BGE-51-II-412 - 1925-10-05 - ATF - Droit civil - 412 Ohligationemecht. N° 67. cantonale n'a donc violé ni meconnu aucune règle de

412 Ohligationemecht. N° 67.

cantonale n'a donc violé ni meconnu aucune règle de droit federal et sa
decision ne peut étre que confirmée.

Le Tribunal fédéral pronunce .Le reconrs est rejeté et l'arrét attaqué
est confirm-é.

67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Oktober 19253 i. S. Hablützel
gegen Schweiz. Gesellschaft für elektrische Industrie.

A k t i e n r e c h t : Art. 627 Abs. 1

OR. Prioritätsrechte einer
Kategorie von Aktionären sind keine wohlerworbenen Rechte, sofern sich
nicht aus den statuten ergibt, dass sie ohne Zustimmung des einzelnen
Aktionärs nicht entzogen werden können, sondern Mitgliedschaftsrechte,
die, wie durch Ausfüllung einer Lücke im Gesetz festzustellen ist,
dem Mehrheitswillen der privilegierten Gruppe unterliegen. '

Begriff des handelsrechtlichen Reingewinnes (Art. 629 u

. 630
OR). Unzulässigkeit der Verteilung eines durch Herabset--

zung des Aktienkapitals freigewordenen Betrages als Divisi,-mda.

A. 1. Die Beklagte ist eine seit mehreren Jahren mit Sitz in Glarus
eingetragene Aktiengesellschaft Ihr Zweck umfasst alle Finanzgeschäfte,
welche sich auf private oder staatliche Unternehmungen zur Anwendung
der Elektrizität beziehen, sowie den Erwerb und Betrieb, die Verwertung
und Finanzierung solcher Unternehmungen selbst. Bis zum 28. Januar 1921
betrug das Aktienkapital 20,000,000 Fr. Daneben waren vier verschiedene
Obligationenanleihen im Gesamtbetrage von 60,000,000 Fr. eusstehend. Auf
Grund der bundesrätlichen Verordnung betreffend die Gläubigergemeinschaft
bei Anleihensobligationen vom 20. Februar 1918 (Gl. Gem. V. 0.) wurde
in einer ausserordentlichen Generalversammlung vom 28. Januar 1921

Obligationenrecht. N° 67. 413

folgende Reorganisation beschlossen und in der Folge durchgeführt :

1. Umwandlung des Obligationenkapitals von 60,000,000 Fr. in 60,000
Vorzugsaktien zu 1000 Fr. und gleichzeitige Herabsetzung des bisherigen
Aktienkapitals von 20,000,000 Fr. auf 4,000,000 Fr. unter Umwandlung
der bisherigen Aktien von nominal 500 Fr. in Stammaktien von nominal
100 Fr. (g 5 der Statuten vom 28. Januar 1921).

2. Den Plioritätsalctionären vmrden in den statuten folgende Vorzugsrechte
eingeräumt :

11) Recht auf Rückzahlung des Aktienkapitals am 1. Juni 1940 zu 110 %
des Nominalbetrages, zuzüglich rückständiger Dividenden, soweit das
dannzumalige Gesellschaftsvermögcn dazu ausreicht.'

Vorbehalt des Rechts für die Vorzugsaktionäre, in einer besondern
Generalversammlung die Rückzahlung der dannzumal noch im Umlauf
befindlichen Aktien durch Mehrheitsbeschluss von 253 der vertretenen
Stimmen aufzusehieben oder ganz aufzuheben (g 14 Abs. 1 und 2).

b) Recht auf eine jährliche kumulative Vorzugsdividende von 6 % nach
Ausscheidung der statutarisch vorgeschriebenen Rückstellungen (g 42
Abs. 1 Ziff. 2).

c) Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem Liquidationsüberschuss
für einen Betrag von 110 % des Nennwertes der Aktien, zuzüglich aller
rückständigen Dividenden, sowie eines Zinses von 6 % für die Zeit zwischen
dem letzten Bilanztermin und dem Datum des Liquidationsbeschlusses (§
50 Abs. 1).

Bezüglich des Stimmrechte bestimmt § 23 der Statuten: Jede Vorzugsund
jede Stammaktie hat das Recht auf eine Stimme in der Generalversammlung
Vorzugsund Stammaktien bilden zusammen, vorbehaltlich der Bestimmungen
der 55 14 und 15, eine Stimmengemeinschait. Soweit nicht die Statuten
den Vorzugsaktionären bestimmte Vorrechte gegenüber den

41-1 Ubiigationenrecln. N° ,7,

Stammaktionären einräumen, unterliegen die Vorzugsaktionäre einem in
Stiimnengemeinschaft gefassten Beschluss wie gewöhnliche Aktionäre von
Gesetzes wegen.

Gemäss dem ihr in § 14 Abs. 3 der Statuten eingeräumten Recht kaufte
die Gesellschaft im Jahre 1922 freihändig für nominal 4,000,000
Fr. Vorzugsaktien zurück, sodass das Aktienkapital per 31. Dezember
1922 noch 60,000,000 Fr. betrug, nämlich 56,000,000 Fr. Vorzugsaktien
und 4,000,000 Fr. Stammaktien.

II. Trotz dieser Reorganisation sah sich die Beklagte, die beträchtliche
ausländische Werte besass, genötigt, von der den Aktiengesellschaften
und Genossenschaften durch den B. R. B. vom 26. Dezember 1919 betreffend
die Folgen der Währungsentwertungen erteilten Ermächtigung Gebrauch zu
machen und in die Bilanz einen fiktiven Aktivposten Währungsausfall
einzustellen, in derjenigen per 31. Dezember 1922 figuriert er noch
mit 25,236,208 Fr. 35 Cts. Die Geschäftsjahre 1921 und 1922 schlossen
jeweilen mit einem Verlust ab.

Durch Zirkular vom 12. Mai 1923 lud der Verwaltungsrat die Prioritätsund
Stammaktionäre zu einer neuen Generalversammlung auf den 29. Mai 1923
nach Basel ein. In diesem Zirkular war 11. a. ausgeführt : Eine gesunde
Situation der Gesellschaft könne nur erreicht werden, wenn der rein
fiktive und erträgnislose Aktivposten Währungsausfall in der Höhe von
25,236,208 Fr. 35 (Its... zuzüglich des noch vorhan-denen Verlustsaldos
von 744,076 Fr. 82 Cts., endgültig aus der Bilanz verschwinde und darüber
hinaus noch namhafte Beträge in Reserve gestellt würden. Dieses Resultat
aber sei nur erreichbar durch eine Herabsetzung des Aktienkapitals von
60,000,000 Fr. um 60 % auf 24,000,000 Fr. unter Aufhebung aller bisherigen
Vorrechte der Vorzugsaktien gegenüber den Stammaktien. Demgemäss wurde
den Aktionären folgender Reorganisationsplan II unterbreitet :

Obligationem-echt. N° 67. 415

Die Verpflichtung der Gesellschaft, die Vorzugsaktien am 1. Juni
1940 unter Entrichtung eines Zuschlages von 10 % zum Aktiennominale
zufiickzuzahlen, wird aufgehoben.

Alle sonstigen Vorrechte, welche die Vorzugsaktien gegenüber den
Stammaktien besitzen: Anspruch auf kumulative V0rzugsdividende,
vorzugsweise Befriedigung aus dem Liquidationsüberschuss, besonderes
Stimmrecht und besondere Generalversammlungen etc. werden aufgehoben. _

Das Vorzugsund Stammaktienkapital wird in eine einzige Aktienart
vereinigt, wobei die bisherigen Stammaktien als Aktien Serie A und die
bisherigen Vorzugsaktien als Aktien Serie B bezeichnet werden.

Gleichzeitig wird der Nominalbetrag der bisherigen Stammaktien von 100
Fr. auf 40 Fr. und derjenige der bisherigen Vorzugsaktien von 1000 Fr. auf
400 R'. herabgesetzt. Das vereinheitlichte Aktienkapital besteht alsdann
aus 96,000 volleinbezahlten und auf den Inhaber lautenden Aktien von
im ganzen 24,000,000 Franken ; davon entfallen auf die Serie A. 40,000
Aktien zu 40 Fr. nominal = total 1,600,000 Fr. und auf die Serie B 56,000
Aktien zu 400 Fr. nominal = total 22,400,000 Fr.

Beide Aktienserien haben nach Speisung des statutarischen Reservefonds mit
5 % vom jährlichen Reingewinn ab 1. Juli 1923 in gleichem Rang Anspruch
auf eine Jahresdividende bis zu 6 % auf ihr respektives Nominale... .

Im Falle der Auflösung der Gesellschaft ist der Liquidationsüberschuss
in erster Linie zur Rückzahlung des Grundkapitals von 24,000,000 Fr. im
Verhältnis des Nominales der beiden Aktienserien zu verwenden.

Im weitem wurde die Neusehaffung von 96,000 Stück Genusscheinen an Stelle
der schon bestehenden vorgeschlagen.

Dem Zirkular waren 2 Bilanzen per 31. Dezember

416 Obligationem'echt. N° 67.

1922 beigefügt, von denen die eine {Bilanz A) den status ohne die geplante
Sanierung II repräsentierte und die andere (Bilanz B) den Status nach
durchgeführter "Reorganisation. Letztere lautet: Eintrittsbilanz nach
durchgeführter Reorganisation. (Werte per 31. Dezember 1922.) AKTIVA

Konto Erworbene Titel ..... Konto Debitoren ........ } Fr

Konto Bürgschaftsdebitoren: pro memoria: Fr. 18,937,407.55.

28,849,931.67

Fr. 28,849,931 .67

PASSIVA Aktienkonto ........... Fr. 24.000,000.Reservefondskonto
. . . .' . . . . 4,800,000.Konto Kreditoren ........ 49,931.67

Konto Bürgschaftskreditoren: pro memoria: Fr. 18,937,407.55. v__
Fr. 28,849,931.67 Aus der Vergleichung der beiden Bilanzen ergibt sich,
dass der durch die Reduktion des Aktienkapitals von 60,000,000 Fr. auf
24,000,000 Fr. freigewordene Betrag von 36,000,000 Fr. verwendet wurde :
a) zur Tilgung des Postens Währungsausfall von Fr. 2523620835

des Verlustsaldos von ...... 744,076.82 b) zur Schaffung eines
Reservefonds von ..... . . . , 4,800,000. -

Fr. 3058028547

Der noch übrig bleibende Betrag von 5,219,714 Fr. 83 Cts. entspricht genau
der Minderbewertung der Aktivposten Erworbene Titel und Debitoren in
der Bilanz B (28,849,931 Fr. 67 Cts.) gegenüber deren Einteilung in die
Bilanz A (34,069,646 Fr. 50 CW.).

Diese vorgeschlagene Reorganisation II wurde am

Obligationenrecht. N° 67. 417

29. Mai 1923 zunächst von der Sondergeneralversammlung der
Vorzugsaktionäre und sodann von der allgemeinen Generalversammlung
beschlossen.

III. In der Folge focht eine Anzahl Aktionäre worunter auch der heutige
Kläger diese Beschlüsse durch Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich
an. Der Prozess wurde dann sistiert, nachdem eine gütliche Erledigung
der zwischen der beklagten Gesellschaft und den Anfechtungsklägern
bestehenden Differenzen in Aussicht gestellt worden war. In der Tat gelang
es der Verwaltung der Beklagten, die Zustimmung sämtlicher Opponenten
der Sanierung II, mit Ausnahme des Klägers, für die Durchführung des
folgenden modifizierten Reorganisationsplanes III zu gewinnen:

I. An der Reorganisation, wie sie aus den Beschlüssen der
Generalversammlung der Vorzugsaktionäre und der ansserordentliehen
Generalversammlung der stammund Vorzugsaktionäre der SehWeizerischen
Gesellschaft für elektrische Industrie in Glarus vom 29. Mai 1923
hervorgegangen ist, werden die in den Ziffern II bis XI hiernach
aufgeführten Änderungen vorgenommen.

II. Das Gesamtaktienkapital der Sehweizerischen Gesellschaft für
elektrische Industrie in Glarus im Nennwert von ......... Fr. 24900900.--

wird eingeteilt in 56,000 Aktien

Serie A. von 400 Fr. Nennwert mit

den hiernach unter Ziffern III

bis VII umschriebenen Rechten Fr. 225100000. 40,000 Aktien Serie B von
40 Fr.

Nennwert mit den hiernach unter

Ziffern III his VII umschriebenen

Rechten ........... 1 ,600,000.-ssss--

Fr. 24,000,000. --

III. Für die 56,000 Aktien Serie A werden neue Aktientitel ausgegeben. Sie
haben in den Generalversammlungen je 10 Stimmen. Ihre Ansprüche auf
Dividende

418 Obligationenrecht. N° 67.

und Liquidationsùberschuss bemessen sich nach den Bestimmungen der
Ziffern V bis VII hiernach.

IV. Die 40,000 Aktien Serie B werden entweder durch ' die schon
bestehenden Aktientitel dargestellt, welche einen entsprechenden
Stempelaufdruck erhalten oder aber durch neue Aktientitel ersetzt. Sie
haben in den Generalversammlungen je eine Stimme. Ihre Ansprüche auf
Dividende und Liquidationsüberschuss bemessen sich nach den Bestimmungen
der Ziffern V bis VII hiernach. Der Verwaltungsrat ist befugt, Zertifikate
auszugehen, welche je 10 Aktien Serie B umfassen, um sie, mit Zustimmung
der Zertifikatsinhaber, zu gelegener Zeit gegen Aktien Serie B von 400
Fr. Nennwert umzutauschen.

V. Für die Verwendung des künftigen Reingewinnes der Schweizerischen
Gesellschaft für elektrische Industrie in Glarus, und zwar erstmals für
das Geschäftsjahr 1923, gelten folgende Bestimmungen:

1. Ein Betrag von 5 % wird vorweg dem ordentlichen Reservefonds solange
zugewiesen, bis dieser Fonds den fünften Teil des jeweils einbezahlten
Aktienkapitals erreicht haben wird.

2. Sodann erhalten die Aktien Serie A eine nicht kumulative
Jahresdividende bis zu 6 % ihres Nennwertes von 400 Fr. si

3. Von dem alsdann noch verbleibenden Gewinn entfällt auf die Aktien Serie
'B eine nicht kumulative Jahresdividende bis zu 6 % ihres Nennwertes
von 40 Fr.

4. Ein etwa noch verbleibender weiterer Rest des Reingewinnes steht zur
freien Verfügung der Generalversammlung. -

VI. Im Falle der Liquidation wird der Liquidationsüberschuss wie folgt
verteilt :

1. Zuerst erhalten die Aktien Serie A. einen Betrag bis zu 400 ,Fr. per
Aktie.

2.' sodann erhalten die Aktien Serie B einen Betrag bis zu 40 Fr. per
Aktie.

Obligationenrecht. No 67. 419

3. Der alsdann eventuell noch verbleibende Restbetrag wird auf die Aktien
Serie A und Serie B gleichmässig im Verhältnis ihres ,Nennwertes verteilt.

VII. Haben Während fünf aufeinanderfolgender Jahre, beginnend ab 1. Januar
1923, die Aktien Serie A und

_ die Aktien Serie B je mindestens 6 % Jahresdividende

erhalten, so werden beide Aktienserien im Verhältnis ihres Nennwertes
gänzlich gleichberechtigt. Die ordentliche Generalversarmnlung, welche
die Ausschüttung der letzten dieser Jahresdividenden von mindestens 6
% beschliesst, hat die dadurch bedingten Änderungen der Statuten mit
einfacher Stimmenmehrheit festzustellen. VIII. Die 96,000 Genusscheine,
Welche gemäss der Reorganisation vom 29. Mai 1923 im Austausch gegen
die früher bestandenen und entkräfteten Genusscheine in zwei Serien,
nämlich 56,000 Genusscheine im Höchstbetrag von je 300 Fr. zu Gunsten
der ehemaligen Vorzugsaktionäre und 40,000 Genusscheine im Höchstbetrag
von je 200 Fr. zu Gunsten der ehemaligen Stammaktionäre, ausgegeben
werden sollten, werden annulliert, so dass keine auf die Schweizerische
Gesellschaft für elektrische Industrie in Glarus lautende Genusscheine
mehr bestehen. IX. Dieser modifizierte Reorganisationsplan wird auf
den 1. Januar 1923 rückwirkend und bereits auf den Rechnungabschluss
für das Geschäftsjahr vom 1. Januar bis 31. Dezember 1923 anwendbar
erklärt. Die sich solchermassen ergebende definitive Jahresbilanz samt
Gewinnund Verlustrechnung per 31. Dezember 1923 wird unter Abänderung
der auf den Seiten 12 13 wiedergegebenen Jahresrechnungen in der
hiernach folgenden Fassung genehmigt: Bilanz per 31. Dezember 1923
(nachlmodifiziertem Reorganisationsplan). AKTIVA _ Konto Erwerbene
Titel ..... Fr. 5,517,875.Konto Debitoren ........ 25,252,976.37
Konto Bürgschaftsdebitoren : pro ___ ___.memoria: 17.968.284 Fr. 60
(Its. Fr. 3057035137420 Obligationen-recht N° 67.

. PASSIVA si Konto Aktien Serie A Fr. 22,400,000

Konto Aktien Serie B-Fr. 1,600,000 Fr24300309-*Re'servefondsk0nto.
. . . . ,. 4,800,000.Konto Kreditoren ........ 180,025.72 Gewinnund
Verlust-Konto:

Gewinnsaldo . . . . . . l,790,825.65

Konto Bürgschaftskreditoren: pro memoria: 17, 968, 284 Fr. 60.

Fr. 30,770,851 ,37

Gewinnund Verlust-Konto per 31. Dezember 1923 (nach modifizierbem
Reorganisationsplan).Soll : Haben : Geschäftsunkosten Fre GeschäftsergebFr
und Steuern . 285,378.05 nis ..... 2 ,.076,203 70 Gewinnsaldo
. . 1,790,825.65 2,076,203.70 2,076,203.70

X. Die infolge Durchführung des modifizierten Reorganisationsplanes
gemäss Ziffern II bis IX notwendig werdende Revision der Statuten
vom 29. Mai 1923 der Schweizerischen Gesellschaft für elektrische
Industrie in Glarus wird in derjenigen Form genehmigt, welche sich aus
der einen integrierenden Bestandteil des gegenwärtigen modifizierten
Reorganisationsplanes bildenden Beilage ergibt.

XI. Durch die Annahme desmodifizierten Reorganisationsplanes gemäss
Ziffern II bis IX und der zugehörigen Statutenrevision gemäss Ziffer
X Werden die Reorganisationsbeschlüsse vom 29. Mai 1923 aufgehoben
und ersetzt.

Die Generalversammlung vom 4. April 1924 hiess diesen Reorganisationsplan
III in getrennter Abstimmung der Inhaber der Aktien Serie A und B
mit einem der Einstimmigkeit sich nähernden Mehr gut und nahm , die
entsprechenden Statutenänderungen vor.

Bezüglich der Verteilung des Reingewinnes beschloss

Obligationenrecht. N° 67. . ' 421 die Generalversammlung dass der
Gewinnsaldo per 31.

Dezember 1923 von ....... Fr. 1,790,825.65 wie folgt zu verwenden sei :
· a) zur Ausrichtung einer Dividende

von (i % auf den Aktien Serie A.

(nom. 22,400,000 Fr.) Fr. 1,344,000 b) zur Ausrichtung

einer Dividende

von 6 % auf den

vAktien Serie B

(nom. 1,600,000 Fr.) Fr. 96,000

. Fr. 1,440,000.c) als Vortrag auf neue Rechnung Fr. 350,825.65

Durch Beschluss vom 16. Juni 1924 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich den erwähnten Anfechtungsprozess als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.

B. Unterm 5. Mai 1924 reichte der Kläger gleichen Orts Weisung ein über
die Streitfragen:

1. Sind die Beschlüsse der Generalversammlung der beklagten Gesellschaft
vom 4. April 1924, durch welche:

a) die durch die Statuten Vom 28. Januar 1921 geschaffenen 56,000
Vorzugsaktien à nominell 1000 Fr. mit Rückwirkung auf 1. Januar 1923
umgewandelt werden in 56,000 Aktien Serie A à nominell 400 Fr.;

b) die in den Statuten vom 28. Januar 1921 vorgesehene Verpflichtung
der beklagten Gesellschaft zur Rückzahlung des Vorzugsaktienkapitals im
Jahre 1940 und zwar zu 110 % des Nomjnalwertes zuzüglich der rückständigen
Dividenden aufgehoben wird; '

c) das Vorrecht der Vorzugsaktionäre auf eine 6 % kumulative
Vorzugsdividende, mit Rückwirkung auf 1'. Januar 1923, aufgehoben wird und
an deren Stelle eine einfache Vorzugsdividende von 6 % des reduzierten
Nominalwertes gesetzt wird, wobei auch diese wegfällt, sofern das ganze
Aktienkapital während 5 aufeinanderfolgenden Jahren zu 6 % verzinst
worden ist;

422 Obligationenrecht. N° 67,

d) der Anspruch der Prioritätsaktionäre auf vorzugsweise Befriedigung
aus dem Liquidationsüberschuss und zwar für einen Betrag von 110 % des
Nominal' betrages ihrer Aktien, zuzüglich aller rückständigen Dividenden,
sowie eines Zinses von 6 % für die Zeit zwischen dem letzten Bilanztermin
und dem Datum des Liquidationsbeschlusses aufgehoben wird, gerichtlich
als ungültig zu erklären ?

2. Ist der Beschluss der Generalversammlung der beklagten Gesellschaft
vom 4. April 1924 über die Berechnung und Verteilung des Reingewinnes
aufzuheben und,

(1) sind die Aktivposten Erworbene Titel und Debitoren statt auf
zusammen 30,770,851 Fr. 37 Cts. auf 35,770,851 Fr. 37 Cts. anzusetzen ?

b) ist der Reingewinn, der sich so auf 6,790,825 Fr. 65 Cts. erhöht,
zur Reduktion der fiktiven Aktivpost Währungsausfall im Sinne der
Bundesratsverordnung vom 26. Dezember 1919 zu verwenden, eventuell ist,
wenn die unter Ziffer 1 lit. a angefochtene Reduktion des Aktienkapitals
als zulässig erklärt werden sollte, statt eines Betrages von 1,790,825
Fr. 65 Cts. ein Betrag von 6,790,825 Fr. 65 Cts. als Dividende pro 1923
unter die Aktionäre zu verteilen ?

In der Begründung stellt er sich im wesentlichen auf den Standpunkt, die
den Vorzugsaktionären in den Statuten vom 28. Januar 1921 eingeräumten
Prioritätsrechte seien wohlerworbene Rechte im Sinne von Art627 OR
und als solche weder durch einen Mehrheitsbeschluss der allgemeinen
Generalversammlung, noch durch einen Sondermehrheitsbeschluss der
Prioritätsaktionäre entziehbar; dies ergebe sich auch aus Art. 23 der
erwähnten Statuten. Anders verhalte es sich in denjenigen Staaten,
wie Deutschland, Frankreich und England, deren neuere Kodifikationen
die Möglichkeit der Beschränkung von Prioritätsrechten durch
Mehrheitsbeschluss positivrechtlich vorsähen. In der Schweiz bleibe
diese Regelung künftiger Gesetzgebung

Obligationenrecht. N° 67. 423

vorbehalten ; de lege lata seien Statutenänderungen, wie sie hier in
Frage ständen, durch einen Mehrheitsbeschluss der Vorzugsaktionäre
nicht erzwingbar.

Im weitern erblickt der Kläger eine Verletzung von Gesetz und Statuten
in der Art und Weise der Berechnung und Verteilung des Reingewinnes pro
1923, indem er behauptet, dass die in der Bilanz per 31. Dezember 1923
angeführten Aktivposten Erworbene Titel und Debitoren willkürlich um
mindestens 5,000,000 Fr. unterbewertet seien. Um diesen Betrag erhöhe
sich der Reingewinn 1923 auf total 6,7%,825 Fr. 65 Cts., die, falls die
gleichmässige Herabsetzung des Prioritätsund Stammaktienkapitals um 60%
als unzulässig erklärt werde, zur Tilgung des fiktiven Aktivpostens
Währungsausfall verwendet werden müssten, andernfalls aber als Dividende
pro 1923 unter die Aktionäre zu verteilen seien.

Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt: Die Anerkennung
des Mehrheitswillens der Prioritätsakticnäre inbezug auf die
ihnen statutarisch eingeräumten Vorrechte entspreche der neuem
Rechtsentwick-lung, wie sie in verschiedenen ausländischen Kodifikationen
und den Revisionsentwürfen zum schweiz. OR zum Ausdruck komme. Im
geltenden Gesetz, das die Prioritätsaktien überhaupt nicht kenne,
finde sich keine Bestimmung, die es dem Richter verunmöglichen würde,
sich dieser neuem Entwicklung anzuschliessen, und ebensowenig stehe
§ 23 der Statuten von 1921 dem entgegen. Wirtschaftlich werde die
Vorzugsstellung der Prioritätsaktionaäre durch die Reorganisation III
weit besser gewahrt als durch die Sanierung I. Von insgesamt 600,000
Aktienstimmen kämen 560,000 den Vorzugsaktionären zu und nur noch 40,000
den Stammaktionären. Diesen sei bei der fast vollständigen Abschreibung
ihrer Titel gerade noch soviel gelassen worden, als nötig war, um ihre
Zustimmung zur Sanierung zu erhalten, nämlich ein Anteil von 1,600,000
.Fr.am

AS 51 u'_ 1925 si 28

}Z i ' Obligationenrecht. N° 67.

Gesamtaktienkapital von 24.000,090 Fr. gegenüber einer Beteiligung der
Prioritätsaktionäre mit 22,400,000 Fr.

Bezüglich der Bilanzaufstellung per 31. Dezember '1923 gibt die
Beklagte zu, dass sie zwecks Konsolidierung des Unternehmens im Konto
Erworbene Titel und Debitoren Unterbewertungen vorgenommen und auf
diesem Wege stille Reserven geschaffen habe, und zwar auf dem erstem
Konto in der Höhe von 1,000,000 Franken, und auf dem letzteren in
der Höhe von 6,398,125 Fr. 58 Cts. Darin liege kein Verstoss gegen
Gesetz oder Statuten. Auf keinen Fall könnte gesagt werden, dass diese
Rückstellungen einen verteilbaren Gewinn darstellen. Die Verteilung des
vom Kläger als Superdividende herausverlangten Betrages Würde gegen das
Kapitalrückzahlungsverbet des Art. 629 Abs. 3 OR verstossen.

C. ___ Mit Urteil vom 27. November 1924 hat das Handelsgericht des
Kantons Zürich die Klage abgeWiesen.

D. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in. Erwägung .-

. _ (Kompetenzfrage.)

. (Legitimationskrage.)

. Das Klagebegehren 1 richtet sich gegen die von der Generalversammlung
beschlossene Schmälerung der den Prioritätsaktionären durch die Statuten
vom 28. Januar 1921 eingeräumten Vorrechte: Aufhebung des Rechts auf
Rückzahlung der Vorzugsaktien im Jahre 1940 zu 110 % des Nominalbetrages
nebst rückständigen Dividenden, Umwandlung des Anspruchs auf eine
kumulative Vorzugsdividende von 6% in einen solchen auf eine einfache
Vorzugsdividende bis zu 6 %, die auch noch wegfällt, wenn das ganze
Aktienkapital während 5 aufeinanderfolgenden Jahren zu 6% ver--

[xD "

EUR):

()hligationenrecht. N° 67. 425

zinst worden ist, und endlich Beschränkung des Rechts auf vorzugsweise
Befriedigung aus dem Liquidationsüberschuss mit 110% des Nominalbetrages
der Aktien, zuzüglich aller rückständigen Dividenden und eines
Zwischen-Zinses von 6%, auf 100% nebst 6% Zins seit dem letzten,
dem quuidationsbeschluss vorangegangenen Bilanztermin. Dass es
sich dabei um typische Prioritätsrechte handelt, ist ohne weiteres
klar. Mit dem Unter-begehren 1 a fieht der Kläger die Herabsetzung
des Vorzugsaktienkapitals an, zwar nicht an sich, oder weil sie eine
übermässige sei, sondern deshalb, weil durch die gleichmässige Reduktion
des Stammund Vorzugsaktienkapitals ein Prioritätsrecht auf vorgängige
vollständige Abschreibung des Stammaktienkapitals verletzt werde.

Das Handelsgericht hat den grundsätzlichen Standpunkt des Klägers,
dass Prioritätsrechte als wohlerworbene Rechte im Sinne von Art. 627
OR ohne Zustimmung jedes einzelnen Vorzugsaktionärs nicht geschmü-lert
werden könnten, also insbesondere auch nicht, Wie hier, durch einen
Sondermehrheitsbeschluss der Prioritätsaktionäre, mit folgender
Begründung abgelehnt: Das OR enthaite über die Prioritätsaktien
keine Bestimmungen; es müsse deshalb die bestehende Gesetzeslücke
vom Richter im Wege der freien Rechtsfindung, unter Abwägung der
sich gegenüberstehenden Interessen, ergänzt werden. Dies führe zur
Anerkennung des Mehrheitswillens der Prioritätsaktionäre inbezug
auf die ihnen eingeräumten Vorrechte Gewisse Anhaltspunkte hiefür
seien in den Statuten vom Jahre 1921 insofern enthalten, als § 23
die Möglichkeit von Sondergeneralversammlungen der Vorzugsaktionäre
vorsehe. Das Selbstbestimmungsrecht bestimmter Gruppen von Ak-tionären
inbezug auf Interessen, die speziell sie berühren, sei aber auch
ein gewohnheitsrechtliches Prinzip, das in Art. 715 Abs. 3 des
Revisionsentwurfes I (1919) zum OR Anerkennung gefunden habe. Dem gleichen

425 Obligationem'echt. N° 67,

Rechtsgedanken habe das schweiz. Recht bereits in der G1. Gem. V. 0. vom
20. Februar 1918, die in Art. 16 Ziffer 10 unter gewissen Kautelen
die Umwandlung von Anleihensobligationen in Vorzugsaktien gegen den
Willen einer oppositionellen Minderheit ermögliche, gesetzgeberischen
Ausdruck verliehen. Nur so sei auch praktisch eine zwecks Sanierung
einer notleidenden A..-G. sachlich notwendige Massnahme, durch welche
Rechte einer bestimmten Aktionärgruppe beeinträchtigt Würden, überhaupt
durchführbar.

Diese Lösung entspricht zweifellos der neuem Entwicklung der Gesetzgebung
und erscheint de lege {erenda ohne Frage als zutreffend und einleuchtend,
indem sie eine richtige Vermittlung zwischen den Interessen der
Gemeinschaft und den Einzelinteressen der Mitglieder schafft. ·

§ 275 Abs. 3 DHGB sieht die Möglichkeit der Änderung des bisherigen
Verhältnisses mehrerer Gattungen von Aktien mit verschiedener Berechtigung
zum Nachteil einer Gattung durch qualifizierten Mehrheit-sbeschlnss
der benachteiligten Aktionäre, in Verbindung mit dem Beschlusse
der allgemeinen Generalversammlung vor. Nach englischem Rechte
(The Companies Consolidation Act von 1907) können Vorrechte einer
Aktienkategorie abgeändert werden, wenn von der betroffenen Kategorie eine
Mehrheit von Aktionären, die zugleich % des Kapitals-der betreffenden
Kategorie besitzt, zustimmt, und nach französischem Recht (Gesetz
vom 22. November 1913) kann die Generalversammlung alle statutarischen
Bestimmungen abändern, wenn die Statuten es nicht anders bestimmen (EGGER,
Dividendenbezugsrecht des Aktionärs S. 33 und 44). Auch der schweizerische
Revisionsentwurf II vom Dezember 1 23 enthält eine Regelung dahingehend,
dass statutarische Sonderrechte, die Vorzugsaktien verliehen sind,
vorbehaltlich einer gegenteiligen Ordnung in den Statuten, durch
qualifizierten Mehrheitsbeschluss der allge-

Obligationenrecht. N° 67. 427

meinen Generalversammlung in Verbindung mit demjenigen der
Sondergeneralversammlung der Priorität-saktionäre, abgeändert oder
aufgehoben Werden können (Art. 669 Abs. 2 und 3 und Art. 564). Er folgt
damit der Entwicklungstendenz des modernen Aktienrechts, die nicht
einseitig nur auf Schutz der Interessen der Aktionäre und Gläubiger,
sondern vor allem auch auf Schutz der Aktienunternehrnung selber geht,
im Sinne der Erleichterung ihrer Bildung, Sicherung ihres Bestandes,
Gewährleistung ihrer Bewegungsfreiheit und Existenz in schweren
Zeiten, indem Mittel und Wege zur Erhaltung oder Wiedergewinnung der
Leistungsfähigkeit zur Verfügung gestellt werden, was alles mit auf
dem Gedanken beruht, dass mit dem Gedeihen der Unternehmung auch
die Interessen der Mitglieder am besten gewahrt sind (vgl. EGGER,
schw. J. Ztg. 21. Jg. S. 345 ff.).

4. ,. Auf dem Boden des geltenden Rechts ist indessen zu prüfen, ob die
streitigen Prioritäterechte, wie der Kläger behauptet, wohlerworbene
Rechte im Sinne von Art. 627 Abs. 1

OR seien. In der Theorie uno
Praxis ist der Begriff des wohlerworbenen Rechts im Sinne dieser
Gesetzesbestimmung nicht abgeklärt. Man begreift darunter neben gewissen
absoluten Einzelberechtigungen, welche durch die Gesetzgebung jedem
Aktionär eingeräumt sind, wie das Mitgliedschaftsrecht überhaupt, Rechte
auf Teilnahme an der Verwaltung: Stimmrecht und damit zusammenhängende
Befugnisse, die Vertretungsoder Minderheitsrechte und schliesslich auch
das Recht auf Anfechtung gesetzoder statutenwidriger Beschlüsse der
Generalversammlung (vgl. BACHMANN, Komm. N. 2 b zu Art. 627 OR), häufig
auch die sog. Sonderrechte einzelner Aktionäre und Aktionärgruppen.
Die allgemeine Begriffsabgrenzung der Sonderrechte ist umstritten; sie
bedarf indessen hier keiner nähern Prüfung, da ohne weiteres anzuerkennen
ist, dass Prioritätsrechte der vorliegenden Art Sonderrechte sind,

428 Ohiigationenrecht. N° 67.

handelt es sich doch um mitgliedschaftliche Vorzugsrechte einer
Kategorie von Aktionären gegenüber den übrigen. Dagegen kann ,jener
in der Doktrin vertretenen Auffassung, dass alle sonder-rechte auch
wohlerworbene Rechte nach Art. 627 OR seien (ng; BACHMANN, a. a. O.
N. 20) nicht heigepflichtet werden. Denn das Sonderrecht charakterisiert
sich durch seinen Inhalt als ein Vorrecht, das wohlerworbene Recht
aber nach dem sprachlichen Sinn des Ausdruckes und der historischen
Bedeutung des Begriffs durch seinen Erwerbstitel. Man müsste mithin
den Begriff des wohlerworbenen Rechts extensiv über seine gewöhnliche
Bedeutung hinaus deuten, um die Prioritätsrechte allgemein und ohne
Rücksicht. inwelchem Sinne sie in den Statuten gewährt sind, darunter
zu bringen. Die Revisionsentwiirfe, die, wie das geltende Gesetz,
von wohlerworbenen Rechten, und nicht, wie § 35 BGB, von Sonderrechten
sprechen, gehen nicht so weit. Gemäss Art. 661 Abs. 2 Entwurf II sind
als wohlerworbene Rechte eines oder einzelner Aktionäre diejenigen
gesetzlichen oder statutarischen Ansprüche anzusehen, die nach Vorschrift
des Gesetzes oder der Statuten von den Beschlüssen der Generalversammlung
und der Verwaltung unabhängig sind, oder sich als Voraussetzung _der
Beteiligung an der Generalversammlung darstellen. Es soll darnach u. a.
darauf ankommen, in welchem Sinne die Statuten ein Sonderrecht gewähren,
ob im allgemeinen Sinne als gewöhnliches statutarisches Recht, das
mit den Statuten abgeändert werden kann, oder aber gendssermassen als
ein mit besonderem Titel ausgestattet-es Recht. Nicht der Inhalt des
Rechts soll ohne weiteres ausschlaggebend sein, sondern die Stärke,
in der es gewährt ist, der Grad der individuellen Zugehörigkeit. Eine
ansdehnende Interpretation des Begriffs des wohlerworbenen Rechts nach
Art. 627 Abs. 1

OR in der gedachten Weise, dass auch Sonderrechte der
vorliegenden Art, die in den Statuten nicht in jenem besondern Sinne
gewährt sind, darunterfallen, widerspricht der ganzen Entwicklungstendenz
des Obligationenrecht. N° 67. 429

Aktienrechts, die im Interesse der Bewegungsfreiheit des Verbandes auf
eine Beschränkung und nicht auf eine Ausdehnung der wohlerworhenen Rechte
geht. Wie gerade der vorliegende Fall zeigt, würde die Unterstellung auch
ein höchst unbefriedigendes Resultat insofern ergeben, als ein einziger
Pfioritätsaktionär es in der Hand hätte, eine Sanierung zu hindern,
die durch die finanzielle Situation der Gesellschaft dringend geboten
und in ihren Modalitäten angemessen sein kann. Anderseits ist aber auch
die Nichtunterstellung unbefriedigend, weil die Prioritätsrechte damit
dem allgemeinen Mehrheitswillen, bei dessen Bildung unter Umständen
gerade die Stammaktionäre ausschlaggebend sind, ausgeliefert wären, was
ausgeschlossen ist. Ermöglicht aber die Alternative des Art. 627 Abs. 1

OR dergestalt keine befriedigende Lösung, so zeigt das, dass hier eine
Lücke im Gesetze vorliegt. Die Prioritäts-rechte der vorliegenden Art
stellen eben eine mittlere Kategorie von Aktionärrechten dar, indem es
weder wohlerworbene Rechte sind, die nur mit Zustimmung jedes einzelnen
Berechtigten aufgehoben werden können,

noch gewöhnliche lvfitgliedschaftsreehte, die dem allge--

meinen Mehrheitswillen unterliegen. Die Annahme einer Lücke rechtfertigt
sich umsomehr, als diese Rechte einem Institute angehören, das im
Gesetz gar keine Regelung erfahren hat, das aber in der heutigen Praxis
des Aktienwesens eine grosse Rolle spielt und deshalb einer gewissen
gesetzlichen Ordnung bedarf. Der Schaffung von Prioritätsaktien steht
zweifellos eine zwingende gesetzliche Bestimmung nicht entgegen;
das ganze Institut hat sich aber praeter legem entwickelt und durch
die Gl.-Gem. V. 0. vom 20. Februar 1918 insofern eine Art gesetzlicher
Sanktion erfahren, als Art. 16 Ziff. 10 der Verordnung die Möglichkeit
vorsieht, dass die Gläubigergemeinschaft mit qualifizierter Mehrheit die
Umwandlung von Anleihensobligationen in Vorzugsaktien beschliessen kann.

Aus dieser Lücke erklärt sich auch jene andere, dass

430 Obligationenrecht. N° 67.

nämlich das Gesetz keine Bestimmung über die Frage enthält, ob und
wie Prioritätsrechte entzogen werden ' können" Rein logisch könnte
ja freilich dem Art. 627 Abs. 1

OR eine Vorschrift entnommen werden,
indem man die streitigen Rechte entweder als wohlerworbene anerkennt
oder aber nicht und sie je nachdem als dem Mehrheitsoder Einzel-willen
unterstellt betrachtet. Allein die Feststellung einer Lücke im Gesetz
nach Art. 1 ZGB ist keine rein logische Operation, sondern sie erfolgt,
wie die Auslegung überhaupt, mit nach der teleologischen Methode. Nicht
erst bei der Ausfüllung der Lücke, sondern schon bei der Frage ihres
Vorhandenseins hat sich der Richter mit von legislativ politischen
Gesichtspunkten leiten zu lassen.

Die bestehende Gesetzeslücke nun kann nach dem in Erw. 3 über die neuere
Gesetzgebung und über die Entwürfe zum OR Gesagten nicht anders als im
Sinne der Anerkennung des Mehrheitsverbandes der Prioritäteaktionäre
und ihrer Zuständigkeit, über die Prioritätsrechte mit Mehrheit zu
beschliessen, ausgefüllt werden, umsomehr, als der Gedanke, gleichmässig
berechtigte Personen 'zu Mehrheitsverbänden_zusammenzusehliessen, wie
erwähnt, positiv-rechtlich bereits in der Gl.-Gem. V. 0. vom Jahre 1918
sanktioniert worden ist. Dabei kann es sich freilich nicht darum handeln,
die in den Revisionsentwürfen enthaltene Regelung, wie grundsätzlich,
so ,auch in der. Ausgestaltung im einzelnen, insbesondere bezüglich der
vorgesehenen Erschwerung-en der Beschlussfassung (Entwurf II Art. ,670
11. 664), vorwegzunehmen. Denn der Richter, der eine Lücke ausfüllt,
kann nicht positive Detailvorschriften aufstellen, wie der Gesetzgeber,
da sein Entscheid keine formelle Bedeutung über den konkreten Fall
hinaus besitzt. Es genügt vielmehr die Aufstellung des Prinzips, dass
die Gruppe der Vorzugsaktionäre mit Mehrheit auf die Prioritätsrechte
verzichten kann, und es verschlägt deshalb hier nichts, dass bei Fassung
des angefochtenenObligationenrecht. N° 67. si' 431

Beschlusses nicht ganz 3,33 der Prioritätsaktien vertreten waren. ,

5.si Zu prüfen bleibt noch, ob sich nicht aus den Statuten der Beklagten
eine vom objektiven Recht abweichende Ordnung ergibt. Massgebend hiefür
sind die Statuten vom 28. Januar 1921, da die Sanierung II vom 29. Mai
1923 und die entsprechenden Statuten von diesem Datum mit der Annahme
des Reorganisationsplanes III, der rückwirkend auf den 1. Januar
1923 in Kraft gesetzt wurde, dahingefallen sind. In Betracht kommt
dabei § 23, der in Abs. 3 bestimmt: soweit nicht die Statuten den
Vorzugsaktionären bestimmte Vorrechte gegenüber den Stammaktionären
einräumen, unterliegen die Vorzugsaktionäre einem in Stimmengemeinschaft
(der Vorzugsund Stammaktionäre) gefassten Beschluss wie gewöhnliche
Aktionäre von Gesetzes wegen. Damach wird für die Prioritäterechte
nur der Mehrheitsbeschluss der allgemeinen Generalversammlung
ausgeschlossen, nicht aber Stellung genommen zur Frage, ob nicht
dafür ein Mehrheitsverband der Prioritätsaktionäre zuständig sei. Eine
extensive Interpretation der Bestimmung im Sinne der Ausdehnung auch
auf das letztere ist deshalb unzulässig, weil ein Mehrheitsbeschluss
einer privilegierten Gruppe, sei es in einer Sondergeneralversammlung
oder durch getrennte Abstimmung in der allgemeinen Generalversammlung
etwas wesentlich verschiedenes vom Mehrheitsbeschluss der allgemeinen
Generalversammlung ist. Die Statuten sehen den Mehrheitsverband der
Prioritätsaktionäre ausdrücklich in § 14 Abs. 2 vor, wo diesen das Recht
vorbehalten ist, in einer besondern Generalversammlung die Rückzahlung
der am 1. Juni 1940 noch im Umlauf befindlichen Vorzugsaktien durch
Mehrheitsbeschluss von 2/3 der vertretenen Stimmen aufzuschieben, oder
ganz oder teilweise aufzuheben. Davon aber, dass mit Zustimmung des
Mehrheitsverbandes allgemein die Prioritätsrechte modifiziert werden
könnten, ist in den

432 Obligationenrechl. N° 67.

Statuten nicht die Rede, und zu argumentieren, dass, Weil sie diese
Möglichkeit nicht ausdrücklich versehen, sie sie eben ausschliessen,
ist nicht zwingend. Vielmehr ist aus ähnlichen Gründen, wie hinsichtlich
der objektiv-rechtlichen Regelung, die Annahme zulässig, dass auch die
Statuten eine Lücke enthalten, die mit der Ausfüllung der entsprechenden
gesetzlichen Lücken im dargelegten Sinne zugleich auch ergänzt wird.

Sind danach aber die Gegenstand der Unterbegehren 1, b d' bildenden
gewöhnlichen Prioritätsrechte weder von der objektiven Rechtsordnung, noch
nach den Statuten gegenüber dem Mehrheitsverband der Priori-tätsaktionäre
als unentziehbar garantiert, so konnten sie rechtswirksam durch den
Sondermehrheitsbeschluss der privilegierten Gruppe vom 4. April 1924
aufgehoben, bezw. geschmälert werden, sofern nur die Beeinträchtigung
keine Willkürliche war, d. h. nicht etwa bloss im einseitigen Interesse
der Stammaktionäre, sondern im Gesamtinteresse der Gesellschaft lag,
was auf Grund der Akten nicht zweifelhaft sein kann. Da die Kognition
des Richters hinsichtlich der Frage der Notwendigkeit der Sanierung der
Natur der Sache nach eine ganz beschränkte ist, könnte jedenfalls ein
Eingreifen nur im Falle einer eigentlichen Willkür erfolgen.

Mit der Abweisung der Unterbegehren l, b d fällt auch dasjenige sub
1, a dahin. Es ist klar, dass auch die Prioritätsaktien sich eine
Herabsetzung ihres Nominalwertes gefallen lassen müssen, wenn das
Gesellschaftskapital nicht mehr intakt ist. Ob dabei, wie der Kläger
geltend macht, den Prioritätsaktionären ein Vorrecht darauf zustehe,
dass zuerst die Stammaktien voll abgeschrieben werden, und nicht, wie es
hier geschehen ist, beide Aktienkategorien gleichmässig, braucht nach dem
Gesagten nicht weiter geprüft zu werden, da ein solches gegebenenfalls
auch dem Mehrheitsbesehluss der privilegierten Gruppe unterstellt wäre.

6. Mit dem Begehren 2 ficht der Kläger den Be--Obligationenrecht. N°
B7. 433

schluss der Generalversammlung vom 4. April 1924 betreffend Festsetzung
der Jahresbilanz per 31. Dezember 1923 und Verteilung des Reingewinnes
pro 1923 an, indem er· in einem Unterbegehren a eine Höherbewertung der
AktivPosten Erwerbene Titel und Debitoren um 5,0%,000 Fr. verlangt,
wobei der um diesen Betrag auf total 6,7%,825 Fr. 65 Cts. erhöhte
Reingewinn, unter der Voraussetzung der Nichtzu-lassung der beschlossenen
Kapitalmduktion um 60% gemäss Unterbegehren b in erster Linie zur
Tilgung des fiktiven Aktivpostens Währungsausfall Verwendung finden,
andernfalls aber als Dividende pro 1923 verteilt werden soll. Dieses
prinzipale Begehren 2, b Abschreibung auf Währungsausfall -fällt jedoch
mit der Abweisung des Klagebegehrens 1 dahin, da der Währungsausfallkonto
ein solcher nach der ersten Reorganisation vom Jahre 1921 ist, der
nur Wieder aufleben könnte, wenn bei Gutheissung des Begehrens 1 dann
in der Folge die Reorganisation II, auf Grund welcher er vollständig
abgeschrieben werden ist, richterlich aufgehoben würde. Mit der Abweisung
des Klagebegehrens 1 aber ist er definitiv als abgeschrieben bestätigt,
und es bleibt somit von Begehren 2, b nur noch das eventuelle um
Verteilung der 5,000,000 Fr. als weitere Dividenden. lm Verhältnis zu
diesem Eventualbegehren nun kommt dem Begehren 2, & keine selbständige
Bedeutung zu, indem die Anfechtung jener Unterbewertung lediglich eine
Voraussetzung der verlangten Verteilung bildet. Denn an der Erhöhung
des Reingewinnes allein um 5 Millionen, wie sie aus der Gutheissung
des Begehrens 2, & folgen würde, kann der Kläger noch kein rechtliches
Interesse haben, sondern nur daran, was mit diesem Gewinnsaldo geschieht,
sei es, dass er als Dividende verteilt, als offene Reserve verwendet
oder auf neue Rechnung vorgetragen wird. Von diesen 3 Möglichkeiten kommt
gemäss Begehren 2, {: nur die erste in Betracht, und wenn eine Änderung
der Bilanz nach dieser Rich--

434 Obligationenrecht. N° 67.

tung sich als unzulässig erweist, so wird das Begehren 2, a gegenstandslos
Das wäre nur dann nicht der Fall, wenn der Kläger weiter eventuell eine
andere Verwendung des erhöhten Gewinnes verlangt hätte.

7. Die Beklagte anerkennt, dass in der Bilanz per 31. Dezember 1923
stille Reserven in der Höhe von ca 7,4 Millionen Franken vorhanden sind,
nämlich eine Million auf Konto Erwerbene Titel und ca 6,4 Millionen auf
Konto Debitoren sog. Kursreserve. 5319314 Fr. 83 Cts. waren jedenfalls
schon in der anlässlich der zweiten Reorganisation aufgestellten und von
der Generalversanunlung am 29. Mai 1923 genehmigten Bilanz vorhanden,
indem durch die damalige Herabsetzung des Grundkapitals ausser den
zur Abschreibung des Währungsausiallkontos und Verlustsaldos, sowie zur
Schaffung eines offenen Reservefonds verwendeten Summen, mindestens dieser
Betrag als stille Reserve frei wurde (vgl. Fakt. A II i. f.). Während
nach der Darstellung der Beklagten diese 5,2 Millionen Franken in der von
ihr anerkannten Kursreserve inbegriffen sind, behauptet der Kläger, dass
sie neben der letztem bestehen, und die stillen Reserven infolgedessen
das zulässige Mass um mindestens 5 Millionen Franken überschreiten.

'Die Vorinstanz ist, ohne die von den Parteien hierüber angetragene
Expertise zu. erheben, aus folgenden Erwägungen zur Abweisung des
Klagebegehrens 2 gelangt: Stille Reserven seien nicht grundsätzlich,
sondern nur insoweit unzulässig, als sie vom Standpunkte der Wahrung der
Sicherheit des Unternehmens schlechterdings nichtmehr gerechtfertigt
erscheinen.v Einer Expertise über deren Höhe bedürfe es hier einmal
deshalb nicht, weil der Kläger seine Behauptung, es sei neben der
Kursreserve von zirka 6,4 Millionen noch eine stille Reserve von
5,2 Millionen Franken vorhanden, nicht genügend substanziert habe,
sodass nicht näher untersucht zu werden brauche, ob stille Reserven
inObligationenrecht. N° 67. , 435

dem von ihm behaupteten Umfange zulässig wären, in dem von der Beklagten
anerkannten Betrage seien sie es jedenfalls, und welche Bedeutung der
Nichtanfechtung des Bilanzfeststellungsbeschlusses vom 29. Mai 1923
durch den Kläger zukomme, und sodann deshalb nicht, weil die verlangte
Gewinnverteilung unzulässig wäre, da die angeblich zu hohen Abschreibungen
nicht aus dem Betriebsergebnis gemacht, sondern durch die Herabsetzung
des Grundkapitals ermöglicht worden seien. Die Auszahlung der verlangten
Dividende würde daher einer Rückzahlung von Aktienkapital gleichkommen,
wie sie durch Art. 629 Abs. 3 OR ausdrück-lich untersagt sei. Dieser
letztem Erwägung ist heizupflichten.

Die Frage, ob sogenannte stille Reserven, speziell in der Form einer
Unterbewertung von Aktiven, nach geltendem Recht (Art. 656 OR) überhaupt
zulässig sind, bedarf, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, hier
keiner Erörterung und soll daher auch offen bleiben. (Der Kläger ficht
übrigens die in der Unterbewertung gewisser Aktiven liegende stille
Reserve nicht als solche, sondern nur dem Masse nach an.)

insoweit das Handelsgericht davon auszugehen scheint, es dürfe nur der
Betriebsgewinn einer A..-G. zur Dividendenzahlung verwendet werden,
ist diese Annahme rechtsirrtümlich. Wie sich aus den in Art. 656
OR für die Bilanzziehung aufgestellten Grundsätzen klar ergibt,
ist der handelsrechtliche Reingewinn im Sinne der Art. 629 und 630
OR Vermögensstand, nicht Betriebsgewinn: es ist der Überschuss der
Aktiven über die Passiven, wenn Grundkapital, Reserven und ähnliche Fonds
unter die letztem eingestellt Werden. Woher dieser Überschuss stammt ist
gleichgültig; er kann aus dem Betrieb herrühren oder aus Vermögenszuwachs
(z. B. durch Spekulationsgewinne), oder aber aus blossen Buchoperationen
sich ergeben, wie z. B. bei Umwandlung von Reserven in Neuvermögen,
in welchem Fall

436 Obligationenrecht. N° 67,

man von sog. Buchgewinn spricht. Auch solcher kann den Aktionären in
Form von Dividenden zugeführt werden; erfolgt doch die Äufnung von
Reserven häufig gerade zum Zwecke, Dividenden ausschütten zu können
auch in Jahren, wo weniger verdient wird. Die Verteilung der streitigen
5 Millionen Franken als Buchgewinn, herrührend aus der Aufgabe stiller
Reservenwäre daher an sich nicht unzulässig. Allein diese stillen Reserven
wurden ihrerseits in keiner andern Weise als durch Herabsetzung des
Aktienkapitals auf 24 Millionen Franken gewonnen. Dass schon in den

jeWeilen mit einem Verlust abschliessenden Bilanzen

der Geschäftsjahre 1921 und 1922 eine stille Reserve von 5 Millionen
vorhanden gewesen sei, behauptet der Kläger selbst nicht. Sein
Begehren geht vielmehr gerade dahin, dass ein durch die Kapitalreduktion
freigewordener Betrag in dieser Höhe als Reingewinn in Form von Dividenden
ausbezahlt werde, wobei die Herabsetzung und Verteilung gleichzeitig
beschlossen würden. Bei rein formeller Betrachtung möchte dies insofern
als zulässig erscheinen, als man argumentieren könnte, dass sich zwar
durch die am 4. April 1924 mit RückWirkung auf 1. Januar 1923 heschlossene
Kapitalreduktion in der Eingangsbilanz 1923 eine stille Reserve
von mindestens 5 Millionen Franken ergeben, dass es sich aber in der
Schlussbilanz 1923 nur noch um eine stille Reserve schlechthin gehandelt
habe, deren Provenienz keine Rolle mehr spiele, und infolgedessen nichts
im Wege stehe, sie per Ende 1923 in einen Buchgewinn umzuwandeln und
zu verteilen. Dass das in künftigen Geschäftsjahren zulässig wäre, kann
nicht zweifelhaft sein. Materie]! aber darf nicht übersehen werden, dass
die Kapitalherabsetzung und Verteilung gleichzeitig beschlossen wurden,
die Rückwirkung des ersteren Beschlusses und damit der Durchgang der 5
Millionen durch die stillen Reserven also nur etwas Formellcs ist. In
Wirklichkeit würde die Schlussnahme darauf

Obligationenrechl. N° 67. 437

hinanslaufen, dass das Kapital herabgesetzt und der dadurch frei
gewordene Betrag von 5 Millionen als Dividende ausgeschüttet werde. Das
Wäre aber nichts anderes als die Verteilung von Aktienkapital in Form
von Dividenden, was gesetzlich unzulässig ist (Art. 630 Abs. 1 und 629
Abs. 3 OR).

Angenommen aber auch, die vom Kläger verlangte Mehrdividende Wäre nicht
unzulässig, so folgt daraus nur, dass die Generalversammlung deren
Auszahlung hätte beschliessen können, keinesfalls aber, dass der Kläger
dies im Wege der Anfechtungsklage verlangen kann.

Der Aktionär wird sich freilich Abschreibungen des Grundkapitals nicht
weiter gefallen lassen müssen, als es die Lage des Unternehmens, auch bei
höchst vorsichtiger Würdigung, rechtfertigt. Wegen Übermasses ficht jedoch
der Kläger die Kapitalreduktion nicht an ; sein gegen die Herabsetzung
des Vorzugsaktienkapitals gerichtetes Begehren l, a insbesondere stützt
sich lediglich auf eine Verletzung von Prioritätsrechten im Verhältnis
zu den Stammaktionären.

Ein Anspruch auf Verteilung der angeblich übermässigen stillen
Reserven von 5 Millionen als Dividende kann endlich auch nicht aus den
Statuten hergeleitet werden, indem die bei Fassung des angefochtenen
Bilanzfeststellungsbeschlusses massgebenden vom 29. Mai 1923, auf
die abzustellen ist, in § 37 bestimmen, dass ein nach Vornahme der
statutarischen Rückstellungen und Auszahlung der ordentlichen Dividende
verbleibender Rest des Reingewinnes zur einen Hälfte in den Tilgungsfonds
des § 14 Abs. 6 einzulegen sei, und zur andern Hälfte zur freien Verfügung
der Generalversammlung stehe.

Vom Standpunkt einer soliden Geschäftsführung aus wäre es denn auch
unsinnig, wenn eine Gesellschaft, die, wie hier, ihr Grundkapital zwecks
Sanierung ihrer wirtschaftlichen Lage um mindestens 55 % hat. redu-

438 Obiigationenrecht. N° 68.

zieren müssen, den vielleicht darüber hinaus, ohne Not abgeschriebenen
Betrag in Form einer übermässigen Dividende von 26 % verschleudern
würde. Nachdem einmal zuviel abgeschrieben ist, muss der frei gewordene
Betrag vernünftigerweise als Reserve Verwendung finden, was auch den
Statuten nicht widerspricht. Verlangen könnte der Kläger vielleicht
höchstens, dass dieser Betrag aus einer stillen in eine offene Reserve
umgewandelt werde. Ein dahingehendes Begehren hat er jedoch nicht
gestellt.

Ist darnach aber das Eventualbegehren 2, b abzuweisen, so wird damit
die Frage nach der Höhe der stillen Reserven und ihrer Zulässigkeit
gegenstandslos, da, wie ausgeführt dem Klagebegehren 2, 0 keine
selbständige Bedeutung. zukommt.

Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und
das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. November
1924 bestätigt.

68. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Oktober 1925 i. S. Barquet
gegen Fester.

Konkurrenzverbot bei einem Mietverhältnis. Kriterien für die
Beurteilung der Gültigkeit: Niehtanwendbarkeit der Vorschriften in OR
356 ff. Übertretung des Verbots durch indirekte Anteilnahme an einem
Konkurrenzunternehmen.

Herabsetzung der für den Fall der Übertretung vereinbarten '

Konventionalstrafe nach OR 163 Abs. III.

A. Durch Vertrag vom 30. Oktober 1918 vermietete der Kläger Barquet die
ihm gehörende Spanische Weinhalle in Biel an den Beklagten Fuster. Im
Hinblick darauf hatte der Beklagte vier Tage vorher mit dem Kläger eine
weitere Vereinbarung abgeschlossen, aus welcher folgende Bestimmung
hervorzuheben ist (Art. 3 Abs. III) :

Obligationenrecht. N° 68. 439

Il est interdit pour tous les temps à M. Fuster d'ouvrir et de gérer un
Café ou un commerce de concurrence, ou de s'intéresser à un commerce
pareil sur la place de Bienne et des. environs. S'il ne tiendrait pas
cette défense, il serait term à payer sans antre une indemnité de 20
000 fr.

Am 28. Juni 1922 kündigte der Kläger den Mietvertrag auf den 1. Februar
1923. Der Beklagte erwarb hierauf die Weinhandlung Sellares in Aarberg,
die er seit dem 1. Februar 1923 unter der Firma Fuster & Müller mit
Walter Müller, einem ehemaligen Reisenden des Klägers, betreibt.

Die Firma Fuster & Müller lieferte Getränke an mehrere Bieler Wirte,
u. a. an Walter Simon, einen frihreren Angestellten des Beklagten, dem
Sellares durch Gewährung eines Darlehens von 10,000 Fr., für das Fuster &
Müller Bürgschaft leisteten, beim Erwerb des Cafés Fleur de Lys in Biel
behilflich gewesen war, gegen Eingebung der Verpflichtung durch Simon,
den ganzen Weinund Likörbedarf der Wirtschaft auf die Dauer von 10 Jahren
von Fuster & Müller zu beziehen.

B. Der Kläger erblickte im Gebaren des, Beklagten eine Zuwiderhandluan
gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot und belangte ihn vor dem bemischen
Handelsgericht auf Bezahlung der Konventionalstrafe von 20,000 Fr.,
eventuell eines richterlich zu bestimmenden Betrages.

C. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er in erster Linie
bestritt, das Konkurrenzverbot verletzt zu haben; eventuell machte er
geltend, das Verbotsei nichtig, ferner, der Kläger könne infolge der
Kündigung des Mietvertrages nicht wegen Übertretung des Verbots klagen. .

D. Durch Urteil vom 3..Juli 1925 hat das Handels.gericht des Kantons
Bern die Klage abgewiesen.

E. Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung

AS 51 [I 1925 ' , 29

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 1 - 1 La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
¹	La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
²	À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.
³	Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.