BGE-51-II-563 - 1925-12-15 - ATF - Droit civil - 562 Obligationenrecht. N° 85. 4. Daraus folgt, dass die Beklagte der Klägerin die

562 Obligationenrecht. N° 85.

4. Daraus folgt, dass die Beklagte der Klägerin die geforderten
Aufwendungen zu ersetzen hat. Denn es handelt sich bei den streitigen
Belastungsbeträgen offensichtlich um Aufwendungen (Auslagen und
Verwendungen) im Sinn des Art. 402 OR. Zwar hat die Klägerin nicht die
von der Beklagten erhaltenen, in spanischer Währung einbezahlten Summen
an die Madrider Akkreditivbank weitergegeben, sondern dieser für die
Akkreditiveröffnung Deckung in der Weise verschafft, dass sie die Madrider
Bank, mit der sie bereits im Kontokorrentverkehr stand, anwies, die an
Sanz & Hijo auszuzahlenden Beträge ihr in laufender Rechnung zu belasten
(siehe Schreiben der Klägerin an den Banco Hispano Americano vom 13. Juli
1918); m. a. W. die Klägerin hat der Beklagten ihren Kredit bei der
Madrider Bank zur Verfügung gestellt. Die Belastungen der Klägerin stellen
aber, da die Madrider Bank sich aus dem Kontokorrentguthaben der Klägerin
bezahlt machte, für diese in gleicher Weise eine Aufwendung dar, wie wenn
(wie die Vorinstanz sich ausdrückt) die Klägerin der Bank in Madrid die
betreffenden Beträge vorgeschossen hätte oder die Auszahlungen an Sanz &
Hijo mit dem von der Beklagten einbezahlten Gelde hätte machen lassen. *

5. Auch-die weitere, von der Beklagten gegenüber der Hauptklage erhobene
Einwendung, die Klägerin habe durch die am 30. August 1919 erfolgte
saldoauszahlung von 100,326 Fr. und Pes. 23,332 an die Firma Scheller &
C13 auf Rechnung der Beklagten zu erkennen gegeben, dass ihr aus dem
bestandenen Kreditverhältnis irgend welche Ansprüche nicht mehr zustehen
, hält nicht stich. Die Umstände bieten für eine derartige Annahme
keinen schlüssigen Anhaltspunkt, und es spricht die ganze gewechselte
Korrespondenz gegen einen solchen Parteiwillen.

6. Danach ist in Abänderung des vorinstanzlichen Urteils die Hauptklage
gutzuheissen und die W'ider-

Obligationenrecht. N° 86. 563

klage abznweisen, indem die Beklagte sowohl den mit der Hauptklage
verlangten Betrag, als die 27,882 Pes. 90, die sie mit der Widerklage
von der Klägerin zurückfordert, schuldig ist. * _

Auf die Klagesumme hat die Klägerin in vollem Umfange, einschliesslich der
einberechneten Zinsen, Anspruch, da auch diese eine Aufwendung im Sinne
von Art. 402 OR darstellen (vgl. Osnn, Komm. Anm. 2 b zu Art. 402). ss

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 4. Dezember 1923 dahin abgeändert, dass die Hauptklage
gutgeheissen und die Widerklage abgewiesen wird. Demgemäss wird die
Beklagte verpflichtet, 38,742 Pes. 09 nebst 6% Zins seit 28. September
1920 an die Klägerin zu

bezahlen.

86. Urteil der :. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1925 i. S. Beamer
gegen Eillehrand.

Wechselverj ährung: Art.806 OR.Unterbrechung

durch Anhebung der Betreibung. Nur ein rechtswirksames

Betreihungsbegehren ist geeignet, die Verjährung zu unter-

brechen. Ein solches liegt in der Weehselbetreibung nicht

vor, solange der Wechsel dem Betreibungsamt nicht vorge-

legt ist (Art. 177 , Abs. 2 SchKG). s

A. Am 18. März 1925 wurde der Kläger vom Beklagten gemäss Zahlungsbefehl
Nr. 92 des Betreibungsamtes Erlenbach für die Wechselfordernngen von 3109
Fr. 15 Cts. und 2877 Fr. 45 Cts. je nebst 6% Zins seit 8. Februar 1925
betrieben ; der Kläger erhob Rechts-vorschlag, worauf dem Beklagten durch
Verfügung des Audienzrichters des Bezirksgerichtes Meilen vom 24. April
1925 für die beiden erwähnten Beträge provisorische

AS 51 II 1925 '38

564 Odiigationenrecht. N° 86.

Rechtsöffnung erteilt wurde. Beide der genannten Betreibung zu Grunde
liegenden Wechsel wurden am 8. Oktober 1924 von Oskar Heller in
Kreuzlingen auf Dr. H. Richter, Apotheker daselbst, trassiert und von
letzterem akzeptiert; die Abschnitte waren am 8. Februar 1925 zahlbar. Der
eine lautet auf 2850 Fr. und weist folgende Notadresse auf : im Falle
bei T hurgauische Kantonalbank Kreuzlingen; auf der Rückseite figurieren
zunächst Blanko-lndossamente des Oskar Heller und des Klägers und dann
dasjenige des Beklagten. Auf Ansuchen der thnrgauischen Kantonalbank als
letzter Inhaberin des Wechsels wurde dieser am 11. Februar 1925 mangels
Zahlung protestiert. Das zweite Akzept lautet auf den Betrag von 3075
Fr. und war zahlbar bei der Eidgenössischen Bank in Zürich; es weist auf
der Rückseite ebenfalls die Blankoindossamente Hellers und des Klägers und
hernach das an die Ordre der Schweizerischen Genossenschaftsbank lautende
Indossament des Beklagten auf. Die Schweizerische Nationalbank in Zürich
als letzte Inhaberin des W'echsels liess denselben am 11. Februar 1925
mangels Zahlung protestieren.

Das Betreibnngsbegehren des Beklagten vom 10. März 1925 war am 12. März
beim Betreibungamt Erlenbach eingegangen. Es lautet ausdrücklich auf
Wechselbetreibung, doch lagen ihm die beiden Wechsel nicht hei. Das
Betreibungsamt machte .den Beklagten auf den letzteren Mangel aufmerksam,
worauf er, laut einer bei den Akten liegenden Kopie, mit Datum vom 13.
März antwortete, da der Schuldner nicht im Handelsregister eingetragen
sei, möge gewöhnliche Betreibung eingeleitet werden.

Die Klage auf Aberkennung der beiden Wechselforderungen wurde in erster
Linie damit begründet, dass die Regressansprüche des Beklagten verjährt
seien. Hinsichtlich des Akzeptes von 2850 Fr. stellte sich der Kläger
ferner auf den Standpunkt, der Beklagte habe

Obligationenrecht. N° 86. 565

seinen Regressanspruch verloren, da der Inhaber dieses Wechsels
unterlassen habe, denselben spätestens am zweiten Werktage nach dem
Zahlungstage dem Notadressaten zur Zahlung vorzulegen und den Erfolg im
Protest mangels Zahlung oder in einem Anhange zu demselben vormerken zu
lassen (Art. 780 OR).

B. Durch Urteil vom 8. Juni 1925 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich die Aberkennungsklage abgewiesen und dem Beklagten für die
betriebenen Beträge definitive Rechtsöffnung gewährt. In den Erwägungen
wird festgestellt, dass sich die Verjährungseinrede, da es sich um den
Regressanspruch des Indossanten handle, nach Art. 805 und zwar speziell
Ziff. 1 beurteile. Darnach habe die Verjährungsfrist bezüglich des
Wechsels von 2850 Fr. mit dem 13. Februar und bezüglich des Wechsels
von 3075 Fr. mit dem 14. Februar 1925 begonnen, an welchen Tagen der
Beklagte die Wechsel retour erhalten habe. Das Betreibungsbegehren sei
daher vor Ablauf der Verjährungsfrist beim Betreibungsamt eingegangen
(12. März). Dieses Begehren sei auch rechtsgültig gewesen. Wenn ihm
auch, da die Wechsel nicht beilagen, nicht durch Wechselbetreibnng habe
Folge gegeben werden können, so sei es doch als Begehren um gewöhnliche
Betreibnng rechtswirksam geblieben. Übrigens habe der Beklagte mit
seiner Zuschrift vom 13. März, also noch vor Ablauf der Verjährungsfrist
sein Begehren dahin präzisiert, dass er die Einleitung der gewöhnlichen
Betreibung verlange. Der zweite Einwand des Klägers gegen die Forderung
des Beklagten wird mit der Bemerkung zurückgewiesen, dass der Inhaber des
Wechsels hier mit dem Notadressaten identisch gewesen und es da, wo der
Notadressat selber als Inhaber des Wechsels den Protest erheben lasse,
vernünftigerweise nicht verlangt werden könne, dass er den Wechsel noch
gegen sich selbst protestieren lasse.

C. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Bodmer die

556 Obligationenrecht. N° 86.

Berufung ans Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei
gutzuheissen, event. die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Der Anspruch, dessen Aberkennnng mit der Klage verlangt wird, ist
der Regressansprueh des Beklagten als Indossanten gegen den Kläger als
einen Vormann. Da der Beklagte in der Schweiz wohnt, so trifft für diesen
Anspruch nach Art. 805 , Ziff. 1 OR die einmonatliche Verjährungsfrist zu,
und zwar von dem Zeitpunkt an gerechnet, wo der Beklagte die Wechsel im
Regressweg zurückerhalten hat, was für den einen Wechsel am 13. und für
den andern am 14. Februar 1925 der Fall war. Die Verjährungsfristging
daher am 13. bezw. 14. März zu Ende (OR Art. 773 , 132 ), sofern sie nicht
rechtzeitig unterbrochen wurde.

Nach Art. 806 OR wird die Verjährung u. a. durch Anhebung der Betreibung
unterbrochen. Unter Anhebung der Betreibung ist hier nach Doktrin und
feststehender Praxis die Einreichung des Betreibungsbegehrens und nicht
erst der Erlass des Zahlungsbefehls durch das Betreibungsamt zu verstehen
(JAEGER, Kommentar zum SchKG Art. 67 _N. 1 ; BLUMENSTElN, Handbuch, 236 ;
FICK, OR Art. 806 N. 3 ; BGE 39 II 68). Ob es dabei auf das Eintreffen des
Begehrens beim Betreibungsamt oder auf die Auigabe zur Post ankommt, kann
dahingestellt bleiben (5. BGE 49 II 42) ; denn das Betreibungsbegehren
des Klägers ist innerhalb der Verjährungsfrist nicht nur zur Post gegeben
worden, sondern auch dem Betreibungsamt Erlenbach zugekommen, bei dem
es am 12. März eingegangen ist. Von einer Unterbrechung der Verjährung
durch Anhebung der Betreibung wird aber nur dann die Rede sein können,
wenn das rechtzeitig eingegangene Begehren den wesentlichen gesetzlichen
Anforderungen genügt (SchKG Art. 67, 177), d. h. wenn es diejenigen
Angaben enthält und

Obligationenrecht. N° 86. 567

Requisite erfüllt, gestützt auf welche der Betreibungsbeamte allein
in der Lage und verpflichtet ist, den Zahlungsbefehl zu erlassen
(JAEGER, Art. 6? N. 6; Flex, Art. 806 N. 6). Denn nur soweit das
Betreibungs. begehren in diesem Sinn nach seinem Inhalt geeignet
ist, das Betreibungsverfahren in Bewegung zu setzen, wird man es
als Anhebung der Betreibung gelten lassen können. Weist das Begehren
Mängel der gedachten Art auf, so ist die Betreibung erst als angehoben
anzusehen, wenn die Mängel durch den Gläubiger gehoben sind; erst dann
liegt ein rechtsgültiges, die Betreibung anhebendes Betreibungsbegehren
vor. Man kann dabei der Hebung des Mangels nicht etwa rückwirkende Kraft
beilegen in dem Sinn, dass dann das Betreibungsbegehren als von Anfang
an rechtswirksam und die Verjährung nnterbrechend gilt. Das hätte zur
Folge, dass unter Umständen die Frage, ob die Verjährung unterbrochen oder
vollendet sei, sich in der Schwebe befinden Würde bis zu dem Tage, da der
Gläubiger den Mangel hebt, was er beliebig lange hinausschieben kann. Ein
solcher Schwebezustand würde den Anforderungen der Rechtsgewissheit nicht
entsprechen, die verlangen, dass in einem bestimmten Zeitpunkte feststehe,
ob die Verjährung eingetreten ist oder nicht.

Der Beklagte hat in seinem Begehren ausdrücklich Wechselbetreibung
verlangt, und es ist nach den Akten anzunehmen das handelsgerichtliche
Urteil enthält hierüber keine Feststellung , dass der Kläger damals der
Wechselbetreibung auch unterlag. In der Zuschrift ans Betreibungsamt
vom 13. März hat der Beklagte zwar bemerkt, der Kläger sei nicht im
Handelsregister eingetragen (wobei indessen die Möglichkeit bestehen
blieb, dass seit der Bekanntmachung einer allfälligen Streichung
noeh nieht 6 Monate verflossen seien, SchKG Art. 40); die im Prozesse
aufgestellte Behauptung des Klägers jedoch, dass die Voraussetzungen
der Wechselbetreibung vorhanden gewesen seien, hat der Beklagte

568 Obligationenrecht. N ° 86.

unwidersprochen gelassen (tatsächlich ist der Kläger laut Handelsamtsblatt
erst am 31. Dezember 1924 im Handelsregister gestrichen werden). Entgegen
der Vorschrift von Art. 177 II SchKG hat es aber der Beklagte unterlassen,
die beiden Wechsel dem Betreibungsbegehren beizulegen. Das war ohne Frage
ein Mangel im angegebenen Sinn, da es sich hiebei um ein wesentliches
Requisit eines Wechselbetreibungsbegehrens handelt. Solange die Wechsel
nicht vorlegen, konnte der Betreibungsbeamte einen Zahlungsbefehl
in der Wechselbetreibung nicht erlassen (SchKG Art. 178, 39; JAEGER,
Art. 39 N. 2). Ebensowenig durfte er einen gewöhnlichen Zahlungsbefehl
erlassen, da ja W'echselbetreibung verlangt war und der Schuldner dieser
unterlag; denn die Vechselbetreibung ist von der ordentlichen Betreibung
nach Voraussetzungen und Wirkungen wesent-lich verschieden. Ein
Wechselbetreibungsbegehren, dem der Wechsel nicht beiliegt, kann
nur dann als gewöhnliches Betreibungsbegehren rechtswirksam sein,
wenn der Schuldner der W'echselbetreibung nicht untersteht, (was der
Betreibungsbeamte von Amtes wegen zu prüfen hat). Andernfalls hat der
Betreibnngsbeamte den Gläubiger auf den Mangel aufmerksam ,zu machen,
wie das auch hier geschehen ist, wobei dieser die Wahl hat, entweder
den Wechsel nachträglich einzusenden oder auf die Vechselbetreibnng zu
verzichten und sich mit der ordentlichen Betreibung zu begnügen. Ein
wirksames Betreibungsbegehren liegt dann aber erst vor, wenn der Wechsel
oder eine solche Erklärung beim Betreibungsamt eingegangen ist. Damit
erst ist die Betreibung angehoben, d. h. ist der Betreibungsbeamte in
der Lage, den Zahlungsbefehl, sei es in der Wechselbetreibung, sei es
in der gewöhnlichen Betreibung zu erlassen.

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte durch die Zuschrift mit Datum
vom 13. März ans Betreibungsamt Erlenbach sein ursprüngliches für die
Vechselbetreibung unwirksam-es Begehren dahin modifiziert, dass er

Obligationenrecht. N° 86. 569

nunmehr die ordentliche Betreibung verlangte. Bis dahin lag nach dem
Gesagten kein genügendes Betreibnngsbegehren vor, wodurch die Betreibung
angehoben werden wäre. Die Verjährung wurde nur unterbrochen, wenn
diese Zuschrift spätestens am IS., bezw. 14. März einging. Hierüber
enthält das handelsgerichtliche Urteil keine Feststellung. Wenn es sagt,
der Beklagte habe mit Schreiben vom 13. März, also noch vor Ablauf
der Verjährungsfrist, sein Begehren dahin präzisiert ...... , so wird
dabei übersehen, dass massgebend für die Verjährungsunterhrechung nicht
das Datum des Schreibens, sondern der Zeitpunkt seines Eingangs ist,
und eine Feststellung, dass dieser am 13. März erfolgt sei, wofür die
Akten auch keinerlei Anhaltspunkte bieten, kann darin nicht gefunden
werden. Da jenes Eingangsdatum eine Tatsache ist, die zum Fundament der
der Verjährungseinrede entgegengehaltenen Replik der Unterbrechung gehört,
so trifft die Behauptungsund Beweislast dafür den Beklagten. Nach den
Akten hat dieser aber sich nicht darüber ausgesprochen, wann der fragliche
Brief bei der Post oder dem Betreibungsamt eingegangen und speziell nicht
behauptet, dass dies spätestens am 13. bezw. 14. März geschehen sei. Der
Umstand, dass das Schreiben nach der bei den Akten liegenden Kopie das
Datum des 13. März trägt, bildet natürlich keinen Beweis für die Spedition
und Ankunft. Da der Zahlungsbefehl das Datum des ]8. März trägt und da
er nach Gesetz (SchKG Art. 71) spätestens am Tage nach dem Eingang des
Betreibungsbegehrens zu erlassen war, so spricht die Vermutung dafür,
dass jener Brief nicht vor dem 17. März beim Betreibungsamt Erlenbach
einging und nicht vor dem 16. zur Post gegeben wurde. Bei dieser
Sachlage ist davon auszugehen, dass das Schreiben nicht vor Ablauf
der Verjährungsfrist beim Betreibungsamt eingelangt und dass daher der
Regressanspruch mangels einer rechtzeitigen Unterbrechung verjährt ist.

570 Obligationenrecht. N° 87.

2. Dies führt zur Gutheissung der Berufung und der Klage, ohne dass es
notwendig Wäre zu dem vom Kläger

in Bezug auf den Wechsel von 2850 Fr. weiterhin er-

hobenen Einwand Stellung zu nehmen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Zürich vom 8. Juni 1925 aufgehoben und die Aherkenmmgsklage
gutgeheissen.

87. met de la 11°Section civile du 17 décembre 1925 dans la cause
Schaldenbrandt contre Eintzy. CO art. 216 : Nullité d'une promesse de
vente dans laquelle les parties n'ont indiqué qu'une partie du prix
effectivement

convenu, le solde ayant fait l'objet d'une reconnaissance de dette sous
seing privé.

A. Le 27 janvier 1925, les parties ont passè en la

forme authentique un contrat contenant les stipulations suivantes : '
M. Louis Hintzy promet de vendre à M. Albert Schaldenbrandt, qui promet
d'acheter, la totalité des immeubles que M. Hintzy possède à Porrentruy,
faubourg St.-Germain.

La vente qui aura lieu incessamment se fera pour et moyennant le prix
principal de trente mille francs (30 000 fr.) payable le jour de l'entrée
en jouissance le premier mai 1925...

sont également compris dans la vente et sans augmentation de prix,
un hangar démontable et toute l'installation électrique des bàtiments...

Le meme jour, Schaldenbrandt a souscrit et remis à Hintzy une
reconnaissance de dette libellée comme suit:

Je soussigné, Albert Schaldenbrandt, négociant à Porrentruy, reconnais
devoir à M. Louis Hintzy aux

Obligationenrecht. N° 87. 571

Còtes (Bourrignon) la somme de 4000 fr. quatre mille pour solde du prix
des immeubles que M. Hintzy s'est engagé a me vendre suivant promesse
de ce jour. Cette somme est payable le ler mai 1925.

B. Hintzy s'étant refusé à passer l'acte de vente, Schaldenbrandt a ouvert
action contre lui en concluant à ce qu'il plaise à la Cour d'appel du
canton de Berne :

condamner Hintzy à passer l'acte de vente définitif aux conditions
stipulées dans la promesse de vente,

lui fixer un délai pour signer le dit acte,

désigner un tiers pour signer l'acte en cas de refus du défendeur,

' condamner le défendeur à procéder dans le registre foncier aux
inscriptions nécessaires au transfert, des immeubles, .

éventuellement attribuer au demandeur la propriété des immeubles, le
jugement à intervenir devant servir de titre d'acquisition et tenir lieu
d'autorisation de transfert,

plus èventuellement, ordonner l'inscription des immenbles au registre
foncier comme propriété du demandeur.

Hintzy & conclu au rejet de la demande en excipant de la nullité de la
promesse de vente, cette nullité découlant du fait que l'acte n'énoneait
qu'une partie seulement du prix conventi, lequel était en réalité de 34
000 fr., ainsi qu'il résultait des termes mèmes de la reconnaissance de
dette signée le meme jour.

Le demandeur a répliqué que la somme de 30 000 fr. correspondait bien au
prix des immeuhles et que la difference de 4000 fr. représentait le prix
du mobilier consistant dans les installations électriques et un hangar.

Il a soutenu en outre qu'une transaotion étaitintervenue entre parties au
cours du proeès, transaction aux termes de laquelle Hintzy se declarait
d'accord dc donner suite à la promesse de vente moyennant le versement
d'une somme supplémentaire de 2000 fr.

Le déiendeur a reconnu qu'un projet de transaction

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 177 - 1 Le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite.
¹	Le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chèque peut, alors même que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet à la poursuite par voie de faillite.
²	Le créancier joint à sa réquisition l'effet de change ou le chèque.