BGE-51-II-284

284 Sachenrecht. N° 47.

als grundsätzlich begründet und ist das Urteil der Vorinstanz zu
bestätigen. Doch kann sich diese Bestätigung freilich, wie die Beklagte
mit Recht bemerkt, nicht auch darauf beziehen, dass der Schuldbrief aus
ihrer Faustpfandverwertungsbetreibung ausfällt; vielmehr kann die Beklagte
gestützt auf den rechtskräftigen Zahlungsbefehi auch jetzt noch auf
die Verwertung dringen, sofern sie ein Interesse daran zu haben glaubt,
obwohl ihr vom Verwertungserlös nichts wird zugeteilt werden können. Ihr
dies im Urteilsdispositiv ausdrücklich vorzubehalten scheint indessen
nicht notwendig le 88111.

Demnach erkennt das Bundesgericht _:

Die Berufung wird. abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 2. April 1925 bestätigt.

47. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Juli 1925 i. S. Wartmann gegen
Lötscher und Babamcher & cle.

Unzulässigkeit der A n s ch 1 us s b e r u fu n g des Beklagten gegen das
die Klage als unbegründet abweisende Urteil mit dem Antrag auf Verneinung
der Aktivlegitimation des Klägers (Erw. 1).

Aktivlegitimation und Passivlegitimation für die Klage auf Feststellung
des Nichtbestehens einer durch Grundpfandverschreibung versicherten
Forderung und fü r die Klage auf Löschung der Grundpfandeintragung im
Grundbuch nach

Abtretung der Forderung und n a c h V e r ä u s s e'

rung des Pfandgrundstüekes: kann der Verkäufer noch auf Löschung klagen
? Art. 975
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 975 - 1 Essendo stato indebitamente iscritto un diritto reale, od essendo stata indebitamente cancellata o modificata una giusta iscrizione, ognuno che ne sia pregiudicato nei propri diritti reali può chiedere che l'iscrizione sia cancellata o modificata.
ZGB. Das gesetzliche Grundpfandreeht des V e r k ä u f e r
s steht nur dem Verkäufer laut öffentlich beurkundetem Kaufvertrag und
nur für den öffentlich beurkundeten Kaufpreis zu. Art. 837 Ziff. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 837 - 1 Danno diritto di ottenere la costituzione di un'ipoteca legale:
ZGB
(Erw. 4).

A. Am 10. Juli 1916 kaufte Josef Bloch, für den sein Vater Salomon Bloch
als bevollmächtigter VertreterSachenrecht. N° 47 . , 285

handelte, durch öffentlich beurkundeten Vertrag von Franz Müller dessen
aus 4 Parzellen bestehende Liegenschaft in Hochdorf; als Kaufpreis wurde
dabei die Summe des Verschriebenen samt Zins, berechnet auf den 15. Juli
1916 , angegeben, die an Kapital 44,949 Fr. 16 Cts. betrug. Noch bevor
es zur Fertigung (Eigentumsübertragung) gekommen war, schloss Salomon
Bloch als Vertreter des Josef Bloch mit der Klägerin Frau Wartmann am
31. Juli 1916 einen nur privatschriftlich aufgesetzten Vertrag ab, durch
welchen er ihr die von Franz Müller erworbene Liegenschaft in Hochdorf
um 58,000 Fr. verkaufte unter folgenden Bedingungen :

Diese Summe ist wie folgt abzahlbar: 1813 Fr.

durch Bloch für betriebene Zinse an das Betreibungsamt Hochdorf bis
12. August 1916, Übernahme des GesamtVerschriebenen inklusiv nicht
betriebene Zinsen und Marchzinsen und die Restanz von zirka 10,000
Fr. bis 12000 Fr. gemäss sich ergebender Abrechnung tilgbar durch
zwei zu errichtende Grundpfandverschreibungen von ungefähr gleicher
Grösse. Dieselben kommen in direkt nachfolgender Pfandstelle auf vier
Jahre fest verzinslich à 4 1/2 % ...... Die Kündigung hat je halb . '
jährlich zu geschehen ...... Gleichen Tages wurde der Kaufvertrag
zwischen Müller und Bloch von den Kontrahenten annulliert und verkaufte
Müller seine Liegenschaft im Einverständnis des Bloch durch öffentlich
beurkundeten Vertrag an die Klägerin Frau Wartmann, wobei als Kaufpreis
wiederum die Summe des Verschriebenen samt Zins und Marchzins, berechnet
auf den 15. Juii 1916 , im erwähnten Kapitalbetrage von 44,949 Fr. 16
Cts. angegeben wurde, Während die Belastung mit Zinsen 48,617 Fr. 42
Cts. betrug. Ebenfalls noch am gleichen Tage stellte die Klägerin folgende
drei Bescheinigungen aus:

11 Die unterzeichnete Frau Wartmann ...... als Liegenschaftsnachfolgerin
des Franz Müller-Zeller erklärt hie-

AS 51 n 1925 , 19

286 Sachenrecht. N° 47.

mit die Anschreibung nachfolgender Grundpfandverschreibnng haftend
auf ...... (folgt die Aufführung einzelner Parzellen), wie anlässlich
des Kaufes übernommen : (erste Bescheinigung) 5000 Er ang. 15. Juli
1916, verzinslich à 4 1/2 %, lautend zu Gunsten Josef Bloch ......
(zweite Bescheinigung) 3000 Fr. angeg. 16. Juli 1916, verzinslich zu 4
1/2 %, lauteud zu Gunsten Josef Bloch.-....

(dritte Bescheinigung) 1400 Fr. ang. 17. Juli 1916, verzinslich zu 4
1/2 %, laut-end zu Gunsten Josef Bloch ......

Dieser Titel kommt direkt in nachfolgende Pfandstelle auf vier Jahre
fest, verzinslich à 4 % % ...... Die Kündigung hat halbjährlich zu
geschehen ......

Die Fertigung des Kaufvertrages zwisehen Müller und der Klägerin
(Eigentumsübertragung) fand am 8. November 1916 statt, ohne dass dabei die
neu zu errichtenden Grundpfandverschreibungen erwähnt worden wären ; diese
wurden erst am 22. April 1917 in das Hypothekarprotokoll eingetragen. Am
29. Mai bezw. 13. Juli 1917 trat Bloch die Grundpfandversehreibungen
von 5000 Fr. und 1400 Fr. bezw. die bezüglichen Forderungen erstere
an den Beklagten Lötscher, letztere an die Beklagte Habermacher &
C3 ab (diejenige von 3000 Fr. ist für den vorliegenden Prozess
bedeutungslos). schon damals war Bloch mit der Klägerin Frau
Wartmann in Differenzen geraten, weil er nach ihrer Behauptung
Versprechungen nicht hielt, durch Welche die Klägerin zur Errichtung
der Grundpfandverschreibungen zu seinen Gunsten bestimmt worden sein
will ; deswegen erstattete die Klägerin im Oktober 1917 Strafanzeige,
Welche jedoch wegen Landesabwesenheit des Bloch bisher nicht erledigt
werden konnte. Am 2. Juni 1919 sodann verkaufte die Klägerin die von
Müller gekaufte Liegenschaft um 60,000 Fr. an eine Frau Lang weiter,
wobei die Gmndpfandversehreibungen der Beklagten von 5000 und 1400
Fr. bei der Feststellung der Summe des Verschriebenen (54,942 Fr. 71
Cts.) mit--Sachenreeht. N° 47. _ 287

gezählt wurden mit der Bemerkung : Ziff ....... sind von der Verkäuferin
Frau Lina Wartmann Eckert bestritten-, Es weitet über diese Posten
gegenwärtig ein Prozess, welcher von der Verkäuferin durchgeführt werden
muss ; die teils bei der Verschreibung, teils auf die Fertigung hin bar
zu bezahlende Kaufrestanz wurde auf 5057 Fr. 29 Cts. bestimmt.

Mit der vorliegenden, im August 1923 gegen Lötscher und Habermacher &
Cie angehobenen Klage verlangt Frau Wartmann Nichtigerklärung der
Grundpfandverschreihungen der Beklagten im Betrage von 5000 bezw.
1400 Fr., eventuell deren Löschung im Hypothekarprotokoll als
ungerechtfertigt. Der Beklagte Lötscher verlangt mit eventueller
Widerklage Bezahlung von 5000 Fr. nebst Zinsen.

B. Durch Urteil vom 22. Januar 1925 hat das Obergericht des Kantons
Luzern die Klage abgewiesen.

C. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. ,

D. Beide Beklagte haben sich der Berufung angeschlossen mit den Anträgen,
es sei auf die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin nicht
einzutreten bezw. die Beklagten seien mangels Aktivlegitimation der
Klägerin nicht gehalten, sich auf die Klage einzulassen, eventuell sei
das angefochtene Urteil zu bestätigen, der Beklagte Lötscher ausserdem
mit dem subeventuellen Antrag auf Gutheissung seiner Widerklage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Die Beklagten sind durch das angefochtene Urteil, welches zwar ihre
Einrede der mangelnden Aktivlegitimation der Klägerin verworfen, jedoch
die Klage als unbegründet abgewiesen hat, wodurch auch die eventuelle
Widerklage des Beklagten Lötscher gegen-} standslos geworden ist, nicht
beschwert und können daher das Rechtsmittel der Berufung dagegen nicht
ergreifen,

288 Sachenrecht. N° 47.

auch nicht anschlussweise. Doch erheischt schon die Beurteilung der
(Haupt-) Berufung der Klägerin die Prüfung jener Einrede, zumal für den
Fall, dass die Klage als begründet befunden werden sollte. Dabei sind
zu unterscheiden das Begehren um Feststellung des Nichtbestehens der
Forderungen und das Begehren um Löschung der Grundpfandrechte. Dagegen
ist die von den Beklagten auch noch erhobene Einrede der mangeln-den
Passivlegitimation einheitlich zu beurteilen. Diese Einrede erweist
sich als unbegründet, weil nach Abtretung der grundpiandversicherten
Forderungen durch Bloch an die Beklagten nicht mehr der Zedent, sondern
die Zessionare als gegenwärtige Forderungsund Grundpfandberechtigte die
richtigen Beklagten für die Klage auf Feststellung des Nichtbestehens
der Forderungen und auf Löschung der Grundpfandverschreibungen sind.

2. Insoweit mit der Klage die persönliche Schuldpflicht bezüglich der
durch die Grundpfandverschreibungen gesicherten Forderungen angefochten
wird, kann die Aktivlegitimation der Klägerin nicht verneint werden. Zwar
ist die Schuldpflicht (für den Fall, dass sie überhaupt besteht) als von
der Käuferin Frau Lang übernommen anzusehen, da sich die Berechnung der
bar zu bezahlenden Kaufrestanz im Kaufvertrag mit ihr nur so erklären
lässt, und nach den vorliegenden Quittungen war es auch Frau Lang,
wel-che die Schulden, mindestens diejenige an den Beklagten Lötscher,
in den letzten Jahrren verzinst hat. Dagegen ist nicht einmal behauptet,
weder dass die Schuldübernahme den Beklagten gemäss Art. 834
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 834 - 1 L'assunzione del debito da parte dell'acquirente dev'essere notificata al creditore dall'ufficiale del registro.
ZGB angezeigt
werden sei, noch dass diese binnen Jahresfrist seit der Anzeige keine
Erklärung abgegeben haben, dass sie die Klägerin als Schuldnerin
beibehalten wollen ; infolgedessen ist letztere nach wie vor als
Schuldnerin anzusehen {Art. 832
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 832 - 1 In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
ZGB); als solche ist sie aber zur Klage
auf Feststellung des 'Nichtbestehens der Forderungen legitimiert- Dagegen
erweist sich die Klage in diesem Punkt als unbegründet.. Wes-de Nos 47. ss
289 Insoweit nämlich die Eingebung dieser Schulden die Vergütung dafür
darstellt, dass die Klägerin die in Rede stehende Liegenschaft erhalte,
lässt sich nichts mehr dagegen einwenden, nachdem sie die Liegenschaft
um den Betrag der damaligen Grundpfandbelastung hat erwerben können,
sei es auch aus dritter Hand, worauf jedoch nichts ankommt. Die weitere
Einwendung aber, dass darin auch eine Gegenleistung für besondere
Zusicherungen liege, welche Bloch in der Folge nicht erfüllt habe, ist
für das Bundesgericht erledigt durch die Entscheidung der Vorinstanz,
dass derartige Zusicherungen nicht nachgewiesen seien (Art. 81
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 832 - 1 In caso di alienazione totale del fondo ipotecato, i vincoli del debitore e del fondo rimangono invariati, salvo convenzione contraria.
OG).

8. Die Aktivlegitimation zur Klage auf Löschung der
Grundpfandverschreibungen im Grundbuch bezw. Hypothekarprotokoll hat
die Klägerin durch die Übertragung der belasteten Liegenschaft infolge
Verkaufs an Frau Lang verloren, da ihr seither keinerlei dingliches
Recht mehr an derselben zusteht und sie infolgedessen durch die
Grundpfandeinträge im Zeitpunkt der erst lange nach dem Verkauf erfolgten
Klageanhebung nicht mehr in ihren dinglichen Rechten verletzt sein konnte,
während Art. 975
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 975 - 1 Essendo stato indebitamente iscritto un diritto reale, od essendo stata indebitamente cancellata o modificata una giusta iscrizione, ognuno che ne sia pregiudicato nei propri diritti reali può chiedere che l'iscrizione sia cancellata o modificata.
ZGB die Klagelegitimation von der Verletzung des Klägers
in eigenen dinglichen Rechten abhängig macht. Doch Wäre auch denkbar,
dass die Klägerin den Lösehungsanspruch der gegenwärtigen Eigentümerin
geltend machen will, sei es direkt gestützt auf eine Vollmacht, sei es als
durch Abtretung von ihr abgeleiteten. Allein die Klägerin hat die Klage
im eigenen Namen und nicht etwa (auch) im Namen der Frau Lang erhoben,
wozu eine blosse Vollmacht ihr nicht die Befugnis hätte verleihen können,
und eine Abtretung hat sie selbst nicht behauptet. Indessen gesteht
bei wesentlich gleicher gesetzlicher Regelung die Rechtsprechung des
deutschen Reichsgerichts in viel lachen Entscheidungen (vgl. z. B. Band
78 S. 8? ff.) auch demjenigen, welcher durch die Eintragung einer nicht
bestehenden Grundstücksbelastung nicht

290 Sachenrecht. N° 47.

in seinen dingliehen Rechten beeinträchtigt wird, aber sonstwie an deren
Löschung interessiert ist, das Recht zu, im eigenen Namen auf Löschung
zu klagen auf Grund einer blossen Ermächtigung des in seinen dinglichen
Rechten Verletzten; dabei wird diese Ermächtigung in Gegensatz zur
Abtretung des Berichtigungsanspruches gestellt, durch welche der Verletzte
den Berichtigungsanspruch übertragen, also selbst einbüssen Würde. Diese
Rechtsprechung erweckt Bedenken, sowohl aus theoretischen Gründen,
weil der Rechtsordnung ein derartiges Mittelding zwischen Abtretung und
Vollmacht sonst nicht bekannt ist -die Vorinstanz nennt die Klägerin
fiduziarische Vertreterin, was jedoch einen Widerspruch in sich selbst
bedeutet; vgl. über den Gegensatz zwischen Vollmacht und iiduziarischer
Zuwendung VON TUHR I S. 181 , als besonders auch aus praktischen Gründen,
weil sie dem mit der Löschung Bedrohten einen andern als den in Art. 975
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 975 - 1 Essendo stato indebitamente iscritto un diritto reale, od essendo stata indebitamente cancellata o modificata una giusta iscrizione, ognuno che ne sia pregiudicato nei propri diritti reali può chiedere che l'iscrizione sia cancellata o modificata.

ZGB vorgesehenen Prozessgegner aufzwingt, was ihm wegen des Parteieides,
wo ein solcher vom kantonalen Prozessrecht zugelassen ist, und namentlich
wegen der Prozesskosten nicht immer gleichgültig sein kann; die gleichen
praktischen Bedenken würden übrigens ebenfalls gegen die Zulassung der
Abtretung des Berichtigungsanspruches geltend gemacht werden können,
die sich auch theoretisch nicht leicht rechtfertigen lässt, wenn auch
aus ganz anderen Gesichtspunkten. Anderseits muss zugegeben werden, dass
die Stellung des an der Löschung interessierten Dritten d. h. nicht
in seinen dinglichen Rechten Verletzten eine äusserst prekäre ist,
wenn er darauf angewiesen ist, den Prozess im Namen des Verletzten
zu führen, der nicht gezwungen werden kann, ihm dazu Vollmacht zu
erteilen. Indessen braucht vorliegend nicht Stellung genommen zu werden
zur Frage, ob die Abtretung des Löschungsanspruches oder die Ermächtigung
zur gerichtlichen Geltendmachung eines fremden Löschungsanspruches in
eigenem NamenSuchem'e'cht. N° 17. Jst

bei dringendem praktischen Bedürfnis auch gegen den Widerspruch des
Beklagten zuzulassen sei. Denn einmal kann die Bemerkung im Kaufvertrag,
dass die Käuferin die im Streite liegenden Grundpfandverschreibungen
bestreite und darüber gegenwärtig ein von der Verkäuferin durchzuführender
ProZess schwebe, weder als Rückzession des Löschungsanspruches seitens
der Käuferin und nunmehrigen Eigentümerin Frau Lang an die Klägerin, die
Verkäuferin und frühere Eigentümerin, noch als Ermächtigung zur Anhebung
der vorliegenden, erst Jahre nach dem Verkauf eingereichten Klage in ihrem
Namen angesehen werden, zumal da Frau Lang geradezu ein Interesse daran
hatte, eine solche Ermächtigung oder Abtretung nicht zu erteilen, weil
sie sich im Falle der Löschung der Grundpfandverschreibangen nicht mehr
auf den Ausschluss der Kündbarkeit während einiger Jahre und die lange
Kündigungsfrist hätte berufen können, sondern mit der sofortigen Bezahlung
der von ihr übernommenen, nun nicht mehr pfandversicherten Schulden,
sei es an deren Gläubiger oder im Falle gleichzeitiger Feststellung
des Nichtbestehens jener Schulden ... an die Verkäuferin (als nicht
bezahlten Kaufpreisrest oder aus ungerechtfertigter Bereicherung) hätte
rechnen müssen (vgl. AS 40 II S. 600). sodann bestand für die Klägerin
gar keinerlei dringendes Bedürfnis, die Löschungsklage selbst anstellen
zu können, sondern ihr Interesse konzentrierte sich auf die Feststellung
des Nichtbestehens der durch die Grundpfandverschreibungen versicherten
Forderungen : wurde diese abgelehnt, was nun geschehen ist, so vermochte
ihr die Löschung der Grundpfandverschreibungen doch keinen Vorteil zu
versehaffen, ja gegenteils war auch sie der sofortigen Geltendmachung
derselben nach Wegfall der Pfandsicherung ausgesetzt, solange sie nicht
als Schuldnerin entlassen war; erreichte sie aber die Feststellung des
Nichtbestehens der Forderungen, so stand nichts mehr im Wege, dass sie den

292 Sachenrecht. N° 47.

entsprechenden Betrag von der Käuferin einfarderte, weil dann feststand,
dass diese aus der Übernahme jener Schulden nicht belangt werden und
nun ihrerseits mit Erfolg die Löschungsklage bezüglich der nur noch
formal bestehenden Grundpfandeinträge erheben konnte. Somit ist die
Löschung'sklage schon wegen Fehlens der Aktivlegitimation der Klägerin
abzuweisen; dadurch würde der subeventuelle Antrag der Anschlussberufung
des Beklagten Lötscher gegenstandslos, sofern er überhaupt zulässig
gewesen Wäre.

4. Dagegen hätte den Urteilsgründen, aus welchen die Vorinstanz die
Löschungsklage abgewiesen hat, freilich nicht heigestimmt werden
können. Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass für die in Frage
stehenden Forderungen ein besonderer Pfandakt im Sinne von Art. 799
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 799 - 1 Il pegno immobiliare nasce coll'iscrizione nel registro fondiario, riservate le eccezioni stabilite dalla legge.

ZGB nicht errichtet wurde , m. a. W. dass kein öffentlich beurkundeter
Vertrag auf Errichtung der Grundpfandverschreibungen vorliegt; sie
hat dies jedoch als für die Gültigkeit der Pfandbestellung belanglos
bezeichnet, weil dem Bloch von Gesetzes wegen (Art. 837 Ziff. 1
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 837 - 1 Danno diritto di ottenere la costituzione di un'ipoteca legale:
ZGB)
ein Anspruch auf Grundpfandversicherung der Kaufpreisrestanz zugestanden
habe. Hievon kann keine Rede sein. Ein solcher Anspruch steht nach
der angeführten Vorschrift nur dem Verkäufer für seine Forderung,
d. h. die Kaufpreisforderung zu. Verkäufer war aber vorliegend Müller,
dem die Liegenschaft gehörte und mit dem allein die Klägerin einen
öffentlich beurkundeten Kaufvertrag abschloss, Während der mit Bloch,
dem ursprünglichen Gläubiger der Grundpfandverschreibungen, abgeschlossene
Vertrag mangels öffentlicher Beurkundung als Kaufvertrag nicht in Betracht
fällt. Infolgedessen können die durch die 'Grundpfandverschreibungen
gesicherten Forderungen auch nicht den Kaufpreis (-rest) darstellen. Der
Umstand, dass die Summe der Grundpfandverschreibungen, 9400 Fr., dem
Betrage entspricht, welchen Bloch im Falle, dass er die von Müller
gekaufte Liegenschaft selbst

Sachenrecht. N° 47. , 293

an die Klägerin weiter-verkauft hätte, über den im öffentlich heurkundeten
Kaufvertrage der Klägerin mit Müller aufgeführten Kaufpreis von 48,617
Fr..42 Cts. hinaus. gefordert haben würde, wenn die Klägerin nicht unter
Aufhebung des Kaufvertrages zwischen Müller und Bloch die Liegenschaft
direkt von Müller gekauft hätte, ändert hieran nichts, sondern lässt die
Grundpfandverschreibungen als Vergütung für den Verzicht des Bloch auf
die Vorteile des ihm möglichen Weiterverkaufs um die Gesamtsumme von
rund 58,000 Fr. erscheinen. Sodann kann auch der Verkäufer selbst das
gesetzliche Grundpfandrecht nur für die durch öffentliche Beurkundung
gültig hegründete und nicht für eine allfällig dissimulierte höhere
(Restanz der) Kaufpreisforderung in Anspruch nehmen ; insbesondere
ergibt sich das Gegenteil nicht aus dem von der Vorinstanz angezogenen
Urteil in AS 49 II S. 468 ff., welches sich nur über die Wirkungen der
Nichtaufführung des bereits vor der öffentlichen Beurkundung bezahlten
Teiles des Kaufpreises im öffentlich beurkundeten Kaufvertrag aus-spricht,
ganz abgesehen davon, dass es sich nach dem Ausgeführten vorliegend
gar nicht um eine unrichtige öffentliche Beurkundung des a n d e 11
V e r k a u f e r (Müller) zu bezahlenden Kaufpreises handelt. Dass
die Grundpfandverschreibungen zu Gunsten des Bloch trotz Fehlens eines
öffentlich heurkundeten Pfandvertrages im Hypothekarprotokoll eingetragen
worden sind, welches gemäss Art. 9
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 9 - 1 I registri pubblici ed i pubblici documenti fanno piena prova dei fatti che attestano, finché non sia dimostrata l'inesattezza del loro contenuto.
ZGB für die durch es bezeugten T a ts
a c h e n vollen Beweis erbringt, solange nicht die Unrichtigkeit seines
Inhaltes nachgewiesen ist, verschlägt nichts, nachdem gemäss eigener
Feststellung der Vorinstanz ein öffentlich beurkundeter Pfandvertrag nicht
vorliegt, ohne den nach dem Ausgeführten die Grundpfandverschreibungen
keinen Bestand haben. Die Klage auf Löschung der Grundpfandverschreibungen
würde sich sonach als begründet erwiesen haben, es Wäre denn, dass sich
die Beklagten infolge Gleichstellung

294 s SachenreCht. N° 48.

der luzsiernischen Hypothekarprotokolle mit dem Grundbuch des ZGB auf die
Grundbuchwirkung zu Gunsten gutgläubiger Dritter hätten berufen können
(ZGBVArt. 973, Schlusstitel Art. 48 Abs. 3), worüber auf Gutheis-sung
der Berufung im Sinne der Rückweisung hin die Vorinstanz noch hätte
entscheiden müssen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Auf die Anschlussberufungen der Beklagten wird nicht eingetreten. Die
Hauptberufung der Klägerin wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts
des Kantons Luzern vom 22. Januar 1925 bestätigt.

48. Urteil der n. zffilabtenung vom 14. Jali1925 i. S. Lüschsr gegen
Mattenberger und Genossen.

Art. 650
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 650 - 1 Ogni comproprietario ha il diritto di chiedere la cessazione della comproprietà, a meno che ciò non sia escluso dal negozio giuridico, dalla suddivisione in proprietà per piani o dal fine a cui la cosa è durevolmente destinata.
ZGB. Aufhebungdes Miteigent u m s. In die Steigerungsbedingungen
zur Aufhebung des Miteigentums darf ein M i n d e s t p r ei s zur
Bedingung des Zuseh'iages gemacht werden, wenn zugleich eine innert
bestimmter Frist abzuhaltende z w e i t e Steigerung für den Fall
vorgesehen wird, dass die erste ergebnislos sein sollte; für diese
zweite Steigerung darf ein Mindestangebot nicht mehr zur Bedingung
gemacht werden.

A. Die Parteien, die Miteigentümer der Liegenschaft Nr. 1035 des
Grundbuches Aarau (Interimregister Nr. 1737) sind, wollten ihr
Grundstück öffentlich versteigem, nachdem ein freihändiger Verkauf
an den Staat Aargau, der ihnen 10 Fr. für den Quadratmeter geboten
hatte, nicht zustande gekommen war. Sie konnten sich jedoch auf
die Steigerungsbedingungen nicht einigen. Die Kläger verlangten die
Aufnahme der Bedingung, dass ein Zuschlag nur erfolgen dürfe, wenn das
Höchstangebot, ohne jede Kostenbelastung, wenigstens 10 Fr. für den
Quadratmeter betrage, gleichgültig, ob das Grundstück gesamthaft oder
in Teilstücken versteigert werde ;

Sachenrecht. N° 48. 295

für den Fall, dass der Staat Aargau bieten und ihm die Liegenschaft
zugeschlagen werden sollte, erklärten sie sich damit einverstanden,
dass er von jeder Verpflichtung zu Bürgschaft und Pfandbestellung,
die andern Käufern zu überbinden sei, befreit werde, wenn er den
Preis innert 14 Tagen bezahle. Der Beklagte jedoch erhob gegen
die Festsetzung eines Mindestangehotes Einsprache, da dadurch der
Erfolg der Steigerung in Frage gestellt werde, und er wollte auch die
Bürgschaftsund Pfand-bestellungsverpflichtung dem Staate Aargau gegenüber
aufrechterhalten wissen.

B. Auf erfolgte Klage hin hat das Obergericht des Kantons Aargau mit
Urteil vom 28. April 1925 in Bestätigung des Urteils des Bezirksgerichts
Aarau die Steigerungsbedingnngen in der Weise festgesetzt, dass das
Grundstück zuerst in Teilstücken, dann gesamthaft ausgemfen ist;
der Zuschlag darf jedoch nur erfolgen, wenn das Höchstangebot einen
Gesamtpreis von 10 Fr. für den Quadratmeter erreicht ; der Kaufpreis
ist durch zwei habhafte, solidarisch haftende Bürgen sicherzustellen,
vom Steigerungstag an mit 5 1/2 % zu verzinsen und innert Monatsfrist bar
zu bezahlen ;v bis dahin ist dafür an erster Stelle ein Pfandrecht auf
das Grundstück zu legen ; falls jedoch der staat Aargau die Liegenschaft
erwirbt, ist er von der Sicherstellung durch Bürgschaft und Pfandrecht
befreit.

C. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
erklärt. Er erneuert sein Begehren, dass ein Mindestangebot nicht zur
Steigerungsbedingung gemacht werde und lehnt die Befreiung des Staates
Aargau von Sicherheitsleistungen ab.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

Mit Recht hat die Vorinstanz den Staat Aargau von der Verpflichtung zu
Bürgschaft und Pfandbestellung ausgenommen, falls er auf die Liegenschaft
der Parteien bieten und sie ihm zugeschlagen werden sollte. Er