488 Erbrecht. N° 76.

lll. ERBRECHT

DROIT DES SUCCESSIONS

76. Urteil der II. Zivilahteilung vom 26. November W

s i. S. Peter-Berner und Baumgartner

gegen Erbschaft-samt Basel-Stadt.

Zulässigkeit und Bedeutung der Anordnung a m t li c h e r
Erbschaftsteilung durch das kantonale Recht, insbesondere Einfluss auf
den Besitz an den Erhschaftsaktiven. Zulässigkeit der zivilrechtlichen
Beschwerde ge-

. gen eine bezügliche Verfügung.

ZGB Art. 554, 560, 602 Abs. 3, 609, 611 Abs. 2, 3; EG zum ZGB für
Basel-Stadt § 151 ;OG Art. 87 Ziff. 1.

A. Die am 5. Januar 1925 verstorbene Witwe Emilie Berner geh. Huber
in Basel hinterliess als gesetzliche Erben die Tochter Alice Peter
geb. Berner und vier Kinder einer vorverstorbenen Tochter Bertha
Baumgartner geb. Berner. Die den hauptsächlichsten Teil ihres Vermögens
bildenden Wertschriften befanden und befinden sich noch heute in den
Händen des Sohnes der. Frau Peter, des Advokaten _Dr. Carl Peter. Im
Februar 1925. stellten zwei der Kinder Baumgartner beim Erbschaftsamt des
Kantons Basel-Stadt das Gesuch um amtliche Teilung und amtliche Verwahrung
der Erbschaft gestützt auf § 151 Abs. 2 des EG zum ZGB, welcher lautet:
Auf Verlangen eines Erben hat das Erbschaftsamt die Liquidation und die
Teilung selbst zu besorgen unter Vorbehalt richterlicher Erledigung der
Streitpunkte, für dessen Aurufung es eine angemessene Frist setzt...
Als das Erbschaftsamt hierauf von Dr. Carl Peter die Ablieferung der in
seinem Gewahrsam befindlichen Wertschriften verlangte, führten Frau
Peter und die beiden andern Kinder Baumgartner Beschwerde bei der
Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt, u. a.

Erbrecht. N° 76. 489

mit den Anträgen, die Anordnung der amtlichen Teilung und die Anordnung
der Erbschaftsverwaltung über den Nachlass der Witwe Berner seien
aufzuheben...

B. Sowohl die Aufsichtsbehörde über das Erbschaftsamt als auch in zweiter
Instanz der Ausschuss des Appellationsgerichtes des Kantons Basel Stadt
haben die Beschwerde abgewiesen.

C. Gegen? den letzteren Entscheid vom 8. Mai haben Frau Peter und
Elisabeth Baumgartner gestützt auf Art. 87 Ziff. 1 OG beim Bundesgericht
zivilrechtliche Beschwerde geführt mit dem Hauptautrage, es sei
festzustellen, dass die Bestimmung in § 151 Abs. 2 des Baselstädtischen
EG zum ZGB gegen das Bundesrecht verstösst und dass deshalb die Verfügung
des Erbschaftsamtes Basel-Stadt ungültig sei, und diese Verfügung sei
aufzuheben.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

l. Entgegen dem vom beschwerdebeklagten Erbschaftsamte freilich
nur eventuell eingenommenen Standpunkt erweist sich die Beschwerde
als statthaft. Streitig ist, ob die Erbschaft der Witwe Berner
durch die Erben allein oder unter Mitwirkung des Erbschaftsamtes zu
teilen sei, und welcher Art diese Mitwirkung sein dürfe. Die Lösung
dieser Streitfrage hängt davon ab, welches die gegenseitigen Rechte
und Pflichten der in der Erbengemeinschaft stehenden Miterben sind ;
denn das Erb-schaftsamt verfolgt ja nicht etwa vom Erbgang unabhängige
öffentliche, z. B. fiskalische Interessen, sondern will nur in der von ihm
in Aussicht genommenen Weise eingreifen, weil einzelne Miterhen in ihrem
eigenen Interesse dies verlangen zu sollen und zu dürfen glauben, während
die übrigen Erben der Auffassung sind, diese Ausübung der freiwilligen
Gerichtsbarkeit sei mit den ihnen als Miterben zustehenden Rechten nicht
verträglich. Der angefochtene Entscheid betrifft somit eine Zivilsache ;
dass er nicht von einer eigentlichen Gerichts-

490 Erbrecht. ,N° 7.6.

behörde ausgegangen ist, tut der Zulässigkeit der zivilrechtlichen
Beschwerde keinen Eintrag (AS 41 II, S, 762 ff.; 42 I S. 391 ff.), und
endlich unterliegt er nicht 'der Berufung, weil er nicht ein Haupturteil
darstellt, ebensowenig wie z. B. ein Entscheid über die Anordnung
der amtlichen Erbschaftsliquidation (AS 39 II S. 433k.). 2. _ Gemäss
Art. 609 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 609 - 1 Tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier, ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens, peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier.
1	Tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier, ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens, peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier.
2	La législation cantonale peut prescrire dans d'autres cas encore l'intervention de l'autorité au partage.

ZGB hat auf Verlangen eines Gläubigers, der den Anspruch
eines Erben auf eine angefallene Erbschaft erworben oder gepfändet hat,
oder der gegen ihn Verlustscheine besitzt, die Behörde an Stelle dieses
Erben bei der Teilung mitzuwirken, und gemäss Art. 609 Abs. 2 bleibt es
dem kantonalen Recht vorbehalten, noch für weitere Fälle eine amtliche
Mitwirkung bei der Teilung vorzusehen. Von diesem Vorbehalte hat das EG
zum ZGB für den Kanton Basel-Stadt in doppelter Weise Gebrauch gemacht:
zunächst führt dessen § 151 Abs. I im Anschluss an Art. 609 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 609 - 1 Tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier, ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens, peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier.
1	Tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier, ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens, peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier.
2	La législation cantonale peut prescrire dans d'autres cas encore l'intervention de l'autorité au partage.

ZGB
drei weitere Fälle auf, in welchen das Erbschaftsamt fc an Stelle der
nachgenannten Erben bei der Teilung mitzuwirken hat, worunter auch den
Fall, dass einer der Erben die Mitwirkung verlangt, und sodann sieht
sein § 151 Abs. 2 weitergehend vor, dass auf Verlangen eines Erben das
Erbschaftsamt die Liquidation und die Teilung selbst zu besorgen hat,
unter Vorbehalt richterlicher Erledigung der Streitpunkte, für deren
Anrufung es eine angemessene Frist ansetzt. Die BeschWerdeführerinnen
beanstanden letztere Vorschrift als bundesrechtswidrig, von der Auffassung
ausgehend, dass es dem kantonalen Recht nur vorbehalten seinoch für
weitere als die in Art. 609 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 609 - 1 Tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier, ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens, peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier.
1	Tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier, ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens, peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier.
2	La législation cantonale peut prescrire dans d'autres cas encore l'intervention de l'autorité au partage.

ZGB genannten Fälle vorzusehen,
dass die Behörde bei der Teilung mitzuwirken habe an Stelle desjenigen
Erben, in dessen Person der Grund hiefür liegt. Allein über die Art und
Weise der behördlichen Mitwirkung, die anzuordnen dem kantonalen Recht
vorbehalten ist, gibt Art. 609 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 609 - 1 Tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier, ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens, peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier.
1	Tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier, ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens, peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier.
2	La législation cantonale peut prescrire dans d'autres cas encore l'intervention de l'autorité au partage.

ZGB keinen näheren Anhaltspunkt
ab im Gegensatz zu Abs. 1, der für den von ihm geordneten

Erbrecht. N° 76. 491

Fall, dass die Mitwirkung auf Verlangen eines Gläubigers eines Erben
stattfindet, sie ausdrücklich darauf beschränkt, dass die Behörde an
Stelle des betreffenden Erben mitWirkt, womit ohne weiteres gesagt ist,
dass der Behörde keine weiteren Rechte zukommen als den einzelnen Erben
selbst. Und aus der Entstehungsgeschichte des Art. 609 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 609 - 1 Tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier, ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens, peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier.
1	Tout créancier qui acquiert ou saisit la part échue à un héritier, ou qui possède contre lui un acte de défaut de biens, peut demander que l'autorité intervienne au partage en lieu et place de cet héritier.
2	La législation cantonale peut prescrire dans d'autres cas encore l'intervention de l'autorité au partage.

ZGB ergibt
sich, dass dieser Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts keineswegs
nur die amtliche Mitwirkung bei der Teilung an Stelle eines Erben zu
decken bestimmt ist. Art. 622 des Vorentwurfes hatte nämlich vorgesehen,
dass auf Verlangen eines Erben, oder wenn der Erblasser es so verfügt
hat, die Teilung durch die zuständige Behörde vorgenommen werde. Diese
Vorschrift wurde dann in der Expertenkommission (vgl. deren Protokoll 2
S. 244 ff.) von mehreren Seiten bekämpft, hauptsächlich mit dem Hinweis
darauf, dass in vielen Kantonen hiefür eine besondere Behördenorganisation
geschaffen werden müsste, ohne dass ein Bedürfnis dazu anerkannt
werden könnte, weil es sich um die Ordnung rein privater Angelegenheiten
handle. Um einerseits diesen Bedenken, anderseits der in anderen Kantonen
geltenden Überlieferung Rechnung zu tragen, wurde der Antrag gestellt und
angenommen, dass es dem kantonalen Recht vorbehalten bleibe, eine Teilung
durch die zuständige Behörde vorzusehen und die Fälle zu bezeichnen,
in welchen eine solche stattzufinden habe. Hierauf ist die anderweitige
Fassung im Entwurf des Bundesrates, mit der die endgültige des Gesetzes
in dem hier in Betracht kommenden Punkte übereinstimmt, zurückzuführen;
sie wurde vor der Bundesversammlung von den Kommissionsreferenten damit
gerechtfertigt, dass kein Grund bestehe, die amtliche Teilung bezw. eine
Mitwirkung von Behörden bei der Teilung da zu verunmöglichen, wo sie
sich unter der Herrschaft des bisherigen kantonalen Rechtes bewährt habe
(Stenogra-phisches Bulletin der Bundesversammlung 1906 S. 35

492 Erbrecht. N° 76.

Spalte 2 und S. 487 Spalte I). Ist also davon auszugehen, dass die vom
kantonalen Recht vorgesehene Mitwirkung der Behörde bei der Erbteilung
sich nicht auf die blosse Stellvertretung des Erben zu beschränken
braucht, in dessen Person der Grund für jene Mitwirkung liegt, so darf
doch die Mitwirkung nicht in eine Beeinträchtigung der den übrigen Erben
und Dritten von Bundesrechts wegen zustehenden Rechte ausarten. Danach ist
es zwar zweifellos zulässig, dass sich die Teilungsbehörde die Leitung des
Teilungsverfahrens anmasst, also z. B. durch Zusammenrufung der Erben die
Gelegenheit zu deren Einigung schafft und durch angemessene Vorschläge die
einer Einigung entgegenstehenden Schwierigkeiten zu beheben versucht. Ein
Eingriff in die Rechte der Erben liegt hierin nicht, weil sich eine
Einigung nicht anders erzielen lässt als dadurch, dass Vorschläge zur
Diskussion gestellt werden; immerhin darf den Erben das Recht nicht
benommen werden, selbst andere Vorschläge zu machen und auf Grund
der aus ihrer Mitte gemachten abweichenden Vorschläge zur Einigung zu
gelangen. so scheint denn auch das beschwerdebeklagte Erbschaftsamt-laut
seiner Vernehmlassung den Erben einen Teilungsentwurf. nur. zur Prüfung
unterbreiten und nicht aufdrängen zu wollen.

Dagegen kann eine Verfügung, wonach die Behörde den Besitz an den
Erbschaftssaehen an sich zu ziehen sucht, wie sie vorliegend getroffen
wurde, nicht gebilligt werden. Freilich geht nach Art. 560

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 560 - 1 Les héritiers acquièrent de plein droit l'universalité de la succession dès que celle-ci est ouverte.
1	Les héritiers acquièrent de plein droit l'universalité de la succession dès que celle-ci est ouverte.
2	Ils sont saisis des créances et actions, des droits de propriété et autres droits réels, ainsi que des biens qui se trouvaient en la possession du défunt, et ils sont personnellement tenus de ses dettes; le tout sous réserve des exceptions prévues par la loi.
3	L'effet de l'acquisition par les héritiers institués remonte au jour du décès du disposant et les héritiers légaux sont tenus de leur rendre la succession selon les règles applicables au possesseur.

ZGB der
Besitz der Erblassers ohne weiteres auf die Erben über und braucht
sich die Mitwirkung der Behörde nach dem Ausgeführten nicht auf die
blosse Stellvertretung eines einzelnen Erben zu beschränken. Allein
wenn schon zu Lebzeiten einer der Erben oder ein Dritter Besitzer von
Erbschaftssachen gewesen ist, vermag die Eröffnung des Erbganges den
() Erben den Besitz nicht zu verschaffen und steht daher der
bei der Teilung mitwirkenden Behörde kein Grund zur Seite, um jenen

Erbrecht. N° 76. 493.

einzelnen Erben oder den Dritten seines Besitzes zu
entsetzen. Insbesondere lässt sich nicht etwa einwenden, die amtliche
Teilung könne ohne Inbesitznahme der Erbschaftsgegenstände nicht
stattfinden; denn wenn die Teilung privatim erfolgt,;nüssen und können
sich ja die Erben auch ohne eine derartige Verfügung be,helfen, und soweit
nicht _ein anfällig aufgenommenes Inventar eine genügende Grundlage
für die Teilung abzugeben vermag, muss es doch als für die Bedürfnisse
der Teilung ausreichend erachtet werden, dass der einzelne Erbe zur
Verlegung der in seinem Besitz befinde lichen Erbschaftsgegenstände
verpflichtet wird. Lässt sich schon eine solche Verpflichtung kaum noch
unter die den Erben gemäss Art. 607 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 607 - 1 Les héritiers légaux partagent d'après les mêmes règles entre eux et avec les héritiers institués.
1	Les héritiers légaux partagent d'après les mêmes règles entre eux et avec les héritiers institués.
2	Ils conviennent librement du mode de partage, à moins qu'il n'en soit ordonné autrement.
3	Les héritiers possesseurs de biens de la succession ou débiteurs du défunt sont tenus de fournir à cet égard des renseignements précis lors du partage.

und 610 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 610 - 1 Sauf disposition contraire, les héritiers ont dans le partage un droit égal à tous les biens de la succession.
1	Sauf disposition contraire, les héritiers ont dans le partage un droit égal à tous les biens de la succession.
2	Ils sont tenus de se communiquer, sur leur situation envers le défunt, tous les renseignements propres à permettre une égale et juste répartition.
3	Chaque héritier peut demander que les dettes soient payées ou garanties avant le partage.

, ZGB obliegende
Auskunftspflicht subsumieren, so läuft die vom beschwerdebeklagten
Erbsehaftsamt verfügte Abforderung des Besitzes auf. nichts anderes
als die Anordnung der amtlichen Erbschaftsverwaltung hinaus, wie die
Beschwerdeführerinnen vor den Vorinstanzen zutreffend geltend gemacht
haben. Allein die Voraussetzungen dieser Sicherungsmassregel werden durch
das ZGB selbst (Art. 554

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 554 - 1 L'autorité ordonne l'administration d'office de la succession:
1	L'autorité ordonne l'administration d'office de la succession:
1	en cas d'absence prolongée d'un héritier qui n'a pas laissé de fondé de pouvoirs, si cette mesure est commandée par l'intérêt de l'absent;
2	lorsque aucun de ceux qui prétendent à la succession ne peut apporter une preuve suffisante de ses droits ou s'il est incertain qu'il y ait un héritier;
3	lorsque tous les héritiers du défunt ne sont pas connus;
4	dans les autres cas prévus par la loi.
2	S'il y a un exécuteur testamentaire désigné, l'administration de l'hérédité lui est remise.
3	Si une personne placée sous une curatelle englobant la gestion du patrimoine décède, le curateur administre la succession, à moins qu'il n'en soit ordonné autrement.513

ZGB und die übrigen Vorschriften desselben,
auf welche seine Ziff. 4 verweist) abschliessend geregelt, und dass
vorliegend eine dieser Voraussetzungen zutreffe, kann nicht behauptet
werden. Zur Rechtfertigung der Inbesitznahme lässt sich vorliegend
auch nicht etwa Art. 602 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 602 - 1 S'il y a plusieurs héritiers, tous les droits et obligations compris dans la succession restent indivis jusqu'au partage.
1	S'il y a plusieurs héritiers, tous les droits et obligations compris dans la succession restent indivis jusqu'au partage.
2	Les héritiers sont propriétaires et disposent en commun des biens qui dépendent de la succession, sauf les droits de représentation et d'administration réservés par le contrat ou la loi.
3	À la demande de l'un des héritiers, l'autorité compétente peut désigner un représentant de la communauté héréditaire jusqu'au moment du partage.

ZGB anführen, wonach auf Begehren eines
Miterben die zuständige Behörde für die Erbengemeinschaft bis zur Teilung
eine Vertretung bestellen kann; denn abgesehen von der Frage, ob ein
derart bestellter Vertreter einem. Erben oder Dritten Erbschaftssachen,
welche dieser besitzt, abfordern könne, ist eine solche Vertretung nicht
auf das blosse Verlangen eines Erben hin, sondern nur aus zureichenden
Gründen zu bestellen, und ob hier solche vorhanden wären, ist nicht
untersucht worden, weil weder die Beschwerdegegner noch das beschwerde-

494 Erbrecht. N° 76.

beklagte Amt je daran gedacht haben, die nachgesuchte bezw. getroffene
Vorkehr der Inhesitznahme des Erbschaftsvermögens durch letzteres auf
diese Vorschrift 'zu stützen. Einer Aufforderung zur Ablieferung von
Erbschaftssachen, wie das Erbschaftsamt sie hier erlassen hat, kommt
also keine weitergehende Bedeutung als diejenige einer Einladung zu,
welcher der Adressat nicht Folge zu leisten braucht, ohne deswegen einen
Rechtsnachteil befürchten zu miissen.

Was die Durchführung der Teilung selbst anbelangt, so scheint sich das
Erbsebaftsamt laut seiner Vernehmlassung darauf beschränken zu wollen,
den Entwurf für einen Teilungsvertrag aufzustellen, diesen den Erben zur
Annahme zu unterbreiten und für den Fall der Ablehnung oder Nichtannahme
binnen angemessener Frist denjenigen Erben, welche den Entwurf zum
Teilungsvertrag erhoben wissen möchten, Frist zur Klage anzusetzen. Es
ist anzuerkennen, dass auf diese Weise eine ungerechtfertigteVerschiehung
der Parteirollen vermieden wird. Indesseu mit ein solches Vorgehen doch,
nach anderer Richtung, Bedenken, insofern nämlich, als es sich fragt, ob
das Erbschaftsamt im Falle, dass die Erben den Teilungsvertrags-Entwurf
nicht annehmen, sich nicht darauf zu beschränken habe, gemäss Art. 611
Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 611 - 1 Il est procédé à la composition d'autant de lots qu'il y a d'héritiers ou de souches copartageantes.
1	Il est procédé à la composition d'autant de lots qu'il y a d'héritiers ou de souches copartageantes.
2	Faute par les héritiers de s'entendre, chacun d'eux peut demander que l'autorité compétente forme les lots; celle-ci tient compte des usages locaux, de la situation personnelle des héritiers et des voeux de la majorité.
3	Les héritiers conviennent de l'attribution des lots; sinon, les lots sont tirés au sort.

ZGB die Lose. zu bilden, damit deren Verteilung alsdann gemäss
Abs. 3 durch Losziehung unter den Erben erfolgen kann. Zweckmässig wird
jedoch die Stellungnahme zu dieser vorliegend noch nicht eigentlich zum
Gegenstand der Beschwerde gemachten Frage verschoben, bis einmal ein Erbe,
der auf Klage eines Miterben hin zum Abschluss des Teilungsvertrages nach
dem vom Erbschaftsamt aufgestellten Entwurf verurteilt werden sein wird,
dieses Urteil wegen Beeinträchtigung des Rechts auf Losziehung durch
Berufung oder allenfalls zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht
weiterzieht. Ebensowenig braucht zur weiteren Frage Stellung genommen
zu werden, ob für die amtliche Teilung auch dann Raum sei, wenn

Sachenrecht. N° 7%. 495 dersiErblasser einen Willensvollstrecker
bezeichnet hat. 3. Nach dem 'Ausgeführten erweist sich die Beschwerde
als unbegründet mit der Einschränkung, dass an die Nichtbefolgung der
Aufforderung zur Ablieferung der Erbschaftssachen an das Erbschaftsamt
keine weiteren Folgen geknüpft werden dürfen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.

IV. SACHENRECHT

DROITS RÉELS

77. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. November 1925
i. S. Erben Brotschî gegen Bürger-seminis Salzach. Auslegung eines
Bürgergemeindeversammlungsbeschlusses betr. den Verkauf von Wasser
aus einer im Eigentum der Bürgergemeinde stehenden Quelle an einzelne
Einwohner. Ein solcher Beschluss stellt lediglich einen internen
Willensakt

der Gemeinde dar, der den betr. Einwohnern noch keinen . privatrechtlichen
Anspruch verleiht.

A. Die Bürgergemeinde Selzach ist Eigentümerin des sogenannten
Fuchsenwaldes, in dem eine Reihe von Quellen entspringen. Diese waren
bis in die letzte Zeit nicht gefasst. Dagegen hatte die Bürgergemeinde
Selzach den Bewohnern des sogenannten Käuelmooses die Entnahme von
Quellwasser aus diesem Waldgebiet gestattet. Die erste derartige
Bewilligung erfolgte im Jahre 1899, indem damals dem Josef Brotschi
Saner durch Gemeinderatsbeschluss die Erstellung einer Brunneustube auf
Terrain der Bürgergemeinde oberhalb Käuelmoos zum Zwecke der Errichtung
eines Brunnens bei seinem Hause gestattet wurde, jedoch mit dem