BGE-52-I-149 - 1926-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - 148 Verwaltungs und Disziplinarreehtspfiege. par l'Office fédéral se rapporte à

148 Verwaltungs und Disziplinarreehtspfiege.

par l'Office fédéral se rapporte à des faits différents tombant sous
le coup de l'art. 617 al. 2 CO ancien (632 revisé). Le texte francais
de l'art. 680 GO rev. (629 ano.) doit etre interprete comme le texte
allemand. dans ce sens que, si les actionnaires n'ont pas de créance en
restitution de leurs versements, une décision de l'assemblée générale
peut leur accorder une telle créance. L'utilité de l'opération
est evidente. Les 29 000 fr. disponibles ne doivent pas rester
improductifs. Leur restitution temporaire est le moyen le plus simple
et le plus direct de remédier à cet état de choses, au lieu de recourir
à des voies détournées (la reconrante en indique trois). Les droits des
créanciers pourraient étre sauvegardés par l'application analogique de
l'art. 732 CO revisé.

L'Office fédéral du registre du commerce propose de rejeter le recours. Il
invoque les art. 629 , al. 3 CO anc. et 680, al. 2 CO rev. qui, d'après
la jurisprudence cite'e, ne permettent pas à la Société de rembourser
aux actionnaires leurs versements.

Conséde'fflnt en droit :

L'art. 680 al. 2 CO rev. statue comme l'art. 629 al. 3 CO ancien que
les actionnaires n'ont pas le droit de réclarner la restitution de
leurs versements . Et le texte allemand nouveau porte comme l'ancien :
Ein Recht, den eingezahlten Betrag zuriickzufordern, steht dem Aktionär
nicht zu . Quoi qu'en djse la reoourante, le sens de ces dispositions est
exactement le meme. Le texte allemand et le texte francais souffriraient,
quant à. la lettre, la restitution volontaire par decision de l'assemblée
générale. Mais la question est de savoir si cette interpretation serait
en harmonie avec la notion et la fonction du capital-actions.

Sous l'empire de l'ancien code des obligations, le Tribunal fédéral,
s'inspirant de la doctrine et de la jurisprudence allemandes (RG 27
p. 11 ; Simon, Comm. ad § 213 du code de commerce allemand), a j ugé que
l'art. 629, al. 3, excluait, non seulement le droit de l'actionmisre de
réclamerRegistersachen. N° 25. 149

la restitution de son versement, mais aussi, en vertu du principe de
l'intangibilité du capital-actionS, le droit de la Société de rem'oourser
le versement effectué (RO 35 II p. 308). Les faits de l'espèce jugée
alors différaient à la vérité de la présente affaire, mais cela. est sans
importance pour la portée de principe de l'arrèt. Cette interpretation de
la dispositicn legale vaut encore aujourd'hui On ne voit pas pour quel
motif le Tribunal fédéral s'en départirait. La loi prévoit un seul mode
de restitution pendant la durée de la Société: la reduction du capital
social, réglée spécialement aux art. 732 et sv. avec interdiction de
descendre au-dessous du minimum de 50 000 fr. (art. 7 32 dern. al. et
621). Le capital-actions sert de garantie aux créanciers ; il doit
rester intact dans leur intérét. La recourante objecte en vain que son
capital nominal ne s'era pas réduit et que les actionnaires pourront
étre appelés à ]ibérer de nouveau en totalité leurs actions. La sfireté
offerte aux créanciers par 50 000 francs entièrement versés est, en
général, préférable à la garantie constituée par 25 000 fr. versés et
par l'obligation de parfaire la liberation des titres, car il n'est pas
certain que l'actionnaire reste solvable. La restitution de la moitié des
versements revient en fait àdiminuer d'autant le fonds de l'entreprise.

Par ces finotz'fs, le Tribunal fédéral

rejette le reccurs.

25. Arl-et de la Ire Section chile du 20 septembre 1939 dans la cause
Société électrique du Chätelard près Vallorbe S.A. contre Office fédéral
du Begistre du commerce.

Reame-rs de droit admin-Zenum? ; modifica-tion des statuts d'une S. A . ;
droit transiiossire.

Recevabilité du recours de droit administratif qui vise les instructions
données au préposé par l'Office fédéral du registre du commerce dans un
cas qui pose une question de principe delicate (consid. l).

150 Verwaltungsund Disziplinerrechtspflege.

La société reste soumise à l'ancien droit pendant cinq ans dans la mesure
où ses ste-tuts sont incompatibles avec les dispositions du droit nouveau,
meine lorsque ces dispositions sont d'or-dre public (eonsid. 3).

La règle stetutaire qui permet è. Passemhlee générale de disposer
librement des réserves est incompatible avec l'art. 671 al. 1 ct 2
CO 1937. Elle reste donc en vigueur pendant cinq ans dans le cadre de
l'ancien droit (consid. 4).

En revenche, la règle statutaire qui oblige la société à payer toutes les
charges soeiales avant de répartir aucun dividende l'oblige à. constituer
en réserves soumises au droit nouveau les montante fixés à l'art. 671
C0 1937 (consid. 5).

Vemalt'emgsrechtliche Beschwerde ; Statutenänderung der A..-G. ;
intertempomles Recht.

Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Beschwerde gegen Weisungen, die
vom eidg. Amt für das Handelsregister in einer heikeln, grundsätzlichen
Frage dem Handelsregister-führer erteilt werden (Erw. 1).

Die A.-G. bleibt Während 5 Jahren dem alten Recht unterstellt, soweit
ihre Statuten mit den Bestimmungen des neuen Rechts unvereinhar sind ;
dies gilt auch gegenüber Gesetzesvorschriften, die um der öffentlichen
Ordnung willen aufgestellt sind (Erw. 3 .

Eine Stetuienbestimmung', welche der Generalversammlung das freie
Verfügungsrecht über die Reserven einräumt-, ist unvereinbar mit Art. 671
Abs. 1 und 2 revOR und gilt daher Während 5 Jahren im Rahmen des alten
Rechts weiter (Erw. 4).

Hat dagegen die Gesellschaft nach den Statuten jeder
Dividendeneusschüttung vorgängig alle Gesellschaftsle zu begleichen,
so ist sie verpflichtet, eine dem neuen Recht unterstehende Reserve nach
Massgabe des Art. 671 reVOR anzulegen (Erw. 5).

Ricerca di diritto amministmtsiécc ; modifica degli staiuti d'une socieéd
cmc-mima ; diritto transifsscrssio.

Ricevibilità del ricorso di diritto amministrativo contro le ist-ruzioni
date dall' Ufficio federale del registro di commercio in un easo che
involge una. delicata. ques-tione di principio (consid. 1).

La società resta. soggetta al vecchio diritto durante cinque anni
nella. misura in cui i suoi statuti sono incompatibili con le disposizioni
del nuovo diritto, anche se queste disposizioni sono di ordine pubblico
(consid. 3).

Le norma degli statuti che permette all' assemblea generale di disporre
liberamente delle riserve è incompatibile con l'art. 671 cp. l e 2 del
00 riv. Essa. resta quindi in Vigore durante cinque anni entro i limiti
del vecchio diritto {consid 4}.

Invece se, a tenore degli statuti, la società deve soddjsfare tutti gli
oneri sociali prime di distribuire un dividendo, esse. è obbligata. a
formare una risekva sottoposta al nuovo diritto e comprendente gli
importi fissati dall'art. 671 del CO riv. (consid. 5).

A. Au cours d'une assemblee générale extraordinaire, tenue le 29 avril
1939, les actionna-ires de la SociétéRegister-sachen. N° 25. 151

électrique du Chätelard S. A. (nommée ci-dessous, en bref, la Société)
ont décidé notamment de porter de 500 000 à. 600 000 fr. le capital
actions de la Société par l'émission de 400 actions gratuites de 250
fr. checunc, valeur nominale. Ces actions devaient ètre libérées par
des prelevementis effectuée sur le bénéfice de l'exercice de 1938, sur
deux réserves speciales et, pour la plus grosse part, sur les réserves
statutaires. Les stetuts furent mis en accord avec cette decision.

B. Le 2 mai l939, la Société a. requis l'inscription de cette modification
des statuts sur le Registre du commerce d'Orbe. Le prepose soumit la
question à l'Office fédéral du Registre du commerce. Ce dernier s'opposa
à l'inscript ion par deux lettres des 17 et 30 mai, qu'il adresse au
Bureau du Registre du commerce d'Orbe, mais dont il fit tenir des copies
à la Société.

0. Contre ces instructions, données par l'Office fédéral au prepose
d'Orbe, la Société a forme, en temps utile, un recours de droit
administratif. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal federal
prononcer avec suite de depens :

I. Que l'inscription de Ia modification statutaire requise par la
reeourante en date du 2 mai 1939 du préposé au Registre du commerce
du district d'Orbe doit étre autorisée et opérée au dit registre, la
reeourante étant autorisee à, disposer pour la liberation de ses actions
gratuites de la totalite de se réserve stetutaire générale se monta-nt
à 83 572 fr. 60 au 31 décembre 1938.

II. Subsideîeeîremenî à la, comlusion n° 1 , que ladite inscription doit
etre autorisee et opérée, la reoourante étant autorisee à disposer pour
la libera-tion de ses actions gretuites de sa reserve statutaire générale
jusqu'à concurrence de la somme de 69 474 fr. 35 à l'exclusion du solde
de 14 098 fr. 25 soumis à la restriction de l'art. 671 al· 3 CO.

L'Offlce fédéral du Registre du commerce conclut au rejet du recours.

152 Verwa-lt-ungsund Disziplinarrechtspfl ege.

D. L'argumentation des parties sera résumée, en tant que besoin, dans
les motifs du present arrèt.

Conszîdémat es droit :

1. En droit strict, le préposé au Registre du commerce d'Orbe aurait
dfi se prononcer tout d'abord sur la réquisition qui lui était soumise
(art. 21 ORC). Toutefois, s'agissant d'une question de principe dont
la solution ne laissait pas d'étre delicate, il pouvait consulter tout
d'abord l'Office fédéral du Registre du commerce et la Société pouvait
attaquer par la voie du recours de droit administratif la décision de
l'Office pre'nommé, qui lui

avait été communiquée directement. Il n'en allait du'

reste pas autrement sous l'empire de l'art. 44 de l'ORO' du 6 mai 1890
(ATF 59 I 40).

2. L'autorité administrative refuse d'inscrire la modification statutaire
projetée dans la mesure où la recourante veut augmenter son capital
social en émettant des actions gratuites lihérées par des prélèvements
sur ses réserves. Oe refus ne se justifierait que dans le cas où la
modification litigieuse serait contraire à la loi (art. 940 CO 1937;
cf. art. 44 ORC 1890). De fait, elle ne serait pas contraire au CO
ancien, qui ne prévoyait pas la constitution de réserves, mais bien au
00 1937. En effet, le nouvel article 671 al. 1 et 2 oblige la société
anonyme è, créer un fonds de réserve et l'alinéa 3 du mème article ne
permet à l'assemblée générale de disposer librement de ce fonds excepté
certains cas spéciaux que s'il excède la moitié du capital social. Or,
cette éventualité n'est pas réalisée en l'espèce puisque, selon le bilan
du 31 décembre 1938, le capital social est de 400 000 fr. et les réserves
statutaires de 83 572 fr. 60 seulement. Il faut donc. rechercher si le
droit nouveau est applicable ou si, au contraire, la Société continue
a étre régie par le droit ancien.

3. Conformément à l'art. 2 al. 1 et 2 des dispositions transitoires du
00 1937 les sociétés anonymes inscritesRegisterfflchen. N° 25. 153

au Registre du commerce dès avant la mise en vigueur de ce Code demeurent
pendant cinq ans soumises à. l'ancien droit en tant que leurs statuts
dérogent a la législation nouvelle (al. 2 de la disposition précitée).

Cette règle vaut meine pour les articles des statuts qui sont
incompatibles avec des dispositions d'ordre public. Sans doute, l'art. 1
disp. trans. 00 1937 réserve-t-il l'application du titre final du
CG lequel, a son art. 2, prévoit l'entrée en vigueur immediate des
dispositions d'ordre public. Cependant, il y a une réserve expresse
en faveur des exceptions prévues par la loi et il faut voir une telle
exception dans l'art. 2 disp. trans. CO 1937 . En effet, cette règle a
pour but Îd'accorder aux sociétés anonymes, en commandite et coopératives
un délai suflisant pour adapter leurs statuts aux exigenees du droit
nouveau, ce qui, fréquemment, ne va pas sans difficultés pratiques et
sans longueurs. Elle conserve son utilité dans les cas meine où certaines
dispositions des statuts ne s'accordent pas avec les nouvelles conceptions
relatives à l'ordre public et il n'est, du reste, guère concevable que
des règles qui étaient encore, naguère, en accord avec le droit positif
puissent, après une revision de la loi, se trouver a te] point contraires
a l'ordre public que tout sursis à leur abrogation apparaisse injustifié.

Il suit de la que, pour la constitution et l'emploi de ses réserves, la
recourante est soumise à, l'ancien droit et a ses anciens statuts dans
la mesure où ceux-ci sont incompatibles avec le droit nouveau, c'est-à
dire dans la mesure où ils ne peuvent etre accordés avec ce droit que
par une revision. Peu importe, de ce point de vue, que l'art. 671 00
1937 contienne une disposition d'ordre public ou non.

4. L'art. 42 des} statuts dispose :

Le bénéfice constaté par le compte de profits et pertes, après déduction
de tous les frais quelconques et de toutes les charges sociales,
est appliqué à l'amortissement des immeubles et du mobilier, dans la
mesure que

154 Verwaltungsund Disziplinarreehtspflege.

l'assemblée générale fixe chaque année sur préavis du Conseil, en tenant
compte de la durée des ooncessions. -On distribue ensuite un premier
dividendo de 5 % aux actionnaires..

Enfin, l'excédent est réparti comme suit :

50 % aux actions à. titre de superdividende ;

20 % au Ccnseil d'administraticn;

30 % à un fonds de réserve dont l'assemblée générale

des actionnaires a la libre disposition.

L'Office fédéral du Registre du commerce admet que cette règle n'est
pas eontraire a l'art. 671 al. 3 CO 1937 parce que, notamment, elle
n'empèche point l'assemblée générale de disposer des réserves dans le
cadre du droit nouveau. C'est ainsi, dit-il, que dans le cas de sociétés
qui, jusqu'en 1937, n'avaient pas encore créé de fonds de re'serve, les
statuts ne doivent pas étre tenus pour contraires à. l'art. 671 al. 1
et 2 CO 1937 lorsqu'ils accordent à l'assemblée générale le pouvoir de
disposer librement du bénéfice net.

Cette argumentation n'est pas logique. Sans doute, lorsque les
statuts lui accordent toute latitude de disposer du bénéfice net ou
des réserves comme bon lui semble, l'assemblée générale a t-elle le
pouvoir d'en disposer conformément aux prescriptions nouvelles, mais
elle n'y est nullement obligée. Et, dès lors que ces prescriptions
la lient effectivement, elles la privent, du méme coup, de la liberté
que lui garantissaient les statuts. Ceux ci se trouvent donc avec le
droit nouveau dans une contradiction qui ne peut etre réduite que par
une revision statutaire. Cette revision eonsistera, tout au moins,
a introduire une réserve en faveur des iimitations nouvelles.

C'est, de meme, à tort que l'office fédéral conclut, en l'espèce,
du cas où une société ancienne, au capital de 50 000 fr., voudrait
réduire ce capital après l'entrée en vigueur de l'art. 621 CO 1937. Par
cette opération, en effet, la société créerait une dérogation au droit
nouveau sous l'empire de ce droit, ee qui est inadmissible (art. 2 al. 2
disp. trans. CO 1937), tandis qu'en l'espèoe la recon--Registersachen. N°
25. 155

rante veut seulement se mettre au bénéfice d'une dispesition statutaire
ancienne, qui est incompatible avec le droit nouveau.

Il suit de la que l'assemblée générale de 1a reeourante pourra,
en principe et dans les limites fixées par l'art. 2 disp. trans.,
disposer librement des fonds de réserve. Sans doute cette latitude lui
permettra t-elle, éventuellement, de soustraire les réserves actuelles à
la destination que leur assigne l'art. 671 al. 3 00 1937, mais un tel acte
aurait seulement pour effet de la mettre dans la situation où se trouvent
les sociétés qui n'avaient pas constitué de réserves avant l'entrée en
vigueur du droit nouveau. Du reste, cette faculté qui lui est laissée
est une conséquence nécessaire du droit transitoire, lequel retarde de
cinq ans, dans la présente espèce, l'entrée en vigueur des dispositions
nouvelles sans pour cela prévoir de correctif aux inconvénients qui en
pourraient résulter.

5. Sur un point particulier, cependant, il faut réserver l'application
de l'art. 671 CO 1937 : L'art. 42 des statuts de la recoura nte prévoit
que le bénéfice net ne peut servir à la répartition d'un dividendo
avant que toutes les charges sociales n'aient été payées. Farmi les
charges sociales, il faut comprendre aussi les prélèvements légaux
en faveur du fonds de réserve. De ce point de vue, les statuts sont
en accord avec le nouveau droit, dont l'entrée en vigueur n'est ainsi
nullement retardée. Par conséquent la recourante a, dès le 1er juillet
1937, l'obligation légale de laisser au fonds de réserve une somme
correspondante aux versements prévus a l'art. 671 00 1937. Le droit
de libre disposition que l'art. 42 des statut-s réserve à l'assemblée
générale ne porte point sur ces réserves légales parce qu'il vise
seulement les sommes qui restent après déduction de tous les frais
quelconques et de toutes les charges sociales .

Per ces motifs, le Triband-l fédéral

admet le recours dans le sen-s des motifs.

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 21 Unterschriften - 1 Wird eine zeichnungsberechtigte Person zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, so muss sie ihre eigenhändige Unterschrift nach Massgabe einer der nachfolgenden Modalitäten beim Handelsregisteramt hinterlegen:
¹	Wird eine zeichnungsberechtigte Person zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet, so muss sie ihre eigenhändige Unterschrift nach Massgabe einer der nachfolgenden Modalitäten beim Handelsregisteramt hinterlegen:
^a	Sie zeichnet die Unterschrift beim Handelsregisteramt.
^b	Sie reicht dem Handelsregisteramt die Unterschrift als Beleg ein:
^b1	auf Papier von einer Urkundsperson beglaubigt;
^b2	elektronisch eingelesen und von einer Urkundsperson beglaubigt; oder
^b3	elektronisch eingelesen und von ihr selbst bestätigt.43
²	Zeichnet sie die Unterschrift beim Handelsregisteramt, so muss sie ihre Identität durch einen gültigen Pass oder eine gültige Identitätskarte oder einen gültigen schweizerischen Ausländerausweis nachweisen. Das Handelsregisteramt beglaubigt die Unterschrift.44
³	Um die elektronisch eingelesene Unterschrift selbst zu bestätigen, versieht die zeichnungsberechtigte Person diese mit einer Erklärung, dass sie diese als ihre eigene anerkennt, und signiert sie mit einer qualifizierten elektronischen Signatur mit qualifiziertem elektronischem Zeitstempel nach Artikel 2 Buchstaben e und j ZertES45.46

SR 221.411 Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV) HRegV Art. 44 Errichtungsakt - Die öffentliche Urkunde über den Errichtungsakt muss enthalten:
^a	die Personenangaben zu den Gründerinnen und Gründern sowie gegebenenfalls zu deren Vertreterinnen und Vertreter;
^b	die Erklärung der Gründerinnen und Gründer, eine Aktiengesellschaft zu gründen;
^c	die Bestätigung der Gründerinnen und Gründer, dass die Statuten festgelegt sind;
^d	die Erklärung jeder Gründerin und jedes Gründers über die Zeichnung der Aktien unter Angabe von Anzahl, Nennwert, Art, Kategorie und Ausgabebetrag sowie die bedingungslose Verpflichtung, eine dem Ausgabebetrag entsprechende Einlage zu leisten;
^e	die Tatsache, dass die Mitglieder des Verwaltungsrates gewählt wurden und die entsprechenden Personenangaben;
^f	die Tatsache, dass die Revisionsstelle gewählt wurde, beziehungsweise den Verzicht auf eine Revision;
^g	die Feststellung der Gründerinnen und Gründer nach Artikel 629 Absatz 2 OR;
^h	die Nennung aller Belege sowie die Bestätigung der Urkundsperson, dass die Belege ihr und den Gründerinnen und Gründern vorgelegen haben;
ⁱ	die Unterschriften der Gründerinnen und Gründer;
^j	falls das Aktienkapital in ausländischer Währung festgelegt wird oder Einlagen in einer anderen Währung geleistet werden als derjenigen des Aktienkapitals: die angewandten Umrechnungskurse.