BGE-51-II-330 - 1925-09-22 - DTF - Diritto civile - 54. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. September 1925 i. S. Einwohnergemeinde Bolligen gegen...

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni)

Art. 644

Le azioni emesse prima dell'iscrizione della società nel registro di commercio sono nulle; la nullità non influisce sugli obblighi derivanti dalla loro sottoscrizione. [1]

Chi emette azioni prima dell'iscrizione risponde d'ogni danno derivato dall'emissione.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 19 giu. 2020 (Diritto della società anonima), in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2020 4005; 2022 109; FF 2017 325).

54. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. September 1925 i. S. Einwohnergemeinde Bolligen gegen Worblentalbahn A.-G.
Aktienrecht, eidg. Eisenbahnrecht. Bestimmung in den Statuten einer Eisenbahngesellschaft, derzufolge eine Gemeinde befugt ist, eine Vertretung in die
Verwaltung abzuordnen. Wenn schon eine solche Bestimmung von der zwingenden Vorschrift in OR 644 Abs. III. Z.I abweicht, so ist sie doch verbindlich nach eidg. Eisenbahnrecht - StimmrechtsG Art. 6 Abs. IV, sofern nach der Meinung der Statuten ein unentziehbares Recht begründet werden sollte.

A.Die Klägerin, die Einwohnergemeinde Bolligen, hat sich s. Zt. am
Bau der Worblentalbahn mit einer Subvention in der Weise beteiligt,
dass sie für 100,000 Fr. Aktien zeichnete und übernahm. Das geschah
auf Grund eines Gemeindebeschlusses vom 28. August 1910, wodurch diese
Beteiligung bedingungslos zugesagt wurde. Die Statuten der beklagten
Bahngesellschaft wurden am 18. September 1911 vom Grossen Rat des
Kantons Bern genehmigt, wobei gleichzeitig eine Aktienbetciligung des
Staates beschlossen wurde nach Massgabe des kantonalen Gesetzes Vom
4. Mai 1902 betreffend Beteiligung des Staates am Bau und Betrieb von
Eisenbahnen und unter den hier vorgesehenen Bedingungen. Nach diesem
Gesetz hat der Staat das Recht, sich in jeder Eisenbahnverwaltung,
bei der er finanziell beteiligt ist, durch vom Regierungsrat gewählte
Mitglieder vertreten zu lassen (das gegenwärtig geltende Gesetz über
die gleiche Materie vom 21. März 1920 enthält eine analoge'Bestimmung).
Die bundesrätliche Genehmigung der Statuten der Beklagten erfolgte am
2. April 1912. Art. 19 der Statuten bestimmt : , '

Die Verwaltung der Gesellschaft wird einem Verwaltungsrat
übertragen. Derselbe besteht aus 9 bis 15 Mitgliedern. ' ,

Der Staat Bern, sowie 'nachbeuannte Gemeinden und

Ægatlcnenreehi. N° 54. . 331

Korporationen haben, sofern sie an das Unternehmen Subventionsaktien
zeichneten und besitzen, Anspruch

,auf einen Vertreter im Verwaltungsrate und wählen

denselben : . . . . c) die Einwohnergemeinde Bolligen. . . .

Die übrigen Mitglieder des Verwaltungsrates werden durch die
Generalversammlung gewählt.

Die Vorschrift über die Vertretung der Gemeinwesen im Verwaltungsrat
wurde bisher so gehandhabt, dass Staat und Gemeinden ihre Vertreter
bezeichneten und die bezeichneten Personen dann in der Generalversammlung
noch formell als Verwaltungsratsmitglieder gewählt wurden.

Am 4. Juli 1924 wählte der Gemeinderat der Klägerin als Vertreter der
Gemeinde im Verwaltungsrat der Beklagten den Amtsrichter und Gemeinderat
Jakob E., wovon der Beklagten am gleichen Tage Mitteilung gemacht
wurde. In der Generalversammlung der Beklagten vom 5. Juli 1924 machte
sich die Auffassung ss geltend, nach OR habe nur die Generalversammlung
die , Befugnis, die Verwaltung zu bestellen, wie denn auch bisher immer
die Generalversammlung die Wahlen . in den Verwaltungsrat vorgenommen
habe, und die Klägerin sei daher nicht berechtigt, ein Mitglied des
Verwaltungsrates zu wählen. Mit grossem Mehr wurde beschlossen, am
bisherigen Modus festzuhalten undsi also auch den Gemeindevertreter der
Klägerin durch die Generalversammlung zu wählen . Die Wahl fiel sodann
nicht auf E., sondern auf den in Bolligen wohnenden Fritz H.. Ferner
wurde der Verwaltungsrat eingeladen, für eine nächste Generalversammlung
eine Vorlage über Revision des Art. 19 der statuten im sinne der
Übereinstimmung mit dem OR einzubringen.

Der Gemeinderat der Klägerin legte bei der Beklagten Verwahrung ein
gegen die Rückweisung des E. und die Wahl des H. in den Verwaltungsrat,
sowie gegen die beabsichtigte Statutenrevision. Am 27. September

332 Obligationenrecht. N° 54.

1924 ermächtigt-e die Gemeindeversammlung der Klägerin den Gemeinderat,
die Generalvelsarnmlnngbeschlüsse der Beklagten betreffend die Wahl des
Vertreters der Gemeinde im Verwaltungsrat und betreffend die Revision
der Statuten anzufechten.

Die Parteien haben sich in der Folge geeinigt, die Streitigkeit gemäss
Art. 52 Ziff. 1 OG dem Bundesgericht zur erstund letztinstanzlichen
Beurteilung zu übertragen.

B. Mit Klage vom 30. Dezember 1924 gegen die Worblentalbahn hat die
Einwohnergemeinde Bolligen beim Bundesgericht folgende Rechtsbegehren
gestellt:

1. Es sei gerichtlich zu erkennen, dass die Einwohnergemeinde Bolligen
berechtigt ist, einen Vertreter in den Verwaltungsrat der Worblentalbahn
A.-G. zu wählen.

2. Die von der Generalversammlung der Aktionäre der
Worblentalbahn-A.-G. am 5. Juli 1924 getroffene Wahl des Herrn Fritz
H. in Bolligen als Verwaltungsrat sei ungültig zu erklären.

3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass Herr Jakob E., Gemeinderat und
Amtsrichter, Mitglied des Verwaltungsrates der Worblentalbahn-A.-G. ist.

In der Begründung wird bemerkt, der Streitwert übersteige 10,000 Fr. (die
Beklagte ist mit dieser Streitwerthemessung einverstanden). Die Begründung
stützt sich auf den Wortlaut der Statuten, der den beteiligten Gemeinden
das Recht einräume, je einen Vertreter in den Verwaltungsrat zu wählen. Es
wird bestritten, dass Art. 19 der statuten gegen zwingende Vorschriften
des OR Art. 644 Abs. III Z. 1 verstosse. Neben dem OR komme die eidg. und
kantonale Eisenhahngesetzgebung und das kantonale öffentliche Recht zur
Anwendung. Aus öffentlichrechtlichen Gründen bestehe die Möglichkeit,
dass den Gemeinden als öffentlichen Korporationen bei dem Öffentlichen
Unternehmen einer Eisenbahn ein vom OR nicht vorgesehenes Vertretungsreeht
in der Verwaltung durch die StatutenObligationenreeht. N° 54. _ 333

gewährt werde, wie denn auch die fragliche Bestimmung mit den übrigen
Statuten vom Grossen Rat, wie vom Bundesrat genehmigt werden sei. Sowohl
nach bernischem öffentlichem Recht, wie nach dem Eisenbahnrecht des
Bundes sei Art. 19 der Statuten rechtsverbindlich

C. Die beklagte Bahngesellschaft hat Abweisung der Klage beantragt. Sie
vertritt den Standpunkt, dass Art. 644 Abs. III Z. 1 OR, wonach die Wahl
der Verwaltung zu den ausschliesslichen Befugnissen der Generalversammlung
gehört, zwingendes Recht, und dass Art. 19 der Statuten, soweit damit in
Widerspruch, ungültig sei. Die Beklagte beruft sich in dieser Beziehung
auf ein Gutachten der hernischen Justizdirektion vom 6. Oktober 1924,
das zum Schlusse kommt, das in Art. 19 der Statuten der Beklagten
und ähnlichen Statutenbestimmungen von Eisenhahngesellschaften
vorgesehene Vertretungsrecht des Staates in der Verwaltung sei zwar,
weil auf kantonalem öffentlichem Recht beruhend, zulässig, nicht aber
das Vertretungsrecht der Gemeinden, weil es an einer Bestimmung des
kantonalen oder eidgenössischen öffentlichen Rechts fehle, die ein solches
von der Ordnung des OR abweichendes Recht sanktionieren würde. Auch die
bundesrätliche Genehmigung der Statuten, so führt die Beklagte weiter aus,
habe diesen

Mangel nicht heilen können. Die Verbindlichkeit jener _ s

Vorschrift des OR auch für Eisenbahngesellschaften ergehe sich ferner
aus dem Recht der Verantwortlich , keitserklärung (OR Art. 673) und der
Abberufung (Art. 647) gegenüber Mitgliedern der Verwaltung, das nur
bestehen könne gegenüber Personen, welche von der Generalversammlung
als solche gewählt worden seien .....

Das Bundesgericht ziehi in. Erwägung : 1. (Kompetenz des
Bundesgerichts.) 2. Die Vorschrift in Art. 644 Abs. III Z. 1 OR, wonach
zu den ausschliesslichen Befugnissen der GeneAS 51 n 1925 , 22

334 Obllgationenreeht. N° 54.

ralversammlung u. a. die Wahl der Verwaltung gehört, hat zwingenden
Charakter. Hiefür sprechen äussere und innere Gründe. Es folgt schon
aus dem Wortlaut des Gesetzes. Wenn darin die Wahl des Vorstandes und
andere Beschlüsse als ausschliessliche Befugnisse der Generalversammlung
bezeichnet werden, so ist damit zum Ausdruck gebracht, dass die Statuten
diese Funktionen rnicht einer andern Stelle übertragen dürfen; sonst
wären sie nicht mehr ausschliessliche, sondern nur noch regelmässige
Befugnisse der Generalversammlung. Sodann spricht die Ausnahmebestimmung
in Art. 649 Abs. IV, wonach die Statuten für die ersten 3 Jahre die
Mitglieder der Verwaltung bezeichnen können, ohne dass eine Bestätigung
durch die Generalversammlung nötig wäre, dafür, dass im übrigen das
Wahlrecht der Generalversammlung unbeschränkt und unbeschränkbar ist. Eine
andere Auslegung des Art. 644 Abs. III würde zu unhaltbaren Ergebnissen
führen :f Könnten die Wahl der Verwaltung und die übrigen hier genannten
Befugnisse, namentlich die Beschlussfassung über die Statuten und deren
Abänderung, der Generalversammlung entzogen werden, so wäre es möglich,
die Generalversammlung der Aktionäre _von ihrer Stellung als oberstem
Organ der Aktiengesellschaft (Art. 643) praktisch in weitem Umfange
auszuschalten und das Kapital der Gesellschaft fremden Interessen
dienstbar zu machen (die entsprechende Bestimmung in § 243 DHGB wird
gleichfalls allgemein in zwingendem Sinne verstanden, Komm. STAUB Note
1). Jene Gefahr besteht freilich nicht, soweit es sich nur darum handelt,
dass ein Gemeinwesen, das an der Unternehmung ein öffentliches Interesse
besitzt, einen Vertreter in deren Verwaltung soll abordnen können. Allein
das OR enthält keine Bestimmung, die in Einschränkung der kategorischen
Vorschrift von Art. 644 Abs. III Z. 1 dies zulassen wiirde (anders der
Entwurf betr. Revision der Tit. 24 33 OR vom Dezember 1919 Art. 686 ,
'und derjenige vomObligationenrecht. N° 54. _ 335

Dezember 1923 Art. 775 ). Auf dem Boden des OR geht es daher allgemein
nicht an, dass die Statuten einer Aktiengesellschaft die Wahl der
Verwaltung oder einzelner Mitglieder dieser einem andern Organ der
Gesellschaft oder einer ausserhalb der Gesellschaft stehenden Person
oder Korporation übertragen, und eine solche Bestimmung wäre als nichtig
zu betrachten.

3. Es fragt sich, ob das nun auch von Art 19 der statuten der Beklagten
gelte, insofern darin bestimmt ist, dass gewisse Gemeinden, worunter
die Klägerin, wenn sie Subventionsaktien zeichnen und besitzen, je
einen Vertreter in den Verwaltungsrat wählen. Die Beklagte untersteht
zwar als Aktiengesellschaft an sich den Bestimmungen des OR über diese
Gesellschaftsform. Allein das Unternehmen, dem sie obliegt, der Betrieb
einer Eisenbahn, ist nicht ein gewöhnliches privatrechtliehes Unternehmen,
sondern es hat in wesentlichem Masse öffentlichen Charakter. Als E
i s e nb a h n gesellschaft unterliegt die Beklagte, im Gegensatz zu
sonstigen Aktiengesellschaften, beschränkenden Normen des öffentlichen
Rechts. In erster Linie handelt es sich dabei um Bestimmungen des
Bundesrechts (BV Art. 26 und die auf Grund dieser Vorschrift erlassenen
Bundesgesetze). Daneben kann, im Rahmen der Bundesgesetzgebung, auch
kantonales Recht in Betracht kommen (s. z. B. die sukzessiven bernischen
Gesetze betreffend die Beteiligung des Staates am Bau und Betrieb von
Eisenbahnen). Aus solchen Sondervorschriften des öffentlichen Rechts
kann für die Eisenbahngesellschaft eine vom privaten Gesellschaftsrecht
in einzelnen Punkten abweichende Ordnung folgen. Die betreffenden
Vorschriften des OR müssen dabei zurücktreten, jedenfalls soweit es sich
um das Eisenbahnrecht des Bundes handelt. Oh und inwieweit derartige,
nicht schon aus dem öffentlichen Bundesrecht fliessende oder durch
dieses ermächtigte Abweichungen unter Berücksichtigung von Art. 6 ZGB
auch durch die kantonale

336 Obligaflonem'ecbt. N° 54.

Gesetzgebung getroffen werden können, bedarf hier, wie aus späteren
Ausführungen sich ergeben wird, keiner Erörterung. Die Frage ist die :
enthält das Eisenbahnrecht des Bundes einen Reehtssatz, der es der
Beklagten gestattete, abweichend von Art. 644 Abs. III Z. 1 OR die
Wahl je eines Verwaltungsratsmitglieds den als Aktionären beteiligten
Gemeinden zu überlassen ? Und zwar muss es ein eigentlicher Rechtssatz
dieses Inhalts sein, welcher der privatrechtlichen Regel über die
Wahl der Verwaltung derogiert; es genügt nicht, wie die Klägerin
meint, dass sich die Abweichung aus Erwägungen öffentlichrechtlicher
Natur rechtfertigen lässt; denn soweit nicht Sondervorschriften des
öffentlichen Rechts eingreifen, ist das private Gesellschaftsrecht auch
für die Eisenbahngesellschaften massgebend.

4. Indem der Bundesrat die Statuten der Beklagten genehmigt hat (Eisenb.Gr
Art. 7), ist er davon ausgegangen, dass die fragliche Vorschrift in
Art. 19 rechtsgültig sei. Wenn auch die Prüfung des Bundesrates nicht
darauf gehen mag, ob auf dem durch das öffentliche Recht des Bundes nicht
berührten Gebiet die Statuten mit den Anforderungen des OR im Einklang
stehen (FLEINER, Bundesstaatsrecht, 478), so hat man es hier doch gerade
mit der Frage zu tun, ob eine dem OR widersprechende Bestimmung der
Statuten sich auf einen Satz des öffentlichen. Rechts stützen könne,
und hierauf muss sich die Kognition des Bundesrates als Hüters des
Eisenbahnrechts des Bundes naturgemäss erstrecken. Allein die in der
Genehmigung liegende stillschweigende Erklärung des Bundesrates über die
Rechtsgültigkeit jener Vorschrift ist für den Richter nicht massgebend,
da sie als Bestandteil einer blossen Verwaltungsverfiigung weder die
verbindliche Kraft eines gesetzgeberischen Aktes, noch in diesem in
keinerlei kontradiktorischem Verfahren beurteilten Punkte die Wirkung
eines rechtskräftigen Entscheides haben kann (FLEINER a. a. O. 479). Ein
ähnlicher Akt, wie dieWWN. N54. 337

Genehmigung der Statuten der Eisenbahngesellschaiten, ist die
bundesreehtlieh vielfach vorgeschriebene Genehmigung kantonaler
Gesetze und Verordnungen durch den Bundesrat, die der Kontrolle ihrer
Übereinstimmung mit dem Bundesrecht dient (BV Art. 102 Z. 13). Es
steht aber in der bundesrechtlichen Praxis durchaus fest-, dass die
bundesrechtliche Genehmigung kantonaler Erlasse nicht aussehliesst,
dass sie oder Bestimmungen derselben, weil bundesrechtswidrig, beim
Bundesgericht als Staatsgerichtshof angefochten werden {BGE 42 I 348
Erw. 2 und dortige Zitate).

5. Das Bundesgericht hat daher selbständig zu

untersuchen, ob das Eisenbahnrecht des Bundes jenen

Rechtssatz mit dem gedachten Inhalt aufweise. Dabei fällt in Betracht :.

Das Stimmrechtsgesetz vom 28. Juni 1895 sieht in Art. 6 vor,
dass der Bundesrat und die beteiligten Kantone Mitglieder der
Verwaltung von Eisenbahngeselischaften wählen können. Darin liegt für
Eisenbahngesellscbaften eine Abänderung der Vorschrift in Art. 644
Abs. III OR, nach der die Generalversammlung ausschliesslich die
Verwaltung wählt. Das StimmrechtsG gilt aber nur für Eisenbahnen mit
einer Betriebslänge von mindestens 100 km oder für solche, die der
Bundesrat dem Gesetz unterstellt (Art. 1), und weder die eine noch die
andere Voraussetzung trifft bei der Beklagten zu. Auch ist darin die
Wahl von Mitgliedern der Verwaltung, wenigstens dem Wortlaute nach,
nur vorgesehen zu Gunsten des Bundes und der Kantone, nicht aber auch
von Gemeinden. Allein in Absatz IV von Art. 8 ist bestimmt : Die
konzessionsgemässen oder vertraglichen Bestimrnungen, die dem Bunde,
Kantonen oder Gemeinden eine grössere Vertretung einräumen, bleiben
vorbehalten. Dieser Vorbehalt hat eine den eigentlichen Geltungsbereich
des StimmrechtsG überschreitende Bedeutung. Das Gesetz geht bei ihm
davon aus, dass durch die Konzession oder durch einen Vertrag bestimmt

338 Obligationenrecht. N ° 54.

ist, dass Bund, Kantone o d e r G e m ei nd e n eine Vertretung im
Verwaltungsrat einer Eisenbahngesellschaft haben sollen und dass
dies trotz der Nichtübereinstimmung mit dem OB rechtsgiltig ist,
und zwar bei allen Eisenhahngesellschaften ohne Unterscheidung nach
der Betriebslänge. Nur so kann der Vorbehalt verstanden werden. Die
Frage war, ob für die unter das StimmrechtsG fallenden Eisenbahnen eine
solche Bestimmung auch gültig sei, soweit sie dem Bund oder einem Kanton
mehr Rechte gewährt als Art. 6 des Gesetzes, oder soweit sie Gemeinden
ein solches Recht gewährt, und sie konnte nur bejaht werden, weil die
Bestimmung ganz allgemein und abgesehen vom StimmrechtsG als zulässig
erschien. Es hätte keinen Sinn, in dieser Hinsicht einen Unterschied
zu machen, je nachdem eine Eisenbahn dem StimmrechtsG untersteht oder
nicht, und anzunehmen, dass das Gesetz für die ihm unterliegenden
Eisenbahnen · bisher ungültigen Bestimmungen von Konzessionen und
Verträgen Verbindlichkeit habe verleihen, oder dass es bisher gül-tige
Bestimmungen dieser Art für die übrigen Eisenbahnen bei diesem Anlass
als ungültig habe erklären wollen. Das ist umsomehr abzulehnen, als die
Gründe, die für eine Vertretung der Gemeinwesen in der ,Verwaltung der
Eisenbahnen sprechen, gewiss auch für solche zutreffen, die nicht unter
das StimmrechtsG fallen, und als dies namentlich auch für die Vertretung
von Gemeinden gilt, die im Gesetz nicht positiv, sondern nur im Wege jenes
Vorbehalts erwähnt ist. Es sind ja gerade die kleinem, mehr den lokalen
Bedürfnissen dienenden Eisenbahnen, die auf die Kapitalbeteiligung von
Gemeinden für ihr Zustandekommen angewiesen sind und bei denen es für die
Gemeinde wichtig ist, dass in der Verwaltung ihre Interessen im Rahmen der
Gesamtinteressen des Unternehmens vertreten werden. Aus Art.6 Abs. IV des
Stimmrechtsgesetzes (s. auch die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung,
die im bun-Ohligationenrecht. N° 54. . 339

desrätlichen Gesetzesentwurf nicht enthalten war; vgl. Stenogr. Bulletin
der Bundesvers. 1894 [95 498 ff.) ist daher der sichere Schluss zu
ziehen, dass es nach eidg. Eisenbahnrecht trotz Art. 644 Abs. Ill Z. 1
OR allgemein zulässig ist, dass einer Gemeinde durch Konzession oder
Vertrag eine Vertretung in der Verwaltung einer Eisenbahngesellschaft
eingeräumt wird. Und zwar muss es darnach auch als statthaft gelten,
dass der Gemeinde das Recht der Wahl ihres Vertreters zugestanden
ist. Hiefür spricht der Zusammenhang von Absatz IV von Art. 6 mit
Abs. I, der ein Wahlrecht der Gemeinwesen statuiert, und ferner die
Erwägung, dass nur so der Gemeinde eine Vertretung im eigentlichen Sinn
garantiert ist. Vertreter der Gemeinde kann nur eine Person sein, die
hiezu von der Gemeinde bestellt ist, die in dieser Beziehung in einem
(öffentlichrecht-lichen) Dienstoder Anftragsverhältnis zur Gemeinde steht
; nur von einem Vertreter mit solchem amthchen Charakter kann die Gemeinde
erwarten und verlangen, dass er ihre Interessen in der Verwaltung der
Bahn wahrnehmen werde. Dagegen kann von Vertretung der Gemeinde nicht die
Rede sein, wenn die Generalversammlung der Bahngesellschaft lediglich nach
ihrem Belieben eine auf dem Gebiet der Gemeinde wohnende Persön-lichkeit
in den Verwaltungsrat wählt. Das Vertretungsrecht der Gemeinde setzt
daher voraus, dass sie selber den Vertreter bezeichnet oder dass ihr,
was praktisch auf dasselbe herauskommt, ein für die Generalversammlung
verbindliches Vorschlagsrecht zusteht.

Man muss es in Kauf nehmen, dass die einem Gemeinwesen Bund, Kantonen,
Gemeinden auf Grund des eidg. Eisenbahnrechts und in Abweichung vom OR
gewährte Vertretung im Verwaltungsrat einer Eisenbahngesellschaft in
Hinsicht auf Verantwortlichkeit (OR 673) möglicherweise die Frage ist
hier nicht zu untersuchen und jedenfalls, was die Zulässigkeit einer
Abberufung durch die Generalversammlung anlangt

-34o Obllgationenrecht. Nsio 54.

t(OR Art. 647), eine Sonderstellung einnimmt. Beiläufig sei bemerkt, dass,
wenn auch die Gesellschaft einen solchen Vertreter nicht abberufen kann,
sie doch wohl ;beim Vorliegen wichtiger Gründe wird verlangen können,
dass er vom Gemeinwesen abberufen werde (s. betreffend Verantwortlichkeit
und Abberufung der Vertreter von Gemeinwesen in der Verwaitung von
Aktiengesellschaften die zitierten Bestimmungen der oben erwähnten
Revisionsentwürfe). -

In. ähnlicher Weise bestimmt ferner Art. 22 des BG über das Rechnungswesen
der Eisenbahnen vom 27. März 1896, dass in Abweichung von den Vorschriften
des OR die dem Bund und den Kantonen in betreff der Stimmberechtigung
gegenüber einzelnen Eisenbahngesellschaften zur Zeit zustehenden Rechtes
gewahrt bleiben.

6. Nun beruht der Vertretungsanspruch der Klägerin freilich nicht auf
einer konzessionsgemässen s Ioder vertraglichen v Bestimmung. ,Die
Konzession der

%,Beklagten ist nicht eingelegt und es ist nicht behauptet ·worden,
dass sie eine Vertretung der Gemeinden im Verwaltungsrat vorsehe. Es
ist auch nicht ersichtlich, î" dass etwa anlässlich der Aktieneeiehnung
den Gemeinden ' eine Zusicherung dieser Art gemacht worden wäre, ss
gestützt auf welche sie sich dann in dem gewünschten Umfange beteiligt
hätten. Nach den Akten hat die Klägerin die Suhvention inder Form
einer AktienbeZeichnung bedingungslos beschlossen und hievon dem
Initiativkomitee für die Bahn Mitteilung gemacht. Allein im Sinn des
Vorbehalts des Art. 6 Abs; IV StimmrechtsG muss .der konzessionsgemässen
und vertraglichen Begründung des Vertretungsrechtes der Gemeinwesen der
Fall gleichgestellt werden, da es in den Statuten gewährt ist, und zwar
nicht nur als präkaristisehes, jederzeit durch Mehrheitsbesehluss der
Generalversammlung zurüeknehmbares, Sondern als unentziehbares Recht.
Die Gründe, auf denen der in jenem Vorbehalt zum Aus-

druck kommende Rechtssatz des eidg. Eisenbahnrechts .

Obligationen-sachtN° 54. 341

beruht, der nach dem Gesagten dem Art. 644 Abs. III

Z. I derogiert, treffen auf alle Fälle 'zu, in denen einem Gemeinwesen
eine Vertretung in der Verwaltung einer Bahngesellschaft als festes,
vom Willen der Gesellschaft unabhängiges Recht eingeräumt ist, mag es
nun in der Konzession, in einem Vertrag oder nur in den statuten sein:
die Berücksichtigung der besondern Stellung des Gemeinwesens gegenüber
dem sein Gebiet beruht-enden und regelmässig unter seiner finanziellen
Mitwirkung zustande gekommenen öffentlichen Bahnunternehmen, wobei ein
Bedürfnis dafür anerkannt wird, dass die Interessen des Gemeinwesens im
Rahmen der Gesamtinteressen des Unternehmens in der Verwaltung amtlich
vertreten sind. Wenn auch das Gesetz nur von der konzessionsgemässen oder
vertraglichen Begründung des Vertretungsrechts des Gemeinwesens spricht,
so kann doch nicht die Form der Begründung wesentlich sein, sondern
nur d a s s ein unentziehbares Recht geschaffen ist. Der Gesetzgeber hat
übersehen, dass dies auch durch dieStatuten geschehen kann, speziell dann,
wenn die Beteiligung des Gemeinwesens sich in der Form der Übernahme
von Aktien vollzieht und es somit auch Mitglied der Bahngesellschaft
ist. Oder er ist davon ausgegangen, dass die vertragliche Begründung des
' Rechtes auch den Fall umfasst, da es als unentziehbares in den Statuten
gewährt ist, Wie ja eine frühere Theorie den Statuten der AG vertraglichen
Charakter beilegte und auch noch das OR den Ausdruck Gesellschaftsvertrag
für sie verwendet (Art. 615).

Das Recht der Gemeinden als Mitglieder einer Bahngesellschaft auf
Vertretung im Verwaltungsrate ist ein typisches Sonderrecht. Es ist
ein mitgliedschaftliches Vorrecht eines Aktionärs oder einer Gruppe von
Aktionären in Bezug auf die Teilnahme an der Verwaltung der Gesellschaft,
das ihnen gewährt ist im Hinblick auf ihre besondere Stellung zu dem
Unternehmen : auf die hiefür gebrachten finanziellen Opfer und auf
ihre öffent-

342 Obligatiunenreeht. N° 54.

lichen Interessen darin. Dem Zweck und der Bedeutung des Rechts entspricht
es, dass es als ein mit verstärkter individueller Zugehörigkeit
ausgestattetes, d. h. als ein wohlerworbenes Recht im Sinne von Art. 627
Abs. I

OR zugestanden ist, das nicht durch Mehrheitsbeschluss ,

der Generalversammlung im Wege der Statutenrevision, entzogen werden
kann. Ein solches Recht kann auch in den Statuten der Gesellschaft
durch deren einseitigen Willensakt begründet werden (s. z. B. BACHMANN.
Die Sonderrechte des Aktionärs, 180 f.; STRÀULI, in ZSR 36 10. Vgl. auch
v. TUHR, Allg. Teil des deutsch. bürg. R. I 555 zu der allgemeinen
Bestimmung von 535 BGB, die analog lautet wie Art. 627 Abs. 1 für-die
A.-G.). Es ist eine Frage der Auslegung der Statuten der Beklagten, ob
Art-.19 derselben den Gemeinden eine bloss präkan'stische, im Wege der
Statutenänderung jederzeit widerrufliche Befugnis, je einen Vertreter in '
den Verwaltungsrat zu wählen, einräumen will, oder aber ein wohlerworbenes
Recht dieses Inhalts im ange. gebenen Sinn. Im erstem Fall könnte nach
dem Gesagten ' die Bestimmung gegenüber Art. 644 Abs. III Z. 1 OR kaum
als geschützt gelten durch den aus Art. 6 Abs. IV StimmrechtsG folgenden
Satz des Eisenbahnrechts des Bundes, wohl aber im letzteren Fall. Schon
hierin liegt ein starkes Argument für die Annahme eines wohlerworbenen
Rechts, da man ,doch gewiss eine rechtlich gültige Vorschrift aufstellen
wollte. Art. 19 spricht sodann, und zwar in denselben Wendungen wie für
den Staat, von einem A n s p r u c h auf Vertretung, den die Gemeinden
h a b e n, welche Ausdrücke auf ein dauerndes Recht, und nicht auf
eine blosse Widerrufliche Befugnis hindeuten. Dazu kommt die Erwägung,
dass das Vertretungsrecht eine Art Gegenleistung dafür ist, dass die
Gemeinden als Suhvention Aktien in grösseren Beträgen zeichneten,
und dass es gewährt wurde in Anerkennung der dauernden Interessen der
Gemeinden am Unternehmen, was alles zwingend gegen die Aus-

Prozessrecht. N° 55. 343

legung spricht, die in Art. 19 nur eine jederzeit durch Statutenrevision
zurücknehrnbarev Vertretungsbefugnis der Gemeinden erblickt, wie
sie vor Art. 644 Abs. III Z. 1 OR kaum gültig gewährt werden könnte,
und nicht vielmehr ein unentziehhares Recht, wie es die Beklagte als
Eisenbahngesellschaft den beteiligten Gemeinden zuhilligen konnte.

7. Hieraus folgt, dass die Bestimmung in Art. 19 der Statuten, derzufolge
die dort genannten Gemeinden, worunter die Klägerin, als Inhaber von
sog. Subventioneaktien Anspruch auf je einen Vertreter im Verwaltungsrat
haben und diesen wählen, rechtsgültig ist als unentzieh-bares
Sonderrecht. Klagebegehren 1 ist daher gutzuheissen. (Abweisung von
Rechtshegehren 2 und Gutheissung von Reehtshegehren 3.)

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Klage wird dahin gutgeheissen, dass festgestellt wird, dass die
Klägerin berechtigt ist, einen Vertreter in den Verwaltungsrat der
Beklagten zu wählen, und dass die Beklagte den vom Gemeinderat in
dieser Eigenschaft gewählten Gemeinderat und Amtsrichter Jakob E. als
Mitglied ihres Verwaltungsrats anzuerkennen hat. Im übrigen wird die
Klage abgewiesen.

VI. PROZESSRECHT

PROCEDURE

55. Beschluss des Geamtgerizhtsss vom 3. Juli 1925 i. S. Moos g-si
gen Kaufmann.

Die Unterlassung der Einlegung einer die Berufung begründenden
Rechtsschrift im Sinne des Art. 67 Abs. 4 OG macht die Berufung unwirksam.

Die blosse Rüge aktenwidriger Feststellungen kann nicht als schriftliche
Begründung der Berufung gemäss Art. 67 Abs. 4 OG gelten. '

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 19
	1.	L'oggetto del contratto può essere liberamente stabilito entro i limiti della legge.
	2.	Le stipulazioni che derogano alle disposizioni legali sono permesse solo quando la legge non stabilisca una norma coattiva, o quando la deroga non sia contraria all'ordine pubblico o ai buoni costumi od ai diritti inerenti alla personalità.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 19
	1.	L'oggetto del contratto può essere liberamente stabilito entro i limiti della legge.
	2.	Le stipulazioni che derogano alle disposizioni legali sono permesse solo quando la legge non stabilisca una norma coattiva, o quando la deroga non sia contraria all'ordine pubblico o ai buoni costumi od ai diritti inerenti alla personalità.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 686 [1]
	1.	La società tiene un libro delle azioni, che indica il nome e l'indirizzo dei proprietari e degli usufruttuari delle azioni nominative. Lo tiene in modo che sia possibile accedervi in ogni momento in Svizzera. [2]
	2.	L'iscrizione nel libro delle azioni ha luogo soltanto ove sia provato l'acquisto in proprietà dell'azione o la costituzione di un usufrutto su di essa.
	2bis.	Le società le cui azioni sono quotate in borsa provvedono affinché i proprietari e gli usufruttuari possano presentare per via elettronica la domanda di iscrizione nel libro delle azioni. [3]
	3.	La società è tenuta a far menzione sul titolo dell'avvenuta iscrizione.
	4.	Nei confronti della società si considera azionista o usufruttuario soltanto chi è iscritto nel libro delle azioni.
	5.	I documenti giustificativi su cui si fonda l'iscrizione devono essere conservati per dieci anni dopo la cancellazione del proprietario o dell'usufruttuario dal libro delle azioni. [4]

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 4 ott. 1991, in vigore dal 1° lug. 1992 (RU 1992 733; FF 1983 II 713). [2] Per. introdotto dalla cifra I n. 2 della LF del 12 dic. 2014 concernente l attuazione delle Raccomandazioni del Gruppo d'azione finanziaria rivedute nel 2012, in vigore dal 1° lug. 2015 (RU 2015 1389; FF 2014 563). [3] Introdotto dalla cifra I della LF del 19 giu. 2020 (Diritto della società anonima), in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2020 4005; 2022 109; FF 2017 325). [4] Introdotto dalla cifra I n. 2 della LF del 12 dic. 2014 concernente l'attuazione delle Raccomandazioni del Gruppo d'azione finanziaria rivedute nel 2012, in vigore dal 1° lug. 2015 (RU 2015 1389; FF 2014 563).

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 6
	1.	Il diritto civile federale non limita le competenze di diritto pubblico dei Cantoni.
	2.	I Cantoni possono, nei limiti della loro sovranità, interdire o limitare il commercio di determinate cose o dichiarare nulli i rapporti contrattuali relativi alle medesime.

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 775 [1]

[1] Abrogato dalla cifra I della LF del 19 giu. 2020 (Diritto della società anonima), con effetto dal 1° gen. 2023 (RU 2020 4005; 2022 109; FF 2017 325).