214 Obligationenrecht. N° 37.

streits vor dem sachlich zuständigen Richter zu erheben, auch aus dem
Gesichtspunkt des kantonalen Prozessrechts nichts entgegenstehen, und
diese, hier allein relevante Frage durch die prozessualen Erwägungen der
Vorinstanz, die darin gipfeln, dass die Beklagte dureh Einlassung auf
das Sühneverfahren in Münster nicht etwa den dortigen G e ri 0 h t s s
t a n d anerkannt habe, nicht präjudiziert sein. Der von der Vorinstanz
betonte Umstand, dass nach bernischem Prozessrecht der Aussöhnungsversuch
nicht einen Bestandteil des eigentlichen Prozessverfahrens, sondern eine
Art Vorverfahren bilde, ist mit ein Grund, weshalb die Annahme einer,
rein nur das Sühneverfahren und die Ausstellung der Klagebewilligung
durch den Sühnebeamten beschlagenden -Anerkennung sich hier rechtfertigt,
und es steht mit derselben auch das spätere Verhalten der Beklagten im
Einklang, indem sie noch geraume Zeit nach Abhaltung des Sühnevorstands
in keiner Weise zu erkennen gegeben hat, dass sie das Sühneverfahren
vor dem Gerichtspräsidenten von Münster nicht als gültig ansehe, sondern
den Kläger geradezu im gegenteiligen Glauben bestärkt hat.

3. Ist somit die Sühneverhandlung vom 14. Mai 1924 ,als in ?erbindlicher
Weise durchgeführt zu betrachten, so folgt daraus, dass sie die Verjährung
im Sinne von Art. 135

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 135 - Die Verjährung wird unterbrochen:
1	durch Anerkennung der Forderung von seiten des Schuldners, namentlich auch durch Zins- und Abschlagszahlungen, Pfand- und Bürgschaftsbestellung;
2	durch Schuldbetreibung, durch Schlichtungsgesuch, durch Klage oder Einrede vor einem staatlichen Gericht oder einem Schiedsgericht sowie durch Eingabe im Konkurs.

OR unterbrochen, und mit diesem Tage eine neue
einjährige Verjährungsfrist zu laufen begonnen hat. Da innert dieser
neuen Frist die Klage beim Appellationshof eingereicht werden ist,
erweist sich die Verjährungseinrede als unbegründet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 3. Dezember 1925 aufgehoben und die Sache zu materieller
Entscheidung an die kantonale Instanz zurückgewiesen.Obligationenrecht. N°
38. 215

38. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. April 1926 i. S. Doussot &
Die gegen Brun & Cie.

OR 115. Erlass einer Forderung durch konkludentes Verhalten der Parteien.
Klage auf Verzugszinsen von einer Forderung, die in einem früheren Prozess
ohne Zinsen und ohne bezüglichen Vorbehalt eingeklagt und. zugesprochen
werden ist. Die selbständige Einklagung der Zinsen ist zwar, an sich
möglich, nach den Umständen des Falles aber Erlass der Zinsen anzunehmen.

A. Zwischen den Parteien wurde ein Prozess geführt, worin die klägerische
Firma Doussot & Cie die Beklagten wegen Nichtlieferung von bestellten
Waren belangte. Die Klagebegehren vom 14. Februar 1917 lauteten
ursprünglich :

I. Die Beklagten haben den Klägern verschiedene Beträge, jeweilen mit 6 %
Zins von einem bestimmten Datum an, zu bezahlen.

II. Die Beklagten seien gehalten, den Klägern 287,035 kg Stifte gemäss
Bestellung und Verträgen zu liefern, oder aber zu einer Entschädigung
von 100 Fr. pro 100 kg nicht gelieferte Stifte zu verurteilen.

HI. Die Beklagten haben den Klägern für verspätete Lieferung und Mühewalt
25,000 Fr. nebst 6 % Zins seit 15. Dezember 1916, zu bezahlen.

In der Replik haben die Kläger erklärt, dass sie auf Reallieferung
verzichten und nur noch Schadenersatz verlangen; das Klagebegehren II
werde dementsprechend geändert.

Die kantonalen Instanzen wiesen die Klage ab.

Durch Urteil vom 18. Juli 1921 bestätigte das Bundesgericht die
Klageabweisung hinsichtlich der Rechtsbegehren I und III; dagegen erklärte
es das Klagebegehren II als grundsätzlich begründet, und wies die Sache
behufs Festsetzung der Entschädigung an die Vorinstanz zurück.

216 Obligalionenrecht. N° 38.

In dem neuen Verfahren, das sich vor den kantonalen Instanzen abwickelte,
gaben die Kläger vor Ohergericht die Erklärung ab, sie behalten sich vor,
die Zinsen von der Schadenersatzforderung in einem besonderen Ver-fahren
geltend zu machen.

Das Obergericht erkannte am 4. Juli 1923: Die Beklagten haben an die
Kläger 89,606 Fr. 75 Cts. zu zahlen ; im übrigen ist die Klage abgewiesen.
Inbezug auf den Zins heisst es in den Erwägungen, ein Verzugszins sei
in diesem Verfahren nicht aus Recht gestellt, und könne daher hierüber
nicht gis-urteilt werden.

Die Beklagten ergriffen gegen dieses Urteil die Berufung an das
Bundesgericht, zogen dieselbe jedoch Mitte November 1923 zurück. Während
der Hängigkeit der Sache vor Bundesgericht pflegen die Parteien
Unter-handlungen, in deren Verlauf nach der Behauptung der Beklagten
ein Vergleich zustande kam, durch den die Kläger sich angeblich mit der
Zahlung der Verzugszinsen seit 1. November 1923 begnügten, unter Verzicht
auf die vor diesem Datum erlaufenen Zinsen. Nach der Darstellung der
Kläger handelt es sich dabei um einen blossen Vergleichsentvmrf, der
von ihnen nicht genehmigt wurde. .

B. Schon am 11. Juni 1923 hatten die Kläger gegen die Beklagten für
37,834 Frsi 85 (Its... nebst 6 % Zins seit 10. Mai 1923, nämlich den
Verzugszins für jene richterlich zugesprochene Schadenersatzforderung
von 89,606 Fr. 75 Cts. zu 6 % vorn 10. Mai 1916 bis 10. Mai 1923,
Betreibung eingeleitet. Die Beklagten schlugen Recht vor. Hierauf hoben
die Kläger im April 1924 die vorliegende Klage an, mit der sie Zahlung
des in Betreibung gesetzten Betrages fordern.

C. Das Amtsgericht Willisau wies, entsprechend dem Antrag der Beklagten,
die Klage ab, und das Ober-' gericht bestätigte unterm 11. September
1925 dieses Urteil.

D. Gegen das obergeriehtliche Urteil haben dieObligationenrecht. N°
38. 21?

Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf
Schutz der Klage. In der Berufungserklärung wird die dem Urteil zu Grunde
liegende Annahme eines Verzichts der Kläger auf die Zinsen als aktenwidrig
angefochten: die Zinsen seien lange Zeit vor Untergang der Hauptforderung,
ja sogar lange bevor über sie entschieden war, geltend gemacht werden.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Feststellung im früheren bundesgerichtlichen Urteil, dass das
Vertragsverhältnis Zwischen den Parteien, woraus der Schadenersatzanspruch
der Kläger erhoben wurde, dem schweizerischen Recht unterstehe, gilt auch
für den im gegenwärtigen Verfahren streitigen Zins von diesem Anspruch.

2. Es handelt sich bei der Klageforderung um Verzugszinsen, also um
gesetzliche Zinsen, und nicht um solche vertraglicher Natur: die Kläger
machen geltend, dass die Beklagten sich seit dem 10. Mai 1916 mit der
Schadenersatzsumme in Verzug befunden haben, und verlangen gestützt auf
Art. 104

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 104 - 1 Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugszinse zu fünf vom Hundert für das Jahr zu bezahlen, selbst wenn die vertragsmässigen Zinse weniger betragen.
1	Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugszinse zu fünf vom Hundert für das Jahr zu bezahlen, selbst wenn die vertragsmässigen Zinse weniger betragen.
2	Sind durch Vertrag höhere Zinse als fünf vom Hundert, sei es direkt, sei es durch Verabredung einer periodischen Bankprovision, ausbedungen worden, so können sie auch während des Verzuges gefordert werden.
3	Unter Kaufleuten können für die Zeit, wo der übliche Bankdiskonto am Zahlungsorte fünf vom Hundert übersteigt, die Verzugszinse zu diesem höheren Zinsfusse berechnet werden.

OR 6 % Zins für sieben Jahre bis zum 10. Mai 1923.

Da Verzugszinsen gefordert werden, erscheint die von den Beklagten
erhobene Verjährungseinrede ohne weiteres als unbegründet. Verzugszinsen
sind keine periodisch fällig werdenden Leistungen im Sinne von Art. 128
Ziff. 1

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 128 - Mit Ablauf von fünf Jahren verjähren die Forderungen:
1	für Miet-, Pacht- und Kapitalzinse sowie für andere periodische Leistungen;
2	aus Lieferung von Lebensmitteln, für Beköstigung und für Wirtsschulden;
3	aus Handwerksarbeit, Kleinverkauf von Waren, ärztlicher Besorgung, Berufsarbeiten von Anwälten, Rechtsagenten, Prokuratoren und Notaren sowie aus dem Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern.

OR, wie Kapitalzinsen. Infolgedessen gilt für sie nicht die
fünfjährige Verjährungsfrist, sondern diejenige, welcher der Hauptanspruch
unterliegt (OR Art. 133), d. h. die ordentliche Verjährungsfrist von
zehn Jahren ; diese war, ganz abgesehen von allfälligen Unterbrechungen,
bei Anhebung der Klage noch nicht abgelaufen.

3. Ebenso erweist sich die Einrede der abgeurteilten Sache als
haltlos. Denn die heute streitigen Verzugszinsen wurden im früheren
Prozesse nicht eingeklagt, und die Vorinstanz stellte im Urteil vom 4.

218 Obligationenrecht. N° 38.

Juli 1923 ausdrücklich fest, dass damals darüber nicht genrteilt werden
konnte. Aueh kann man nicht etwa sagen, das die Hauptforderung ohne
Zins gutheissende Urteil schaffe res indicate im Sinne der Ahweisung
der Zinsforderung, weil diese überhaupt nicht mehr eingeklagt werden
könne. Freilich stehen die Zinsen nach ihrer Regelung im OR, und die
Verzugszinsen im hesondern, in einem gewissen rechtlichen Zusammenhang,
einem Verhältnis innerer Verbundenheit zu der Hauptiorderung; die
akzessorische Natur zeigt sich vor allem darin, dass sie nur entstehen und
anwachsen können, insofern und solange die Hauptforderung besteht. Sind
aber die Zinsen einmal entstanden, so bleiben sie zwar immer noch in
gewisser Beziehung in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Hauptforderung,
indem die Quittung über die Hauptforderung die Vermutung begründet,
dass auch die Zinsen bezahlt seien (OR 89 II), mangels anderweitiger
Verabredung auch die Zinsen mit der Hauptkorderung erlöschen (OR 114
II), sie mit der Hauptforderung verjähren (OR 133), bei der Abtretung
der Forderung im Zweifel auch die rückständigen Zinsen übergehen (OR
170 III) usw.; allein die Zinsen sind nicht derart unbedingt mit der
Hauptforderung verknüpft, dass sich hieraus die Unmöglichkeit einer
selbständigen Einklagung ergeben würde (vgl. OSER, Anm. III 2 d zu
DR 73; V. TUHR, OR S. 59). Eine solche muss von vornherein überall da
möglich sein, wo inbezug auf den Zins der Gläubiger ein anderer ist,
als inbezug auf die Hauptforderung. Ferner können selbstverständlich
die Zinsen gesondert eingeklagt werden, wenn sie allein streitig sind,
oder wenn vereinbart ist, dass trotz Erlöschens der Hauptiorderung die
erlaufene Zinsforderung bestehen bleibe.

4. Die Vorinstanz ist namentlich deshalb zur Abweisung der Klage
gelangt, weil die Voraussetzungen des Art. 114 Abs. II OR nicht
erfüllt seien, indem als die Kläger die Hauptforderung ohne Zinsen
einklagten,Obligationenrecht. N° 38. 219

ss der Weiter-bestand der Zinsforderung nicht verabredet

worden sei und die Befugnis der Kläger zur Nachfordernng der Zinsen sich
auch nicht den Umständen entnehmen lasse. Sie scheint jedoch einigermassen
den Zusammenhang dieser Vorschrift mit Abs. I des Art. 114

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 114 - 1 Geht eine Forderung infolge ihrer Erfüllung oder auf andere Weise unter, so erlöschen alle ihre Nebenrechte, wie namentlich die Bürgschaften und Pfandrechte.
1	Geht eine Forderung infolge ihrer Erfüllung oder auf andere Weise unter, so erlöschen alle ihre Nebenrechte, wie namentlich die Bürgschaften und Pfandrechte.
2	Bereits erlaufene Zinse können nur dann nachgefordert werden, wenn diese Befugnis des Gläubigers verabredet oder den Umständen zu entnehmen ist.
3	Vorbehalten bleiben die besonderen Vorschriften über das Grundpfandrecht, die Wertpapiere und den Nachlassvertrag.

OR übersehen
zu haben. Darnach erlöschen mit der Hauptforderung auch ihre Nebenrechte,
was bei gewissen Nebenrechten (Bürgschaft, Pfandrecht, Retentionsrecht)
aus der Natur der Sache folgt, nicht aber bei dem Anspruch auf erlaufene
Zinsen, der an sich weiterbestehen könnte, und dessen Fortbestand
denn auch nach Abs. II von Art. 114 ausdrücklich oder stillschweigend
verabredet werden kann. Im vorliegenden Falle hat man es aber nicht
mit einem E rl 6 s c h e n , der Hauptforderung durch Zahlung oder
dergleichen, ohne Verabredung der Fortdauer des Zinsanspruchs, zu tun,
sondern mit der E i 11 k l a g u n g des Haupt-anspruches ohne Zinsen,
und ohne Vorbehalt der Nachforderung derselben durch den Gläubiger. Im
modernen Prozess, auch im luzernischen, hat die Klageeinleitung nicht
mehr die Wirkung, dass sie den materiellen Anspruch vernichtet, und an
dessen Stelle ein neues Rechtsverhältnis mit entsprechendem materiellem
Inhalt tritt ; das Urteil ergeht über den ejngeklagten materiellen
Anspruch und stellt ihn, wenn es positiv lautet, in bindender Weise
fest. Daher kann eine direkte Anwendung von Art. 114 Abs. II OR auf
den vorliegenden Tatbestand nicht in Frage kommen, sondern höchstens
eine analoge,'in dem Sinne, dass dem Untergang der Hauptforderung deren
Einklagung ohne Zinsen gleichzustellen wäre, mit der Wirkung, dass die
Zinsen mangels Verabredung ihres Weiterbestandes erlöschen würden. Allein
die Einklagung ist doch etwas von dem Erlöschen der Forderung rechtlich
derart Verschiedenes, dass man die beiden Tatbestände nicht wohl gleich
behandeln kann. Die Verschiedenheit zeigt sich namentlich hinsichtlich
der übrigen Nebenrechte, speziell der in Art.

LEO Obligationenrecht. N° 38.

114 Abs. I genannten (Bürgschaften und Pfandrechte), für die man dann
ebenfalls die Einklagung dem Erlöschen im sinne der gedachten Vorschrift
gleichstellen müsste; es kann aber nicht davon die Rede sein, dass diese
Nebenrechte, für die das Gesetz, im Gegensatz zu den erlaufenen Zinsen,
eine Möglichkeit des Fortbestandes kraft Parteiabrede nicht vorsieht,
mit der Einklagung der Hauptfordernng ohne weiteres untergehen würden.

5. Danach steht und fällt die Klage mit dem Entscheid über die weiter
erhobene Verzichtseinrede, indem es sich fragt, ob nach den Umständen des
Falles in der vorbehaltlosen Einklagung der Hauptforderung ohne Zinsen ein
Verzicht auf die letztem zu erblicken, eventuell ob durch nachträglichen
Vergleich zwischen den Parteien auf die Geltendmachung der Zinsforderung
in verbindlicher Weise verzichtet worden sei. Es müsste sich um einen
Erlass des Zinsanspruches handeln, ein zweiseitiges Rechtsgeschäft,
das dadurch zustande gekommen wäre, dass die Kläger durch die
Nichteinklagung der Zinsen ohne Vorbehalt den Erlasswillen kundgegeben,
und die Beklagten durch ihr stillschweigen dem Erlass zugestimmt hätten
(OR 115). Die Tatsachen, aus denen sich ein solcher Erlass ergeben soll,
haben die Beklagten zu beweisen, wobei in Betracht kommt, dass ein Erlass
sowenig vermutet wird, wie eine Novation (OR 116). Dass im übrigen ein
Erlass auch durch stillschweigende Willenserklärung zustande kommen kann,
bedarf keiner Ausführung; ob es der Fall ist, hat der Richter nach seiner
Lebenserfahrung im einzelnen Falle zu untersuchen.

Nach der Erklärungsoder Vertrauenstheorie, auf deren Boden das OR
steht, kommt es bei der Frage, ob in der vorbehaltlosen Einklagung der
Hauptforderung ohne die Zinsen seitens der Kläger eine Willenserklärung
des Inhalts liege, dass sie auf die Zinsen verzichten wollen, nicht
sowohl darauf an, welches der wirklicheObiigaiionenrechi. N ° 38. 221

psychische Sachverhalt bei den Klägern oder ihrem Vertreter war, sondern
wie in dieser Beziehung ihr Verhalten aufzufassen war. Die Äusserung eines
Erlasswillens durch konkludente Handlungen liegt dann vor, wenn anzunehmen
war, die Nichteinklagung der Zinsen sei eine gewollte, vorsätzliche
gewesen. In diesem Falle kann das Verhalten der Kläger kaum anders denn im
Sinne eines Verzichtes gedeutet werden. Denn da nach schweizerischem Recht
die Zinsen in einem engen Verhältnis des rechtlichen Zusammenhanges zu der
Haupt.forderung stehen, und dieser bei den Verzugszinsen ein besonders
starker ist, indem die Verzugszinsen nicht ;periodisch fällig werden,
wodurch sie eine gewisse Selbständigkeit erhalten würden, und es kaum
je vorkommen wird, dass sie inbezug auf ihr rechtliches Schicksal von
der Hauptforderung sich lösen, ist ein vernünftiger Grund dafür, dass
der Gläubiger sie absichtlich nicht mit dieser einklagt, schwerlich
denkbar, ausser er Will sie eben erlassen. Es würde allen Regeln der
Prozessökonomie widersprechen, zwei gesonderte Prozesse zu führen: einen
für die Hauptforderung und einen für den Verzugszins. Die Frage spitzt
sich also dahin zu, ob die Einklagung der Zinsen aus V e r s e h en
unterblieben sei, wie die Kläger behaupten, oder ob eine v o r s ä t z l
i c h e Nichteinklagung vorliege. In dieser Hinsicht fällt ausschlaggebend
in Betracht, dass die Kläger im Vorprozess mehrere Rechtsbegehren gestellt
hatten, alle jeweilen mit genauem Verzugszins, und dieser nur gerade,
und ohne ersichtlichen Grund, bei dem in Frage stehenden Klagebegehren
weggelassen war. Diese Tatsache spricht entschieden gegen die Annahme
eines Versehens, für welche auch sonst jeder Anhaltspunkt in den Akten
fehlt. Unter diesen Umständen, und nachdem die Kläger auch in der Replik,
in der sie das ursprünglich gestellte Erfüllungsbegehren fallen liessen
und sich auf die Schadenersatzforderung beschränkten, nichts von einer
Zinsforderung haben

222 Obligationenrecht. N° 38.

verlauten lassen, lag die Annahme nahe, und waren die Beklagten zu
derselben berechtigt, dass die Kläger bei Zusprechung der geforderten
beträchtlichen Pauschalsumme sich als voll entschädigt betrachteten
und auf weitere Forderungen, insbesondere auf Geltendmachung von
Verzugszinsen, verzichteten.

Der Erlass lag aber so sehr im Interesse der Beklagten, dass ihr
stillschweigen unbedingt als Zustimmung gedeutet werden muss. Damit
war der Erlass des Zinsanspruchs verbindlich zustande gekommen, und es
konnte hieran der Vorbehalt, den die Kläger erst volle 6 Jahre Später,
in dem nach dem bundesgerichtlichen Rückweisungsurteil durchgeführten
neuen kantonalen Verfahren, vor der obern Instanz gemacht haben, nichts
mehr ändern. Die Beklagten scheinen zwar gegen diesen nachträglichen
Vorbehalt nichts eingewendet zu haben ; doch vermag dieser Umstand allein
die Annahme eines

Verzichts nicht zu entkräften, wie strenge es auch im

übrigen mit der Annahme eines Erlasses durch konkludente Handlungen zu
nehmen ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des _Obergerichts des Kantons
Luzern vom 1]. September 1925 bestätigt.

(_)bligationenrecht. N° 39. 223

39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1926 i. S. Högger gegen
Bernet.

Konventionalstrafe. Herabsetzung. OR 163 III. Bei der Frage der
Übermässigkeit ist nicht schlechthin auf die Höhe der Interessen
abzustellen, die bei Aufstellung des Verbotes ins Auge gefasst wurden,
sondern es ist auch in Betracht zu ziehen, in welchem Umfang diese
Interessen durch das verbotswidrige Verhalten verletzt worden sind.

A. Der Kläger Högger hatte dem Beklagten Johann Bernet im September 1921
seine Liegenschaft mit

ss Bäckerei in Riggenswil verkauft, und kaufte sie dann am

3. Januar 1922 von diesem wieder zurück (mit einem Mehrpreis von 12,000
Fr.). Dabei verpflichtete sich der Beklagte, laut einer dem Kläger am
gleichen Tage ausgestellten Bescheinigung : dass er ihm als Rückkäufer
seiner Liegenschaft in Riggenswil in keiner Weise Konkurrenz machen
wolle, bei einer Busse von 10,000 Fr. auf die Dauer von 10 Jahren.
(Beigefùgt ist: für das Dorf Flawil kommt diese Verpflichtung nicht in
Betracht, und ist die Grenze bei Lindenhof-Botsberg.)

Am 31. Januar 1925 kaufte sodann ein Albert Wigert die Bäckerei
zur Luxburg in Nieder-Uzwil, welche Ortschaft innerhalb des vom
Konkurrenzverbot betroffenen Gebietes liegt. Er verkaufte sie aber
schon am 9. Mai 1925 an Paul Bernet (dass dieser mit dem Beklagten
verwandt sei, ist nicht behauptet). Der Beklagte betätigte sich in
verschiedener Weise sowohl bei der Herrichtung dieser Bäckerei, als
bei deren Betrieb, und endlich bezüglich ihres Veiterverkaufs an einen
Liebhaber in Chur, namens Bänziger. Aus den Zeugenaussagen und teilweise
auch aus den eigenen Angaben des Beklagten geht hervor, und wird von
der ersten Instanz festgestellt, dass er, Während Wigert Besitzer war,
mindestens die halbe Zeit sich auf der Luxburg aufhielt, daselbst Malerund
Maurerarbeiten ausführte,

AS 52 II 1926 16