler à ce propos
que nous n'avons pas jusqu'ici porté la mort d'Oswald à la connaissancc
des Autorités italiennes. Je m'abstiens de répondre à la note incluse
du Ministère des Affaires Etrangères avant que vous ayez bien voulu me
passer vos instructions. Mit Note vom 2. April 1923 teilte sodann das
italienische Ministerium des Auswärtigen der Schweiz. Gesandtschaft
in Rom mit, dass die beiden Checks an die Ordre der Soldaten Derungs
und Oswald ihm zugekomrnen, aber aus buchhaltungstechnischen Gründen
von ihm an die Italienische Gesandtschaft in Bern per la consegna
agli interessati gesandt worden seien. Das Politische Departement
richtete darauf am 14. April 1923 eine Note an die Italienische
Gesandtschaft in Bern, worin es a) feststellte, dass die im Juni
1921 erhobene Schadenersatzforderung nicht im Namen der verletzten
Soldaten, sondern im Namen der Eidgenossenschaft gestellt worden sei,
zur Deckung der ihr aus dem Zwischenfall erwachsenden Kosten: b ) die
Gesandt-schaft ersuchte, dahin zu wirken, dass dementsprechend die beiden
Checks an die Ordre der Verletzten durch einen einzigen an die Ordre der
Eidgenossenschaft ersetzt werden. Sodann führt die Note fort : En méme
temps, le Département Politique a l'honneur de porter à la connaissance
de la Légation Royale que le fusilier Oswald, le plus grièvement atteint
des deux soldats, a succombé derniérernent à ses blessures. Par ce décès
les bases sur lesquelles, en jnin 1921, les charges de la Confédération
avaient été calculées, vont se trouver partiellement modifiées. Aussitöt
que l'indemnité consentic par le Gouvernement Italien aura été versée à

Obligationenreeht. N° 41. UT

l'Administration fédérale, celle ci ne manquera pas d'entrer en
pourparlers avec les héritiers du défunt, notamment avec sa mère,
en vue de leur désintéressement par allocation d'un montant global a
débattre. Au cas où, après l'ohtention d'une quittance definitive des
ayants droit, les frais de l'Administration Fédérale étant couverts,
un reliquant viendrait à ètre constaté, sa restitution au Gouvernement
Italien ne manquerait pas d'étre pris en considération par le Conseil
Federal. Die Italienische Gesandtschaft erwiderte mit Note vom
16. April 1923, dass sie die Mitteilung des Politischen Departements
an das Ministerium des Auswärtigen weitergeleitet habe und bis zum
Empfange neuer Instruktionen davon abgesehen werde, die Checks den
Interessenten zu übermitteln. Am 22. Juni 1923 richtete sie an das
Politische Departement eine weitere Note, worin sie ihm gestützt auf die
empfangenen Instruktionen den Standpunkt der Italienischen Regierung
in der Sache bekannt gab; die Italienische Regierung vertrat danach die
Auffassung, dass das Entschädigungsbegehren, wie der Eingang der Note
vom 13. Juni 1921 zeige, im Namen der beiden Soldaten erhoben worden sei:
die schweiz. Gesandtschaft habe bei diesem 'Anlasse, Wie schon wiederholt
früher, anerkannt, dass die Entschädigung den beiden Soldaten zukommen
solle ( devait étre versée aux deux soldats ) und damit zugleich das
persönliche Recht ( droit personnel ) der beiden auf dieselbe anerkannt
: la demande, contenue dans la note du Département politique fédéral
du 14 avril dernier, en vue du payement du montant des indemnités au
Gouvernement fédéral, presente sous un nouvel aspect la question déjà
résolue par le Gouver-nement Royal. Ainsi le Ministére Royal des Affaires
Etrangeres, tout en étant disposé à la faire examiner par les Autorités
Royales compétentes, doit, des maintenant, faire des réserves formelles
pour une solution éventuellement differente que la question pourrait

248 ss Obligationenrecht, N° 41.

recevoir. Am 26. September 1923 übermittelte das Politische Departement,
nach einer vorhergegangenen mündlichen Besprechung auf der Italienischen
Gesandtschaft in Bern, dieser eine Note, worin es ausführte, dass der in
der Note der Gesandtschaft vom 22. Juni 1923 vertretene Standpunkt nur auf
einem Missverständnis über den Sinn de quelqu'une des communications du
Gouvernement Federal beruhen könne: Celui-ci, en effet, a conscience
de n'avoir pas varié dans la maniere dont il envisage le paiement des
indemnités dont il s'agit et le Departement Politique s'est efforcé d'etre
son interprete fidele auprés du Gouvernement Royal en marquant, déjà dans
la note remise le 13 juin 1921 par sa Légation à Rome, que l'indemnité
réclamée au nom du Conseil Federal, en faveur des deux soldats blessés,
était destinée, au premier chef, à eouvrir la Confédération des avances
que la loi l'obligeait à faire pour l'entretien et le pensionnement des
victirnes. Le Gouvernement Royal ne peut, des lors, manquer d'apercevoir
l'intérét pratique considerable qui s'attache, pour la Confédération,
à ce que l'indemnité destinée aux soldats Derungs et Oswald lui soit
ver-see a elle, pour transmission aux interessés, sous déduction de
ses avances, et il comprendra que ce souci de garantir la couverture
de celles ci ait pu dicter la note du 14 avril. A cette préoccupation
s'ajoutait celle (de nature elle aussi, essentiellemcnt pratique) de
prévenir le Gouvernement Italien de la mort du soldat Oswald. Par ce
déces, en effet, les bases sur lesquelles, en juin 1921, les charges de
la Confédération avaient été calculées allaient se trouver partiellement
modifiées. L'Administration Federale allait pouvoir, aussitöt que lui
aurait été versée l'indemnité consentie par le Gouvernement Royal,
entrer en pourparlers avec les héritiers du défunt en vue de leur
désintéressement par allocation d'un montant global a débattre, et il
devenait possible d'envisager la restitution eventuelle au Gouvernement

Ohligationenrecht. N° 41. 249

Italien du reliquat qui Viendrait à etre constaté ensuite de ce règlement.
Am 31. Dezember 1923 übergab die Italienische Gesandtschaft in Bern
dem Politischen Departement einen Check über 138,184 Fr. 40 Cts.,
représentant , wie die Begleitnote bemerkte, l'indemnité pour les
victimes de I'incident de l'Umbrail. Ainsi qu'il a été eonvenu, le
cheque en question est a l'ordre du Gouvernement federal suisse . Der
Check wurde eingelöst und die Summe beim Eidgen. Finanzdepartements
einstweilen in Depot gelegt.

Während dieser diplomatischen Verhandlungen hatte eine Korrespondenz
zwischen dem Eidgenössischen Militärdeparternent und dem Politischen
Departement einerseits und Dr. Neuhaus andererseits stattgefunden,
der an Stelle Dr. Kooks nunmehr allein die Vertretung der Interessen
des Oswald und später seiner Erben übernommen hatte. Dabei trat der
Gegensatz der beidseitigen Auffassungen zu Tage, der zum heutigen Prozesse
geführt hat. Am 23. August 1922 erklärte das Militärdepartement, als
Antwort auf zwei vorangegangene Mitteilungen des Dr; Neuhaus, diesem :
ein Forderungsrecht gegen Italien stehe allein der Eidgenossenschaft
zu ; die eventuelle Ausrichtung eines Teils der erhältlich gemachten
Entschädigung an Oswald könnte infolgedessen höchstens in Erwägung
gezogen werden, nachdem die Militärversicherung sich daraus für ihre
sämtlichen bisherigen und künftigen Lasten fur Oswald gedeckt haben werde
; das Politische Departement bestätigte am 25. August 1922 Dr. Neuhaus
diese Auffassung mit dem Beifügen, dass ausschliesslich jene Forderung
des Bundes bezw. der Militärversichcrung auch in Rom geltend gemacht
worden sei. Dr. Neuhaus dagegen beharrt-e demgegenüber auf dem Bestehen
eines persönlichen Entschädigungsanspruchs Oswalds an Italien; nur dies
entspreche auch der bisherigen Meinung beider Teile, der Vertreter des
Oswald wie der Bundesverwaltung. Zugleich wies er, wie schon in früheren
Briefen, auf

250 Obligationenreeht. N° 41.

das Interesse hin, mit Rücksicht auf die Ver-schlimmernng des Zustandes
des Oswald, die ein früheres . Ableben befürchten lasse, mit Italien
sobald als mög lich, selbst unter Vornahme eines erheblichen Abstrichs an
der geforderten Summe, zu einer 'Einigung zu kommen. Mit Schreiben vom
16. Dezember 1922 benachrichtigte er das Politische Departement von dem
am Tage zuvor eingetretenen Tode Oswalds und fügte bei: Ich habe Vorsorge
getroffen, dass die thurgauischen Zeitungen keine Einsendungen über diesen
Fall aufnehmen, damit nicht etwa die Italiener benachrichtigt werden
können. Im Anschluss an mein Tele-phon und angesichts des Todesfalles
erneuere ich meinen Antrag, mit den Italienern so schnell wie möglich
und um jede annehmbare Summe den Fall zu erledigen. Bei dem bisherigen
Verhalten der italienischen Behörden wäre zu befürchten, dass sie bei
Kenntnis des Todesfalles überhaupt nichts mehr bezahlen würden. Das
Politische Departement bestätigte am 22. Dezember 1922 den Empfang
dieses Briefes mit dem Beifügen: Wir haben das Militärdepartement
von dem erfolgten Hinschiede Ihres Klienten unterrichtet und
haben die Militärver'sicherung gebeten uns wissen zu lassen, welche
Entschädigungssumme ihrer Ansicht nach unter den gegebenen Umständen
nunmehr von der Italienischen ,Regierung zu verlangen wäre. Wenn sie
besondere Wünsche hinsichtlich der Festsetzung der Entschädigungssunnne
auszusprechen hätten, Wären wir Ihnen verbunden, sich zu diesem Behufe
sobald als möglich an die Militärversicherung zu wenden. -

Mit Brief vom 27. Februar 1924 gab das Militärdepartement Dr. Neuhaus
von der Zahlung der Summe von 133,014 Fr. 55 Cts. durch Italien Kenntnis
(nach der Behauptung der Kläger wäre dem ein Schreiben des Politischen
Departements an das Militärdepartement vom 10. Januar 1924 vorangegangen,
worin darauf hinge-

Obligationenrecht. N° 41. 251

wiesen wurde, dass diese Tatsache den Erben Oswald bis jetzt nicht
mitgeteilt werden und dass es dringlich sei, mit ihnen zu einer Abmachung
zu kommen, damit sie sich nicht an die Italienische Gesandtschaft in Bern
wenden). Im Anschluss an jene Mitteilung setzte sodann das Schreiben des
Militärdepartements auseinander, dass die Ansprüche der Erben Oswald
sich beschränken: 1. auf das Deckungskapital für die Rente zu Gunsten
des erwerbsunfähigen Bruders Josef Oswald, in der Höhe des ihm auf Grund
des Bundesgesetzes über die Militärversicherung maximal zukommenden
Pensionsanspruches. Dieses Deckungskapital bezw. die entsprechende
Abfindung, die an ihn gegen Verzicht auf den Pensionsanspruch an die
Militärversicherung auszurichten Wäre, wurde auf 8450 Fr. berechnet;
2. auf eine Entschädigung für tort moral zu Gunsten der übrigen Erben,
bei denen mangels der gesetzlichen Voraussetzungen ein Pensionsanspruch
gegen die Militärversicherung nicht in Frage komme. Sie dürfte mit
20,000 Fr. ausreichend bemessen sein ;_ 3. auf einen angemessenen
Betrag, für die den Erben aus der Vertretung ihrer Interessen in der
Angelegenheit erwachsenden Auslagen (Anwaltskosten). Dr. Neuhaus
antwortete hierauf mit einem Schreiben, worin er sich über die
unverständliche Verschleppungstaktik der Bundesbehörden beschwerte,
ohne welche die Angelegenheit mit Italien noch vor dem Tode Oswalds
endgiltig hätte geregelt sein können : nachdem das Geld nun da ist ,
so heisst es zum Schlusse des Briefes, hoffe ich, dass man uns soweit
entgegenkommt, dass man nicht angst-' lich ausrechnen wird, was man den
Italienern zurückerstatten Will, und dass dabei in Berücksichtigung
gezogen wird, wie sich die Erben stellen Würden, wenn Italien seinen
Verpflichtungen zu Lebzeiten des Füsiliers Oswald nachgekommen wäre und
das Politische Departement seine Pflicht getan hätte, Mindestens müssten
noch Verzugszinsen aufgerechnet werden. In der Folge,

252 _ Obligationenrecht. N° 41.

offenbar im April 1924, begab sich Dr. Neuhaus persönlich auf die
italienische Gesandtsehaft in Bern. . Nach der offiziellen Darstellung
(Brief des Italienische-n Gesandten vom 12. Mai 1924 an den Chef der
auswärtigen Abteilung des Politischen Departements) hätte der Beamte
der Gesandtschaft, der beauftragt war, Dr. Neuhaus zu empfangen Konsul
Gavotti jenem dabei lediglich erklärt : die von Italien geforderte
Entschädigung sei durch die Gesandtschaft im vergangenen Dezember an
das Politische Departement bezahlt worden, an das er sich für weitere
Auskünfte wenden möge. Nach der Behauptung der Erben Oswald dagegen
hätte Konsul Gavotti, nachdem er vorerst nochmals mit dem Gesandten
persönlich Rücksprache genommen, Dr. Neuhaus gesagt: Italien habe den
Betrag zu Handen der Verletzten bezahlt; es betrachte mit dieser Zahlung
die Angelegenheit als erledigt und habe keinen Rückerstattungsvorbehalt
gemacht, noch werde es eine solche Rückerstattung verlangen. Auf einen
späteren Versuch Dr. Neuhaus, eine Bestätigung dieser Version zu erlangen,
hielt sich die Italienische Gesandtschaft mit Antwort vom 7. April 1925
an die Darstellung, welche es dem Politischen Departement über den Inhalt
der Unterredung gegeben hatte.

Unter Berufung auf die Erklärungen, die ihm nach seiner Darstellung von
KonsnLGavotti abgegeben worden waren, richtete Dr. Neuhaus am 25. April
1924 an das Militärdepartement einen Brief, worin er verlangte, dass
der ganze von Italien bezahlte Betrag, abzüglich der Aus'lagen der
Militärversicherung, sofort den Erben Oswald ausgehändigt werde. Das
Militärdepartement verwies mit Antwort vom 19. Mai 1925 auf die Auskunft
der Italienischen Gesandtschaft über die Unterredung zwischen Gavotti
und Dr. Neuhaus, stellte fest, dass danach eine Erklärung Italiens,
woraus ein Verzicht auf die teilweise Rückerstattung des bezahlten
Betrages hergelJeitet werden könnte, nicht vorliege und erklärte an

Obligationenrecht. N° 41. 253

der bisherigen Auffassung des Bundesrats in der Sache festhalten zu
müssen. Nach wie vor ist der Bundesrat der Auffassung, dass den Erben
Oswald eine Entschädigung nach billigem Ermessen zukommen soll, und dass
diese Entschädigung sowie alle Ansprüche an die Militärversicherung aus
dem Unfall des Füsiliers Oswald aus der von Italien bezahlten Summe
zu decken seien. Italien gegenüber aber besteht die Verpflichtung,
auf Grund der durch den Tod des Füsiliers Oswald und der Mutter Oswald
veränderten Verhältnisse die Entschädigung festzusetzen und darüber sowie
über die Kosten der Militärversicherung abzurechnen. Unser Departement
ist beauftragt, mit den Erben Oswald über die Höhe der Entschädigung
zu verhandeln und wenn immer möglich eine gütliche Vereinbarung zu
erreichen. In diesem. Sinne haben wir Ihnen am 24. Februar zu Handen
der Erben Oswald geschrieben. Dr. Neuhaus beharrte jedoch auf der
Ausrichtung der ganzen 133,014 Fr. 55 Cts. nach Abzug der Kosten der
Militärversicherung, unter Androhung gerichtlicher Klage. Auf Anweisung
des Politischen Departements unternahm die schweiz. Gesandtschaft in
Rom am 3. Juni 1924 noch einen sehritt beim Italienischen Ministerium
des Auswärtigen, pour savoir comment au juste le versement effectué le
31 décembre dernier doit etre compris. De deux choses l'une: ou bien
le Gouvernement Royal, nonobstant les offres récentes du Gouvernement
Federal, ne lui demande qu'une simple transmission de fonds, après
déduction bien entendu des avances faites par les Autorités suisses, ou
bien, tout en lui remettant d'emblée la totalité de l'indemnité réclamée
en son temps, le Gouvernement Royal n'a pas renoncé à faire état des
propositions antérieures suisses et compte sur le Conseil Federal pour
arréter lui-meine ie Chiffre d'une indemnité équitable à verser aux ayants
droit. Dans la première éventualité, le Gouvernement Federal ne ferait,
cela va de soi, aucune diificulté pour transmettre, à l'hoirie

23-3 )hligatioucurecht. N° 11.

Oswald, après couverture de ses propres avances, le reliquat eutier des
sommes dont le Gouvernement ita' lien a effectué. le versement. Mais dans
la seconde eventualité, il ne se tieudrait pas pour autorisé à remettrc
sans autre à l'hoirie, après couverture des avances de la Confédération,
la totalité du solde actif ; en cas d'échec de ses pourparlers amiables
avec l'hoirie, il laisserait done aux trihunaux le sein de fixer la part
du solde à revenir aux héritiers Oswald à titre d'indemnité équitable. Das
Italienische Ministerium des Auswärtigen beschränkte sich mit Note vom
18. August 1924 darauf zu antworten: che il Regio Governo, disponendo
il pagamento della somma di franehi svizzeri 13848440, con cheque
all'ordine del Governo Federale, non fece che aderire alla richiesta
della predetta Legazione che, con nota del 13 ottobre 1921 (gemeint ist
unbestrittenermassen die Note vom 13. Juni 1921) particolareggiatamente
indicò le spese di assistenza e di pensione sopportate dallo stesso
Governo Federale nell'interesse dei due soldati Vittime del noto incidente
dell' Umbrail. Con la consegna dello chéque pel tramite del R. Ministero
a Berna al Governo Federale, il quale ne accusò ricevuta, il B. Governo
considera, nei suoi riguardi, chiusa la vertenza di che trattasi .

C. Am 29. Dezember 1924 haben die eingangs namentlich aufgeführten Erben
des Ernst Oswald (seine Brüder und Schwestern) beim Bundesgericht als
einziger Zivilgerichtsinstanz nach Art. 48 Ziff. 2 OG Klage gegen die
Schweiz. Eidgenossenschaft eventuell das Eidgen. Politische Departement
erhoben mit dem Begehren, die Beklagtschaft sei zu verurteilen,
den Klägern 93,014 Fr. 55 Cts. nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1924
zu bezahlen. Zum eingeklagt-en Betrage kommen die Kläger, indem sie
von der durch Italien geleisteten Summe von 133,014 Fr. 55 Cts. die
Aufwendungen der Militärversieherung für Oswald und dessen Mutter mit
40,000 Fr. abziehen. Nachdem dann Obligationenrecht. N° 41. 255--

die Eidgenossenschaft in der Klageantwort einegenaue Aufstellung über
diese Kosten gegeben hatte, wonach sie nur den oben angegebenen Betrag
von 34,941 Fr; erreichen, ist die Klageforderung in der Replik um die
Differenz von 5059 Fr., also auf 98,073 Fr. 55 Cts. mit Verzugszinsen
erhöht worden.

In rechtlicher Beziehung gehen die Kläger in der Klage und. Replikschrift
davon aus, dass das Politische Departement von Oswald den Auftrag erhalten
und angenommen habe, für ihn eine private Entschädigungsforderung bei
der italienischen Regierung geltend zu machen für eine rechtswidrige
Handlung der ita henischen Militärorgane., Das politische Departement
habe diese Forderung auch als Vertreter des Oswald geltend gemacht und
das Mandat nie niedergelegtzgeschweige denn die. Niederlegung dem Oswald
oder dessen Rechtsnachfolger-n mitgeteilt, sondern es gegenteils auch nach
dem Tode Oswalds für die Erben weitergeführt. Die italienische Regierung
habe die Forderung Oswalds bezw. der heutigen Kläger. anerkannt und die
Entschädigungssumme von 133,014 Fr. 55 (Its.dem Politischen Departement
als Mandatar der Kläger ausbezahlt, während sie der Eidgenossenschaft jede
Entschädigung verweigerte. In Ausführung und Erledigung des übernommenen
Auftrages sei deshalb das

. Politische Departement, bezw. nachdem die Entschä-

digungssumme der Eidgen. Staatskasse überwiesen worden sei, die
Eidgenossenschakt verpflichtet, ' den Klagern die für sie empfangene
Summe herauszugeben. Sie habe weder das Recht, diese Auszahlung.
zu verweigern oder die Annahme der von Italien gebotenen Entschädigung
nachträglich abzulehnen, noch diese ohne Zustimmung der Kläger der
Italienischen. fiegierung ganz oder teilweise-zurückzugeben noch
sonst aber die'Summe zu verfügen, die von Italien. vorbehaltlos an die
Kläger bezahlt worden sei. Die Behauptung. dass Oswald selbst keine
Schadenersatzforderung an as 52 II 1926 · ' is

256 Obligationenrecht. N° 41.

Italien besessen habe, sondern nur die Ansprüche an die
Militärversicherung, sei unhaltbar und wider-spreche der früheren
Auffassung des Politischen Departements und des Militärdepartements
selbst, sowie der Annahme und, Ausführung des erteilten Auftrages. Es
komme übrigens darauf nichts mehr an, nachdem der schadeners'atzpflichtige
Dritte, Italien, die Schadenersatzpflicht anerkannt und zu Handen
der Kläger'bezahlt habe. Wollte man das Bestehen eines solchen
Auftragsverhältnisses auch gegenüber den Erben verneinen, so Wäre die
Klageforderung aus dem Titel der unerlaubten Handlung, Art. 41 ff . OR
begründet, indem der Bundesrat bezw. das Politische Departement dann nicht
befugt gewesen seien, sich in die Beziehungen zwischen Italien und den
Klägern zu mischen, eine Zahlung, die ihnen von Italien "ausdrücklich
für die Kläger überwiesen worden sei, zurückzuweisen und durch die von
ihnen unternommenen Schritte eine Sachlage zu schaffen, infolge deren
den Klägern nicht mehr der volle, ihnen ursprünglich zugedachte Betrag
zukommen würde. Weiter eventuell liege eine ungerechtfertigte Bereicherung
der Beklagtschaft vor, indem sie sei es überhaupt oder doch für den Fall
der Weigerung Italiens etwas zurückzunehmen einen Betrag zur Deckung
ihrer Militärauslagen behalten wolle, der ihr ausdrücklich zu einem

anderen Zwecke, nämlich zur Abfindung der Kläger .

und unter Ablehnung jedes Anspruchs der Eidgenossenschaft selbst
ausgehändigt werden sei-. Auch nur die positive Erklärung, dass ein
Überschuss an Italien zurückerstattet werde, wolle die Beklagtschaft
den Klägem gegenüber nicht abgeben.

: D. Namens der Eidgenossenschaft und des eventuell ins Recht gefassten
Politischen Departements hat der Bundesrat beantragt, auf die Klage
sei nicht einzutreten. eventuell sei sie abzuweisen. In der Duplik hat
er sich auch der nachträglichen Erhöhung der Klagesumme widersetzt. Er
bestreitet, unter Berufung auf die obenQbiigationenrecht. NP 41. . 25?

unter B dargestellten mit Ausnahme des Inhalts der Unterredung
zwischen. Konsul, Gavotti und Dr.Neuhaus heute nicht mehrvstreitigen
Tatsachen das Bestehen eines Auftragsoder anderen Rechtsverhält-nisses
zwischen der Eidgenossenschaft und den Klägern, aus dem ein auf dem
Rechtsweg verfolgbarer Anspruch auf die eingeklagte Leistung und ein
Recht der Kläger auf dieselbe überhaupt hergeleitet werden könnte. ,
E. ss Kurz nach Einreichung der Klage hatten die Kläger darum ersucht,
deren Zustellung einstweilen zu verschieben, weil ein Vergleich in
Aussicht stehe. Damals geführte Verhandlungen, bei denen der frühere
Vertreter des Ernst Oswald, Dr. Koch mitwirkte, führten zur Aufstellung
eines Vergleichsentwurfs, wonach den Klägem aus der von Italien zur
Verfügung gestellten Summe zusammen 50, 454 Fr. zukommen sollten,
nämlich dem erwerbsunfähigen geisteskranken Bruder Josef Oswald 8554
Fr., entsprechend der im Briefe des Militärdepartements vom 27. Februar
1924 an Dr. Neuhaus berechneten Kapitalabfindung, und jedem der anderen
Geschwister 6000 Fr.; ausserdem sollten ihnen die Kosten der Vertretung
durch Dr. Koch und Dr. Neuhaus mit 5000 Fr. vergütet werden ; dagegen
hatten sie andererseits auf jede weitere Forderung aus dem Unfall und
Tode des Füsiliers Oswald gegen wen immer zu verzichten. Schliesslich
lehnten jedoch die Erben Oswald die Er-ledigung auf dieser Grundlage
ab. Als Grund wurde die Weigerung des Bundes angegeben, in den Vergleich
eine bestimmte Erklärung über die Verwendung des überschüssigen Geldes
aufzunehmen. ' Nach Abschluss des schriftenwechsels 'vor Bundesgericht
sind die Vergleichsverhandlungen unter Mii:wirkung der bundesgerichtlichen
Instruktionskommission wieder aufgenommen worden. Das Militärdepartement
erklärte sich dabei neuerdings zu einer gütliehen Erledigung auf der eben
angegebenen Grundlage und zu einem weiteren Zugeständnisse dahingehend
herein-das

258 . Obligaticnenrecht. N° 41.

den Klägern auf den ihnen zukommenden Summen noch ein Depotzins von
3% seit I. Januar 1924 ausgerichtet werde : andererseits sollten von
der ursprünglich in Aussicht genommenen Vergütung von 5000 Fr. ,für
Vertretungskosten die Anwaltsund Gerichtskosten des Bundes im Prozesse
vor Bundesgericht abgeman werden. In der zu Eingang der Vergleichsurkunde
enthaltenen Tatbestandsdarstellung wurde erwähnt : der Bund habe im
Prozess den von den Erben erhobenen Anspruch bestritten und erklärt, dass
er es gegenüber der italienischen Regierung nieht verantworten könnte,
die ganze s. Z. auf Grund anderer, dahingefallener Voraussetzungen
berechnete Summe zurückzubehalten; er werde deshalb den Betrag, der
nach Deckung der eigenen Kosten und der an die Geschwister Oswald und
deren Vertreter zu leistenden Entschädigungen und Kostenbeträge übrig
bleibe, der italienischen Regierung zur Verfügung stellen. Dagegen
lehnte es das Militärdepartement nach wie vor ab, den Erben Oswald einen
Einfluss darauf einzuräumen, was mit diesem Überschusse zu geschehen
habe, wenn ihn Italien nicht zurücknehmen sollte, und sich für diesen
Fall zu verpflichten, ihn ganz oder teilweise den Klägern zukommen zu
lassen. Der dementsprechend abgefasste Vergleichsentwurf wurde von der
Instruktionskommission dem Vertreter der Kläger übermittelt. Am 4. Februar
1926 teilte dieser mit, dass die Kläger einstimmig beschlossen hätten,
den Vergleich nicht anzunehmen.

F.-H. (Folgen Angaben über die Beweisanträge der Kläger, die von der
Instruktionskommission darüber getroffenen Verfügungen und die von den
Klägern gegen diese Verfügungen erhobene Beschwerde).

Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der in der Klagcschrift
ursprünglich geforderte Betrag von 93,014 Fr. 55 Cts. sollte nach der
Klagebegründung die Differenz zwischen der von Italien bezahlten Summe
vonA133,0,14Fr. 55 (Its. und den

Obligutionenrecht. N° 41. 259

Aufwendungen der Militärversicherung für den Erblasser Ernst Oswald und
dessen Mutter darstellen. Diese Auswendungen, über welche den Klägern
bisher eine genaue Aufstellung nicht gegeben worden war, wurden von ihnen
auf 46,000 Fr. geschätzt. Durch die in der Klageantwort darüber gemachten
Angaben hat sich dann herausgestellt, dass sie in Wirklichkeit nur 34,941
Fr., also 5059 Fr. weniger ausmachen. Bei der Erhöhung der ursprünglichen
Klagesumme um den letzteren Betrag handelt es sich demnach um die blosse
Berichtigung eines Rechnungsfehlers, die nach Art. 46 BZP zugelasse werden
muss. s 2. Der Nichteintretensschluss der beklagten Partei gründet sich
darauf, dass das durch die Intervention des Bundes bei einem fremden
Staate begründete Rechtsverhältnis mit Einschluss der Beziehungen an dem
durch die Intervention Erlangten ausschliesslich dem öffentlichen Rechte
unterstehe. Für die Begründung der Zuständigkeit des Bundesgerichts
nach Art. 48 Ziff. 2 OG muss es indessen da, wo den Klagegegenstand
die Zahlung einer Geldsumme bildet, genügen, dass der Anspruch nach
der rechtlichen Begründung der Klage auf einen privatrechtlichen Titel
gestützt wird. Ergibt

sich bei der Beurteilung des Klagebegehrens, dass das

behauptete privatrechtliche Verhältnis in Wirklichkeit nicht besteht,
so führt dies zur Abweisung der Klage und nicht zur Verneinung der
Zuständigkeit des Gerichts.

3. (Erledigung der Beweisbeschwerden der Kläger.)

4. In der Sache selbst kann zunächst vom Bestehen eines
Mandatsverhältnisses im Sinne eines dem Bund bezw. seinen Organen
erteilten und von ihnen übernommenen privatrechtlichen Auftrages zur
Geschäftsbesorgung nicht die Rede sein.

Der Staat, der bei einem anderen Staate wegen einer vorgekommenen
Grenzverletznng interveniert, tut dies aus eigenem Rechte und macht damit
einen eigenen Alsspruch ausder in dem Eingriffe in seine Gebietshoheit
liegenden Rechtsverletzung geltend. Dass er

260 Obligationenrecht. N° 41.

damit, wo dieser Eingriff zugleich zu einer Schädigung privater
Rechtsgüter seiner Gebietsangehörigen geführt hat, im Erfolg auch
deren Interessen wahrnirmnt, ändert hieran nichts und macht ihn nicht
zum Mandatar jener, selbst dann nicht, wenn es Vorstellungen oder
Beschwerden ihrerseits waren, die die Intervention auslösten. Wie es
seinem freien Entschlusse anheimgegeben sein muss, ob er überhaupt bei
dem fremden staate vorstellig werden, intervenieren will, so gilt dies
auch für die weitere Verfolgung der einmal eingeleiteten Intervention
und den Umfang, den er ihr geben will. Rücksichten politischer Natur und
insbesondere auf die sonstigen Beziehungen zu dem fremden Staate können
ihn veranlassen, von dem Begehren auf Ersatz des im Zusammenhang mit
der Grenzverletzung entstandenen Schadens überhaupt abzustehen oder es
auf einen Teil dieses Schadens zu beschränken, ohne dass er hiedurch
den Gehietsangehörigen, deren private Interessen er so preisgibt,
haftbar werden könnte. Es geht deshalb schlechterdings nicht an und ist
ausgeschlossen, aus der Tatsache, dass er sich seiner durch den fremden
Staat geschädigten Gebietsangehörigen durch eine solche diplomatische
Aktion angenommen hat, auf die Eingebung eines Mandatsverhältnisses
zu diesen zu schliessen, kraft dessen er ihnen für sein Handeln nach
den Regeln des Obligationenrechts verantwortlich wurde. Jedenfalls
könnte die hlcsse Zusicherung der Bereitschai t zur Intervention und
deren tatsächliche Einleitung hiezu noch nicht genügen. Es müssten ganz
besondere, ausnahmsweise Umstände hinzutreten, um die Annahme, dass die
staatlichen Organe sich ,in eine solche aussergewöhnliche, dem Wesen der
Sache widersprechende Stellung hätten begehen wollen, als möglich und
zulässig erscheinen zu lassen. Im gegenwärtigen Falle haben irgendwelche
schlüssige Anhaltspunkte dafür, dass mehr vorliege' als eine gewöhnliche,
aus eigenem Rechte erfolgte Intervention desObligationenrecht N o 41. 251:

Bundes wegen .der Verletzung seiner Gebietshoheit nicht beigebracht
werden können.

Auf die Meldung der militärischen Stellen von deIn Zwischenfall ist das
politische Departement sofort durch: die schweizerische Gesandtsehaft in
Rom bei der ita'e lienischen Regierung vorstellig geworden, hat gegen die?
erfolgte Grenzverletzung protestiert und wegen des daraus entstandenen
Schadens alle Vorbehalte gemacht; Im Januar 19191 sind Protest und
Vorbehalte erneuert; worden. Beide Schritte erfolgten aus eigenem
Entschluss, ohne dass dafür ein Gesuch oder Antrag der verletzten;
beiden Soldaten oder ihrer Angehörigen abgewartet werden wäre. Und
auch als der Armeestab im Januar 1919 die Mutter Oswalds anwies, sich
mit dem poli-': tischen Departement in Verbindung zu setzen, geschah".
es nur in dem Sinne, dass dem Departement diejenigen A u s k ü 11 f
t e über die Verhältnisse des Verletzten. beschafft werden möchten,
die es nötig habe, um die von ihm, d. h. vom Bund vorerst in Form eines
all-_: gemeinen Vorbehaltes geltend gemachte Schadenersatz-* forderung
( dessen Schadenersatzforderung ) durch Nennung einer bestimmten Summe
zu ergänzen. Einen anderen Sinn hatte nach diesen Vorgängen auch die
Aufforderung des Departements selbst vom 29. Januar 1919 an Dr. Koch
nicht, die Summe anzugeben, welche die Familie verlangt , und konnte
ihn nach der ganzen; Rechtslage nicht haben ss .

Da Oswald im Militärdienst verletzt worden war, hatte er gegen den Bund
Anspruch auf die Leistungen,: welche das Militärversicherungsgesetz für
diesen Fall dem verletzten Wehrmann gewährt-. Ein anderer Anspruch,;
stand ihm nicht zu (BGE 50 II 8.351) ': weder gegen dem Bund, dass dieser
sich seiner Interessen durch Inter;vention bei Italien annehme, nochein
direkter person-J licher Schadenersatzanspruch gegen Italien. Ein solcher;
Anspruch hättesich nur auf die vorgekommene Grenz-si? verletzung Stützen
lassen. Sie vermochte aber als:Völker'-

262 Obligationenrecht. N° 41.

rechtsverletzung nur Ansprüche von Staat zu Staat, nicht der geschädigten
Angehörigen des Staates, in dessen Gebietshoheit eingegriffen worden
war, gegen den verletzenden Staat zu erzeugen. Auch den Erben des Oswald
konnten aus dem durch die Körperverletzung herbeigeführten späteren Tode
desselben nur Ansprüche an die Militärversicherung erwachsen, soweit
das Militärversicherungsgesetz solche auch den Hinterbliebenen eines
Wehrmanns gewährt und die besonderen Voraussetzungen dafür vorhanden
waren. Ein Anspruch ihrerseits gegen Italien war aus den gleichen Gründen
ausgeschlossen wie für den Verletzten selbst.

Und noch viel weniger kann davon gesprochen werden, dass ein in der Person
des Oswald selbst bestehender Schadenersatzanspruch,' wenn er vorhanden
gewesen wäre, durch dessen Tod mit dem Inhalt, den er zu Lebzeiten
des Trägers hatte, auf die Erben übergegangen wäre. Massgebend für den
Umfang der Schadenersatzpflicht aus ausservertraglieher Sehadenzufügung
sind nach einem feststehenden und nunmehr auch im SOR (vgl. Art. 46
Abs. 2 in Verbindung mit Art.45) ausdrücklich anerkannten Grundsatze
des Schadenersatzreehtes die Verhältnisse zur Zeit des Urteils und
nicht der Anhängigmachung des RechtSstreits. Stirbt im Falle einer
Körperverletzung der Verletzte vor dem Urteil oder der Anerkennung des
von ihm erhobenen Anspruchs, so wird demnach auch für die Folgen dieser
Körperverletzung nur noch insoweit Ersatz geschuldet, als aus ihr bereits
ein entsprechender Schade (Vermögensausfall) für den V e r l e t z t
e n entstanden war. Dieser dem Verletzten selbst entstandene Schade
war ihm aber hier durch die eidg. Militärversicherung ersetzt worden.
Die Kläger sind deshalb auch bereit, sich deren Aufwendungen auf die
von Italien geleistete Summe anrechnen zu lassen, wobei sie zu Unrecht
hierin ein freiwilliges Entgegenkommen erblicken und das Bestehen einer
Verpflichtung dazu bestreiten wollen (vgl. den untenObligationenreeht. N°
41. 283

noch zu erörternden Art. 16 des Militärversieherungsgesetzes). Darüber
hinaus konnte von diesem Zeitpunkt-e an nur noch ein Ersatzanspruch aus
rechtswidriger T 6 t u n g zu Gunsten derjenigen Personen in Betracht
kommen, denen das Gesetz einen solchen in diesem Falle, in Abweichung von
dem sonst geltenden Grundsatze gibt, dass aus der unerlaubten Handlung
ein Ersatzansprnch nur zu Gunsten der durch sie unmittelbar Betroffenen
entspringt. Diese Personen können die Erben des Getöteten sein, sie
brauchen es aber nicht zu sein, wie andererseits die Erbeneigenschaft
zur Begründung des Forderungsreehts nicht genügt. Es sind diejenigen,
welche durch die Tötung ihren V e r s o r g e r verloren haben oder zu
dem Getöteten in einem persönlichen Angehörigkeitsverhältnis standen,
welches die Zubilligung einer Genugtuung für durch die Verletzung und den
späteren Tod zugefügtes seelisches Leid rechtfertigt (Art. 45 Abs. 3 ,
47 OR). Selbst wenn der Bund bei der im November 1918 ein-· geleiteten
diplomatischen'Aktion als Vertreter des Oswald hätte handeln, einen in
dessen Person angenommenen Ersatzanspruch für ihn geltend machen wollen,
so würde demnach daraus ein Recht der heutigen Kläger auf. das infolge
dieser Intervention von Italien Geleistete noch nicht folgen. Nach
dem Gesagten trifft indessen schon diese Behauptung nicht zu. Die
Kläger berufen sich dafür zu Unrecht auf eine Stelle des Briefes der
schweizerischen Gesandtschaft in Rom an das Politische Departement
vom 6. November 1919, wo es heisst, dass Italien den im Namen der
Opfer des Zwischenfalls am Umbrail erhobenen Schadenersatzanspruch
abgelehnt habe. Nach der Art, wie die ganze Aktion eingeleitet worden
war, kann es sich dabei nur um eine ungenaue Ausdrucksweise für im
Interesse derselben erhobenen Anspruch handeln, die in einem internen
diplomatischen Berichte, der nicht nach den für eine privatrechtliche
Willenserklärung geltenden Regeln interpretiert werden darf,

264 Obligationenrecht. N° 41.

nichts Ungewöhnliehes an sich hat. Die mit dem Schreiben übermittelte
Note des italienischen Ministeriums des Äusseren vom 3. November 1919
weiss denn auch von einem im Namen der Verletzten erhobenen Anspruche
nichts, sondern erklärt, dass Italien wie die Grenzverletzung so auch
die Schadenersatzforderungen nicht anerkennen könne, welche die E i
d g e n o s s e n s c h a f t, il governo federale i n f a v 0 r e
dei soldati feriti formuliert habe. Würde es sich um die Vertretung
eines privaten Schadenersatzanspruchs des Verletzten Oswald in dessen
Namen im behaupteten Sinne gehandelt haben, so hätte das Politische
Departement auch nicht die Gesandtschaft anweisen können, die von
Dr. Koch aufgestellte Schadensrechnung einfach, ohne Kommentar an die
Italienische Regierung weiterzuleiten, sans 1a faire la sienne . Sie
würde damit offenbar den Pflichten eines Mandatars (Art. 398 Abs. 2
OR) zuwider-gehandelt haben. Es ist nicht verständlich, wie die Kläger
gerade aus dieser Behandlung u. a. einen Schluss 'zu Gunsten der von
ihnen behaupteten Natur des Verhältnisses zwischen Oswald und dem
Politischen Departement ziehen zu können glauben. Im übrigen kommt auf
alle diese Vorgänge heute überhaupt nichts mehr an. Denn Italien hat
auf diese erste Intervention nicht bloss die behauptete Grenzverletzung,
sondern auch jede Schadenersatzpflicht dafür bestritten, womit auch die
im Zusammenhang mit der Intervention gestellte Schadenersatzforderung für
einmal erledigt war. Massgebend können einzig die Vorgänge sein, die sich
ereigneten, nachdem auf die Feststellung der Grenzverletzung durch die
gemischte Kommission die Schritte zur Erlangung einer Entschädigung von
neuem aufgenommen wurden. Diesen Standpunkt hat denn auch der Vertreter
Oswalds, Dr. Koch, damals selbst eingenommen, indem er erklärte: nachdem
Italien die ursprünglich gestellte Forderung nicht akzeptiert babe,
müsse es auch zulässig sein, der BerechnungObligationenrecht. N° 41. 265

andere tatsächliche Annahmen, wie sie sich seither als zutreffend
erwiesen hätten, zu Grunde zu legen und gestützt darauf eine höhere
Entschädigung-zu verlangen.

Die Schadenersatzforderung, die daraufhin bei der Italienischen Regierung
durch die Note vom 13. Juni 1921 erhohen wurde, war aber zweifellos
eine solche der Eidgenossenschaft. Sie wurde gestellt im Namen des
Bundesrats und ging auf Ersatz des Schadens, der dem Bund aus dem
Zwischenfall erwachse, nämlich des Deckungskapitals für die Leistungen der
Militärver-sicherung an die beiden Opfer des Zwischenfalls. Nur der Bund
konnte, nachdem sich der geforderte Ersatz auf die hiefür notwendige Summe
beschränkte, überhaupt Träger des Anspruchs sein, weil nach Art. 18 des
Militärversicherungsgesetzes die Militärversichernng gegenüber Dritten,
welche mit Bezug auf die Krankheit oder den Unfall schadenersatzpflichtig
sind, bis auf die Höhe der von ihr geschuldeten Leistungen von Gesetzes
wegen in den Ersatzanspruch des Versicherten eintritt. Selbst wenn man
annehmen wollte, das mit dem Völkerrechtlichen Ansprache des Bundes aus
der Grenzverletzung ein privater Schadenersatzanspruch des Oswald gegen
Italien konkurriert habe, so wäre er demnach für den Betrag, der im
Einverständnis mit dem Vertreter Oswalds allein von Italien gefordert
wurde, von Rechtswegen auf den Bund übergegangen gewesen. Nur dieser
konnte daher als Ansprecher auftreten. Bei dem durchaus klaren Sinn der
Note kann es auch nichts verschlagen, dass im Eingang davon die Rede ist,
die offizielle Anerkennung der Grenzverletzung ziehe ohne weiteres das
"Recht der Opfer nach sich, durch die Italienische Regierung entschädigt
zu werden . ,Es gilt dafür das bereits oben hinsichtlich einer ähnlichen
Ausdrucksweise des Schreibens der Schweiz. Gesandtschaft an dasPolitische
Departement vom 6. November 1919 Gesagte. _ .

Darüber, dass es ausschliesslich diese Forderung

266 Obligationenrecht. N° 41.

der Eidgenossenschaft, d. h. der Militärversicherung sei, welche bei
Italien geltend gemacht werden solle, ist denn auch der Vertreter
Oswalds, noch bevor die diplomatische Aktion mit der Note vom 13. Juni
1921 wieder einsetzte, in unzweideutiger Form aufgeklärt worden. Wenn
es in dem betreffenden Schreiben des Militärdepartements vom 21. Oktober
1920 heisst, dass a u c h die Militärversicherung, die für Oswald bisher
gesorgt habe und in Zukunft sorgen müsse, eine Forderung an Italien
habe, so will dies nur bedeuten, dass an der Entschädigungsfrage unter
diesen Umständen nicht bloss der Verletzte selbst, sondern auch der
Bund unmittelbar interessiert sei, keineswegs, dass die in Aussicht
genommene neue Aktion als nicht bloss für die Eidgenossenschaft,
sondern auch im Namen des Oswald, zur Betreibung eines ihm persönlich
zustehenden An-spruchs erfolgend gelten solle. Das ergibt sich aus den
anschliessenden Ausführungen des Briefes so klar, dass ein Zweifel darüber
nicht möglich ist und auch für den Adressaten nicht möglich war. Es
wird darin ausdrücklich erklärt, dass dieser Schaden der MilitärV e r
s i c h e r u n g (und kein anderer) bei der Italienischen Regierung
werde eingegeben werden. Und auch die weitere Erklärung, dass bei
Erhältlichmachung der Summe Oswald zwischen der dauernden Pensionierung
durch die Militärversicherung in Form einer lebenslänglichen Rente oder
dem A u s k a u f mit jener Summe solle wählen können, konnte anders
nicht verstanden werden. Denn wäre die Beitreibung bei Italien für ihn,
als Leistung eines ihm geschuldeten Schadenersatzes erfolgt, so hätte eine
solche Alternative nicht in Betracht kommen können, sondern sich einzig
fragen können welchen Einfluss die Schadloshaitung des Versicherten durch
einen Dritten, Italien auf die Leistungspflichten der Militärversicherung
babe, Auch nachher ist eine hie-mit im Widerspruch stehende Er; klärung
oder Zusicherung dem Oswald oder dessen Ver-Obligationenrecht. N° 41. 26?

treter nicht gegeben worden. Gegenteils ist Dr. Koch am 6. Juni 1921,
diesmal vom Politischen Departement neuerdings erklärt worden, dass
die schweiz. Gesandtschaft in Rom gemäss Bundesratsbeschluss beauftragt
werden solle, bei der Italienischen Regierung im N a m e n d e s ' B u
n d e 5 eine Entschädigungsforderung in dem von der Militärversicherung
berechneten, zur Deckung ihrer Lasten erforderlichen Betrage geltend
zu machen, ohne dass Dr. Koch sich dagegen aufgelehnt und etwas anderes
verlangt hätte. Nachdem die Forderung auf das Deckungskapital für diese
Lasten begrenzt wurde, konnte Dr. Koch auch sonst nicht im Zweifel
sein, dass es sich um die Beitreibung eines Anspruchs des Bundes und
nicht seines Klienten handle, mit der Massgabe, dass Oswald im Falle
des Eingangs die Möglichkeit haben sollte, von der Militärversicherung
gegen den Verzicht auf seine Versicherungsansprüche eine entsprechende
Summe als Kapitalabfindung (Auskauf) zu erhalten. Dieser Rechtslage war
sich denn auch Dr. Koch ohne Frage bewusst, als er sich in seinen oben
unter Fakt. B wiedergegebenen Briefen mit dem in Aussicht genommenen
Vorgehen einverstanden erklärte. ss selbst wenn dies nicht der Fall
gewesen sein sollte wie die Kläger, offenbar zu Unrecht, aus dem Schlusse
des Briefes vom 9. Juni 1921 herleiten wollen (sodass es uns freisteht,
u n s e r e Forderung im Sinne Ihrer Berechnungen zu erhöhen ) so käme
darauf nichts an. Zum Zustandekommen eines Mandatsverhältnisses gehört
nicht nur die Erteilung des Auftrages, sondern auch dessen Annahme durch
den Beauftragten. Massgebend ist deshalb nicht, was Oswald durch seinen
Vertreter der Eidgenossenschaft nahelegte, sondern was diese tatsächlich
auf sich genommen hat zu tun. Das war aber auch nach den Erklärungen, die
sie Dr. Koch abgegeben hat und nicht bloss nach der Italien am 13. Juni
1921 überreichten Note ausschliesslich die Geltendmachung einer Forderung
auf Ersatz des

268 Obiigationem-echt. N° 41.

Deckungskapitals für die der Militärversicher u n g nach Gesetz Oswald
gegenüber obliegenden Leistungen.

Dieser anhängig gemachte Schadenersatzanspruch war von Italien
noch nicht, weder dem Grundsatze noch dem Masse nach anerkannt, als
Oswald am 15. Dezember 1922 starb. Eine Anerkennung der Ersatzpflicht
erfolgte erst im März 1923 durch die Anzeige, dass das italienische
Finanzministerium eingeladen werden sei, zwei Checks für die geltend
gemachten Schadensbeträge auszustellen, und durch die nachfolgende
Mitteilung, dass diese Checks derItalienischen Gesandtschaft in Bern
per la consegna agli interessati zugesandt worden seien. Diese Art der
Erledigung hat der Bundesrat mit Recht abgelehnt. Einmal hatte er mit
.der Note vom 13. Juni 1921 nicht einen Schadenersatzanspruch des Oswald,
sondern einen solchen der Eidgenossenschait geltend gemacht. ss Sodann
konnte für den Betrag der von der Militärversicherung bereits gemachten
Leistungen ohnehin, auch ' im Verhältnis zu den Erben, schon auf Grund
von Art. 16 des Militärversicherungsgesetzes nur der Band als Gläubiger in
Betracht kommen. Endlich lautete der Check an die Ordre des ErnstOswald,
dem er nicht mehr ausgehändigt werden konnte. Dazu kam, dass durch den
Tod des letzteren die Grundlage der Schadensberechnung dahingefallen war
und das Mass des Schadenersatzes, der noch beansprucht werden konnte,
sich von Grund aus geändert hatte. Da eine Anerkennung oder verbindliche
Feststellung der Schadenersatzpflicht beim Tode Oswalds noch nicht verlag,
war es nach dem oben Gesagten ausgeschlossen, dass die Erben in einem.
eventuellen Anspruch des Oswald selbst auf die von Italien verlangte
und bezahlte Summe hätten eintreten können. Wenn der Grundsatz, dass
Inhalt und Mass der Schadenersatzpflicht sich nach den Verhältnissen
zur Zeit des Urteils und nicht der Litiskontestation bestimmen, schon
im Privat-rechte gilt, so muss er nochObligationenrecht. N° 4 1. 269

vielmehr in völkerreehtlichen Verhältnissen zur Anwendung kommen, wo
die Beschränkung der geforderten Ersatzleistungen auf den danach noch in
Betracht kommenden Betrag, d. h. auf den wirklich eingetretenen Schaden
auch ein Gebot des internationalen Anstandes und der Rücksicht auf die
künftigen guten Beziehungen zu dem anderen Staate ist. Übrig blieben
danach neben der Ersatzkorderung der Militärversicherung für die von ihr
schon gemachten Leistungen einzig noch : einerseits die Ansprüche der
Hinterbliebenen an die Militärversicherung, soweit dafür die besonderen
in Art. 37 des Militärversicherungsgesetzes geforderten Voraussetzungen
gegeben waren, andererseits der Völker-rechtliche Anspruch des B u n
d e s gegen Italien auf Ersatz des den Hinterbliebenen aus der Tötung
Oswalds entstandenen Schadens. Über den Inhalt des letzteren Anspruchs
sind verschiedene Auffassungen möglich. Es liesse sich die Ansicht
vertreten, dass er nicht weiter gehe als die eventuellen Ansprüche der
Hinterbliebenen an den Bund aus dem Militärversicherungsgesetze.

Doch hat sich der Bundesrat offenbar mit Recht , si

selbst nicht auf diesen Boden gestellt, sondern von Italien mehr
verlangt, nämlich Schadenersatz nach allgemeinen Grundsätzen verbunden
mit einer Genugtuung, wie sie sonst den Hinterbliebenen im Falle einer
rechtswidrigen Tötung vom Schädiger geschuldet werden (Art. 45 Abs. 3 ,
47 OR).

Diese neue veränderte Sachlage wurde Italien durch die Note des
Politischen Departements an die Italienische Gesandtschaft in Bern vom
14. April 1923 auseinandergesetzt, mit dem Bemerken, dass das Departement
mit den Erben über eine billige Abfindung in dem gedachten Sinne
verhandeln werde und, wenn danach und nach Deckung der Aufwendungen der
Militärversicherung noch ein Überschuss verbleibe, dessen Rückerstattung
werde in Erwägung gezogen werden. Gleichzeitig wurde damit, im Sinne
des vom Bundesrate eingenommenen

270 Obligationenrecht. N° 41.

grundsätzlichen Rechtsstandpunktes, das Verlangen verbunden, dass an
Stelle der Checks an die Ordre der Verletzten ein solcher zu Gunsten der
Eidgenossenschaft ausgestellt werde. _Italien vertrat darauf durch die
Note der Italienischen Gesandtschaft in Bern an das Politische Departement
vom 22. Juni 1923 angesichts des Inhalts der schweizerischen Note vom
13. Juni 1921 offenbar zu Unrechtzunächst den Standpunkt, dass die bei ihm
geltend gemachte Entschädigungsforderung eine solche der beiden Soldaten
gewesen, in deren Namen erhoben worden sei und dass das Begehren des
Politischen Departements ein Novum gegenüber der Grundlage schaffe,
auf der sich die Verhandlungen bisher bewegt hätten. Der Bundesrat
bezw. das Politische Departement beharrte indessen mit der Note vom
26. Sept. 1923 auf seinem Standpunkte. Darauf wurde am 31. Dezember der
Betrag von 138,184 Fr. 40 Cts. dem Politischen Departement in Form eines
Checks an die Ordre der Eidgenossenschaft (du Gouvernement Fédérai Suisse)
übermacht, mit dem Bemerken, dass er die Entschädigung pour les victimes
de l'Umbrail darstelle. _

Der Bundesrat hat hierin nicht die Bestimmung gesehen, dass der Rest des
auf den Fall Oswald entfallenden Teils der Checksumme (138,014 Fr. 55
(Yes.), der nach Abzug der Ersatz-forderng der Militärver-sicherung für
ihre Leistungen an Oswald selbst übrig bleibe, dessen Erben ausbezahlt
werden solle. Mit Recht nicht. In der Note vom 14. April 1923 hatte er das
Verlangen auf Ausstellung des Checks an die Ordre der Eidgenossenschaft
ausdrücklich damit begründet, dass ein Anspruch dieser und nicht der
verletzten Wehrmänner bei Italien geltend gemacht worden sei. Und in
der späteren Note vom 26. September 1923, auf die hin dann der neue,
abgeänderte Check übermittelt wurde, hielt er an diesem Standpunkt
fest. Zugleich betonte er neuerdings, dass durch den Tod Oswalds

Obligationenrecht. N° 41. 271

die Grundlagen der Schadensrechnung dahingefallen seien und nunmehr
neben der Deckung der Aufwendungen der Militärversicherung für den
Verstorbenen einzig noch die Gewährung einer billigen Abfindung an die
Hinterbliebenen für die ihnen aus dem Todesfall erwachsenden Nachteile
und Unbill in Betracht kommen könne, über deren Ausrichtung aus dem
ihm übermittelten Gelde sich der Bundesrat mit den Hinterbliebenen
auseinandersetzen werde. Die Ersetzung der beiden Checks an die Ordre
der Verletzten durch einen solchen an die Ordre des Bundes ohne andere,
nähere Verfügungen durfte und musste deshalb als Zustimmung zu d i e
s e r Behandlung der Sache gedeutet werden. Und zwar auch dann, wenn
dem der behauptete (nicht edierte) Bericht der schweiz. Gesandtschaft
in Rom vom 25. August 1923 vorangegangen sein sollte. Denn der Sinn
einer solchen Erklärung der Italienischen Regierung, wie sie damals vom
Ministerium des Auswärtigen der Gesandtschaft abgegeben worden wäre,
(dass eine Entschädigungspflicht "nur für die Opfer des Unfalls, nicht
gegenüber der Eidgenossenschaft anerkannt werden könne), konnte doch
nur der sein, dass Italien wohl Ersatz für die Verwundung schWeiz.
Wehrmänner und deren Folgen, aber nichts anderes und nicht mehr,
insbesondere nicht etwa eine Genugtuung an den Bund für den Eingriff
in seine Gebietshoheit als solchen leisten wolle. Für den rechtlichen
Charakter, den die Kläger der Übermittlung der Summe beilegen wollen,
folgt also daraus nichts. In diesem Zusammenhang gehört auch die
Bezeichnung der Zahlung als indemnité pour les victimes de l'aceident
de l'Umbrail . Sie gibt den Rechtsgrund der Leistung im Sinne des eben
umschriebenen Rechtsstandpunktes der Italienischen Regierung an. Eine
Bezeichnung der Kläger als Destinatäre der Summe liegt darin nicht und
konnte nach den Umständen darin nicht liegen ....... Auf den Brief des
Militärdepartements vom 27. FeA8 52 u _ 1926 19

272 _ Obligationenrecht. N° 41.

bruar 1924 schien denn auch der Vertreter der Erben Oswald zunächst
die darin vertretene Auffassung selbst ' zu akzeptieren. Er wurde aber
anderen Sinnes, nachdem er sich auf die Italienische Gesandtschaft
in Bern begeben und dort die Unterredung mit Konsul Gavoi-,ti gehabt
hatte. selbst wenn Konsul Gavotti sich hiebei, so wie behauptet wird,
geäussert haben sollte, wäre dies aber unerheblich, Weil er nicht in der
Lage war für die Italienische Regierung zu sprechen und in ihrem Namen
verbindliche Erklärungen abzugeben. Zudem könnte es, abgesehen hievon,
überhaupt nicht darauf ankommen, was Dr. Neuhaus über die Absichten und
den Willen Italiens mitgeteilt wurde. Der Bundesrat war als Ansprecher
gegenüber Italien aufgetreten und an ihn war auch die Zahlung geleistet
werden. Ihm gegenüber hatte deshalb Italien zu erklären, was mit dem
Gelde geschehen solle und nur die ihm darüber gegebenen Er-klärungen
können rechtlich in Betracht fallen.

Der Bundesrat hat denn auch versucht Italien zu einer bestimmteren,
ausdrücklichen Stellungnahme zu veranlassen. Doch konnte er nur den in der
Note vom 18· August 1924 nieder-gelegten Bescheid erhalten. So wenig wie
aus der früheren Note vom ZLDezember 1923 kann aber aus diesem späteren
Schriftstück der Wille herausgelesen werden, dass was nach Abzug der
Ersatzforderung der Militärversicherung von der bezahlten Summe verbleibe,
tel quel und ohne Untersuchung der Höhe der Ansprüche, die die Erben
für sich berechtigterWeise erheben können, ihnen ausgehändigt werden
solle. Damit ist schon nicht vereinbar, dass die Note die Übermittlung
des Checks als Erledigung des durch die schweiz. Note vom 13. Juni 1921
gestellten Begehrens bezeichnet, wo der Bundesrat auf die dem Bund aus
der Unterstützung und Pensionierung der beiden Soldaten erwachsenden
Lasten hingewiesen hatte. Sodann wusste Italien auch damals noch nicht,
wer die Erben des Oswald und welches deren persönlichen Verhältnisse waren
und wie hoch sich infolgedessen die Abfindung stellen möge, auf die sie

Obligationenrecht. N° 41 . 273

begründeter Weise Anspruch machen könnten. Bei dem Fehlen irgendwelchen
Rechtstitels der Kläger auf eine Ersatzleistung in der Höhe der von
Italien dem Bunde übermittelten Summe würde sich eine solche Verfügung in
Tatund Wahrheit rechtlich als eine Schenkung dargestellt haben. Sie darf
aber nicht vermutet werden. Der Wille dazu müsste, damit die Erben daraus
Rechte herleiten könnten, in bestimmter, unmissyerständlicher Weise und
in Kenntnis der ganzen Sachlage ausgesprochen wordensein. Er folgt auch
aus dem Schlusssatze der Note nicht, dass die Italienische Regierung mit
der Übermittlung des Checks am 31. Dezember 1923, soweit es sie angehe,
die Angelegenheit als erledigt betrachte. Damit, dass Italien ein B e g
e h r e n um Rückerstattung auch für den Fall nicht zu stellen erklärte,
dass die den Erben Oswald gebührende Ent-schädigung zusammen mit der
Ersatzforderung der Militärversicherung unter dem geleisteten Betrage
bleiben sollte, ist noch nicht gesagt, dass es nicht gleichwohl ein
entsprechendes Angebot des Bundes für diesen Fall als gegeben erachte und
annehmen werde. Und noch viel weniger lag darin, worauf es allein ankommt,
der Ausdruck des Willens, auch einen solchen eventuellen Überschuss den
heutigen Klägern zuwenden zu wollen,

5. Nur aus einer solchen ausdrücklich und bestimmt erteilten -Weisung
Italiens könnten aber die Kläger einen Anspruch auf Herausgabe des
von Italien Bezahlten an sie herleiten. Ein anderer Rechtsgrund kann
dafür nicht in Betracht kommen. Auch nicht der (neben dem angeblichen
Mandatverhältnis zwischen ihnen und dem Bunde) geltend gemachte einer
Schadenersatzforderung aus ausservertraglichem rechtswidrigem Handeln des
Bundes. Da der Bund es war, der bei Italien eine Schadenersatzforderung
in eigenem Namen für ihm erwachsenden Schaden und nicht im Namen der
beiden Verletzten geltend gemacht hatte und dem ein solcher Anspruch nach
dem oben Gesagten allein auch zukommen konnte,war er auch berechtigt,
die in der

274 , Obiigationenrecht. N° 41.

Übermittlung der beiden ersten, an die Ordre des Derungs und Oswald
lautenden Checks liegende, diese-rn Begehren nicht entsprechende
Leistung zurückzuweisen. Von einem unerlaubten Eingriffe in den
Rechtskreis der Kläger, deren Beziehungen zu Italien, dessen er sich
dadurch schuldig gemacht hätte, kann nicht die Rede sein. Eine Klage
aus diesem Titel könnte zudem auch nicht auf die von den Klägern
angerufenen Art. 41 ff . OR gestützt werden. Massgebend müsste vielmehr
das Verantwortlichkeitsgesetz von 1852 sein, das die Haftung des Bundes
für Schaden regelt, der durch seine Organe in Ausübung ihrer amtlichen
Tätigkeit zugefügt worden ist. Danach besteht aber eine Ersatzpflicht des
Bundes für solchen Schaden nur inbezug auf die von der Bundesversammlung
gewählten Beamten und auch dann nur, wenn die Bundesversammlung die
Zulassung einer Zivilklage gegen den betreffenden Beamten selbst ab-lehnt.
Sonst bewendet es bei der persönlichen Verantwortlichkeit des Beamten.

6. Auch eine ungerechtfertigte Bereicherung auf Kosten der Kläger kommt
nicht in Frage. Einmal hat der Bund das Geld nicht ohne Grund, sondern
zur Erfüllung des von ihm aus der Grenzverletzung geltend gemachten
Schadenersatzanspruchs erhalten. Sodann wäre er bei dem Fehlen eines
rechtlichen Anspruchs der Kläger auf die Summe auch nicht auf ihre Kosten,
sondern höchstens auf Kosten Italiens bereichert. Dazu kommt, dass er das
Geld, abgesehen von der Deckung der Aufwendungen der Militärversicherung
für Oswald, ja nicht behalten, sondern den Überschuss über die nach
seiner Auffassung den Klägern höchstens gebührende Abfindung an Italien
zurückhieten will. Die Eingebung einer rechtlichen Verpflichtung dazu
gegenüber den Klägern hat er mit Recht abgelehnt. Er würde damit im
Widerspruch zu der wirklichen Rechtslage zugeben, Italien gegenüber als
ihr Vertreter, Mandatar gehandelt zu haben, eine Stellung, in die ersieh
nicht drängen zu lassen braucht.

7. Alles was die, Kläger verlangen können ist, dass

tmvspsp-

Obligationenrecht. N° 41. 275

ihnen aus der von Italien dem Bund zur Verfügung gestellten Summe eine
angemessene Abfindung ausgerichtet wel-de für die Vermögensnachteile,
die ihnen aus der Tötung des Ernst Oswald allenfalls erwachsen sind,
und die seelische Unbill, die sie dadurch erlitten haben. Ein solcher
Anspruch, der ein individueller des einzelnen Erben und nicht der
Erbengemeinschaft wäre, ist aber nicht eingeklagt werden. Weder ist ein
dahingehendes eventuelles Klagebegehren gestellt, noch sind irgendwelche
tatsächlichen Ausführungen, wie sie zu seiner Begründung gehören würden,
gemacht worden. Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, ob er
den Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit nach Art. 48 Ziff. 2 OG
bilden könnte. Der Anspruch, wie er allein aus Recht gestellt worden ist,
ist abzuweisen.

Aus der Haltung, die der Bundesrat bisher eingenommen hat und insbesondere
aus der auch noch in der Klageantwort in dieser Beziehung abgegebenen
Erklärung, ergibt sich übrigens, dass er zu einer solchen Abfindung, im
Rahmen des sachlich Begründeten und Begründbaren bereit ist. Die Summen,
die er zu diesem, Zwecke in dem letzten abgelehnten Vergleichsvorschlage
den Klägern angeboten hat, dürfen als reichlich berechnet und angemessen
bezeichnet werden. Auch nach d e r Richtung, dass von dem ursprünglich
in Aussicht genommenen Betrage von 5000 Fr. für Vertretungskosten
die Anwaltskosten des Bundes im Prozesse vor Bundesgericht abgeben
sollen. Nachdem eine Abfindung auf dieser Grundlage, mit einziger
Ausnahme der Vergütung eines Depctzinses auf den Entschädigungsbetragen,
den Klägern schon vorher angeboten worden war, ist es gerechtfertigt,
dass die Folgen der Durchführung des vorliegenden unbegründeten Prozesses
in dieser Beziehung von ihnen getragen werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Klage wird angebrachtermassen
abgewiesen.