BGE-51-II-273 - 1925-06-25 - DTF - Diritto civile - 272 Erbrecht. N° 45. beiden am Prozesse nicht beteiligten Erben Ferdinand Thema

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907

Art. 602

Quando il defunto lasci più eredi, sorge fra i medesimi una comunione di tutti i diritti e di tutte le obbligazioni che dura dall'apertura dell'eredità fino alla divisione.

I coeredi diventano proprietari in comune di tutti i beni della successione e dispongono in comune dei diritti inerenti alla medesima, sotto riserva delle facoltà di rappresentanza o d'amministrazione particolarmente conferite per legge o per contratto.

A richiesta di un coerede l'autorità competente può nominare alla comunione ereditaria un rappresentante fino alla divisione.

272 Erbrecht. N° 45.

beiden am Prozesse nicht beteiligten Erben Ferdinand Thema und Frau
Eurer-Thoma erklärte Verzicht nicht einen Verzicht zu Gunsten der Ki
ä ge r darstellt, ' die genannten Erben vielmehr ausdrücklich erklärt
haben, dass sie mit der Durchführung des Prozesses nicht einverstanden
seien und dass sie auf ihre Anteile ausdrücklich zu Gunsten des B
e kl a g t e n verzichten, hat die Vorinstanz den Klägern mit Recht
die Aktivlegitimation zur gerichtlichen Geltendmachung des behaupteten
Anspruches abgesprochen. Dass die Kläger übrigens selber nicht der Meinung
waren, die am Prozesse nicht beteiligten Erben hätten auf den Anspruch
zu ihren Gunsten verzichtet, geht daraus hervor, dass sie mit ihrem
Rechts-begehren nicht Zahlung des streitigen Betrages an sie-sondern
ausdrücklich an die Erbengemeinschaft forderten.

6. Da somit den Klägern die Aktivlegitimation schon auf Grund von Art. 602
ZGB abgesprochen werden muss, mag hier dahingestellt bleiben, ob nicht
auch deswegen auf die Klage nicht hätte eingetreten werden können,
weil Frau Meili-Thoma im eigenen Namen als Klägerin aufgetreten ist. Die
erste Zivilabteilung des Bundesgerichtes hat nämlich in einem Entscheide
vom 15. März 1913 (vgl. AS 3911 S. 89 f. Erw. 4) entschieden, dass' bei
Rechtsstreitigkeiten um eingebrachtes Frauengut (um solches handelt es
sich hier) der E 11 em a n n gemäss Art. 168 Abs. 2 ZGB als Verwalter des
ehelichen Vermögens eigentliche Prozesspartei sei. Das hätte zur Folge,
dass die Klägerin Frau Mein-Thoma, auch wenn ihr seinerzeit von ihrem
Ehemann Vollmacht zur Durchführung dieses Prozesses erteilt worden ist,
die Klage im Namen des Mannes hätte erheben sollen. Obwohl diese Frage im
voriiegenden Falle unentschieden bleiben kann, mag doch erwähnt werden,
dass nach der Ansicht der zweiten Zivilabteilung an dieser Auffassung
wohl kaum festgehalten werden kann. Art. 168 Abs. 2 ZGB macht

Sachenrecht. N ° 46: 273

den Ehemann lediglich zum gesetzlichen Prozessbevollmächtigten nicht aber
zur eigentlichen Prozesspartei. Ein Prozess um eingebrachtes Frauengut
ist also im Namen der Ehefrau zu führen. Da die Bestimmung des Art. 168
Abs .2 ZGB im Interesse des E h e m a n n e s aufgestellt werden ist
(damit er imstande sei, die ihm kraft Gesetzes am eingebrachten Frauengut
zustehenden Ansprüche wirksam zu wahren), kann er auf die persönliche
Führung des Prozesses verzichten und diese der Ehefrau überlassen (vgl. am
h den ungedruckten Entscheid vom 25. Juni 1925 i. S. HauserKolb gegen
Gross Erw. I).

Denmach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen
vom 20. April 1925 bestätigt.

IV. SACHENRECHTDRO ITS RÉELS

46. Urtzil der n. Zivilabteilung vom 11. Juni1925 i. S. Sparund Leîhkasse
Obsrfreiamt gegen 2in und Konz.

W i d e r s p r n c h s k ] a g e in der Faustpfandverwertungs-betreibung
zur Geltendmachung eines vol-gehenden Piandrechts : ' Streitwertberechnung
(Erw. 1).

Verhältnis zur Kollokationsklage (Erw. 3).

Kann der Dritte den Bestand des vom Schuldner anerkannten Pfandrechts
dès betreibenden Gläubigen bestreiten? (Erw. 3). '

Folgen der Gutheissung der Klage (Erw. 6).

Faustpiandhestellung für zukünftige Forderungen:

Zulässigkeit und Wirkung mit Bezug auf den Rang (Erw.2). Begründung
durch Unterzeichnung eines neben bestehenden auch zukünftige Forderungen
erwähnenden Pfandverschrei-

274 Seen-zurecht. N° 46,

bungsîormulars, auch wenn vorher nur von der Sicherung der bestehenden
Forderungen gesprochenwerden war {Erw. 3). Notwendigkeit der
einschränkenden Auslegung einer solchen Klausel: Umfasst sie auch
Forderungen, welche der Pfandgläubiger von Dritten erwirbt ? (Erw. 4).

R e t e n t i o n s r e c h t: Zusammenhang verneint (Erw. 5).

' A. Gegen Bürgund Selbstzahlerschaftsverpfiichtung der Kläger eröffnete
die Beklagte am 27. August 1920 dem Postangestellten Schreiber einen
Kredit in laufender Rechnung (Conto-Corrent) gegen Wechsel oder 013th
bis zum Kapitalbetrage von 25,000 Fr. mit folgender Klausel.

Der Kreditnehmer ermächtigt die Spar-_ und Leihkasse Oberfreiamt in Muri,
alle in ihrem Besitze befindlichen Wechsel, die mit ihrer Unterschrift
versehen sind, zu jeder Zeit, auch vor Verfall so Weit möglich auf
Rechnung des Kredites zu belasten.

Am 4. Oktober 1920 bezog Schreiber die ganze Kreditsumme. Am 10. November
1920 schrieb Rechtsanwalt Dr. 0. Schneider, einer der Burgen, an die
Beklagte: In Sachen Otto Schreiber übermache ich Ihnen in der Beilage den
Schuldbrief vom 17. März 1920 per 30,000 Franken ...... Der Brief haftet
Ihnen als Faustpfand für eine ' Darlehensforderung von 25,000 Fr. nebst
Zins und Kosten und ist von Ihnen nach Abherrschung des Darlehens an
meinen Klienten unbeschwert wieder aushinzugeben ...... . Fünf Tage
Später unterzeichnete Schreiber als Faustpfandabtreter den ihm von der
Beklagten vorgelegten, in seinen allgemeinen Bestimmungen vorgedruckten
Faustpfandvertrag, Wonach er den erwähnten Inhaberschuldhrief an die
Beklagte für alle derselben gegenüber bestehenden und noch erlaufenden
Verbindlichkeiten als Fanstpfand abtrat; gleichwie der Kreditschein
trägt der Faustpkandvertrag das Zeichen: C.C. Nr. 187 .

Am 15. Dezember 1921 belastete die Beklagte den Kontokorrent des
schreihermit Weiteren 6781 Fr., näm-

Sachenrecht. N° 46. 275

lich dem Betrag eines von ihm akzeptierten Wechsels an die Ordre des
Fürsprechs Lüscher in Aarau, welchen sie diskontiert hatte.

In der Folge bezahlten die von der Beklagten helangten Kläger Ein und
Wieser ihre Bürgschaftsschuld in verschiedenen Teilbeträgen, insgesamt
26,113 Fr 80 Cts. Der verpfändete Schuldbrief war inzwischen auf 22,
754 Fr. 70 Cts. reduziert worden.

Am 18. August 1923 sodann hob die Beklagte für den Betrag des
erwähnten von ihr diskontierten Wechsels mit Akzessorien Betreibung
auf Faustpkandverwertung (Nr. 385) gegen Schreiber an, wobei sie als
Faustpfand den Inhaberschuldbrief von 22,754 Fr. 70 Cts. in Anspruch
nahm. Der Schuldner erhob u gänzlichen Rechtsvorschlag . Doch wurde der
Beklagten für den Betrag von 7061 Fr. nebst Zins zu 6 % seit'l. Juli
1922 provisorische Rechtsöffnung erteilt und zwar in zweiter In-stanz
durch das Obergericht des ,Kantons JAargau,

elches in seinem Entscheid davon ausging, dass der Beklagten nicht nur
gestützt ,auf die Faustpfandverschreibung vom 15. November 1920 ein
vertragliches Faustpfandrecht an dem in Betracht kommenden, Schuld-brief
zustehe, sondern überdies von Gesetzes wegen (Art. 895 Abs. 2 ZGB)
ein Retentionsrecht für alle aus ihrem Geschäftsverkehr mit Schreiber
herrührenden Forderungen. Aherkennungsklage strengte Schreiber nicht an.

In diesem Betreibungsverfahren setzte das Betreibungsamt in Anwendung
des Art. 109 SchKG den Klägern ...... Frist zur Klage gegen das von der
Beklagten beanspruchte Faustpfandrecht an. Darauf strengten die Kläger
die vorliegende Widerspruchsklage an mit dem Hauptantrag (soweit noch
streitig), es sei gerichtlich festzustellen:

1. dass die Kläger zur Deckung folgender Forderungen (folgt die Aufzählung
der an die Bürgschaft be.zahlten Beträge nebst Zinsen zu 6% seit den
Zahlungs--

m Mpx-46.

tagen, insgesamt 26,113 Fr. 80 (Its. ohne die Zinsen) ein Fauetpfandrecht
an dem im Gefahr-sank der Beklagten befindlichen Inhaberschuldbiief per
22,754 Fr. 70 Cts. s haben, und

_ 2. dass dieses Faustpfandrecht dem von der Beklagten geltend gemachten
Faustpfandreeht für ihre Wechselforderung von 7061 Fr. nebst Zins und
Kosten im Range vergeht, sofern dieses Faustpfandrecht der Beklagten
überhaupt besteht, und dass daher der Inhaber-schuldbrief per 22,754
Fr. 70 (Its. zur Deckung der Forderung von 7061 Fr. nicht in Anspruch
genommen werden darf und aus der Betreibung 1923 Nr. 385 ausfällt.

B. Durch Urteil vom 3. April 1925 hat das Obergericht des Kantons Aargau
die Klage der Bürgen Schneider und Ott abgewiesen, dagegen die Klage
der Bürgen Egli und Wieser zugesprochen.

C. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit den Anträgen auf Abweisung des Klagebegehrens 2, eventuell
soweit als das Pfandrecht der Beklagten in Frage gestellt, der daraus
resultierende Deckungsanspruch verneint und verlangt wird, es habe der
Titel aus der Betreibung zu fallen .

Das Bundesgericht zieht .in Erwägung :

1. Für die Streitwertherechnnng ist einzig der zweite, das Pfandrecht
der Beklagtenfür eine Forderung von 7061 Fr. betreffende Klagantrag
massgebend, da ,der erste, das Pfandrecht der Kläger für eine weit
höhere Forderung betreffende Klagantrag lediglich zur Begründung der
Aktivlegitimation der Kläger gestellt wurde und im Grunde eigentlich auch
gar nie streitig war. Die Berufung ist daher im schriftlichen Verfahren
zu erledigen.

2. _Die Vorinstanz hat angenommen, das Pfandrecht der Beklagten für die
Wechselverbindlichkeit sei erst mit der Annahme des Wechsels Liischer
am 15. De-

Sachenrecht. N° 45. 277

zemher 1921 entstanden und gehe daher dem mit der Verschreibung des
lnhaberschuldbriefes am 15 November 1920 für die damals bereits geleistete
Darleheussumme samt Zins und Kosten entstandenen, in der Folge auf die
Berufungsheklagten als zahlende Bfirgen übergegangenen Pfandrecht im
Range nach. Dieser Entscheidung kann nicht beigestimmt werden. Wird
nämlich davon ausgegangen, dass das Pfandrecht nicht ausschliesslich
für die damals bereits entstandene Kreditinrderung, sondern ausserdem
noch für erst in Zukunft entstehende Forderungen eingeräumt werden sei
(5. hierüber Erw. 3), und'dass der in Frage stehende Wechsel zu diesen
zukünftigen Forderungen zn rechnen sei (s. hierüber Erw. 4), so würde
hieraus folgen, dass das Pfandrecht für die Wechselforderung, Welche zur
Zeit der Pfandbestellung der Beklagten noch nicht zustand, ja vielleicht
überhaupt noch nicht bestand, dennoch gleichzeitig mit demjenigen für
die damals bereits bestehende Kreditforderung entstanden wäre. Die
gegenteilige Auffassung der Vorinstanz versagt der Pfandbestellung für
zukünftige Forderungen jede praktische Bedeutung, indem sie dem Verpfänder
ermöglichen würde, die Pfandbe-

stellung für zukünftige Forderungen dadurch illusorisch

zu machen, dass er noch vor der Entstehung solcher Forderungen durch
Abtretung des Herausgaheanspruchcs bezw. Besitzanweisung zugunsten
eines Dritten ein Pfandrecht für eine bereits bestehende Forderung
begründet, welchem nach der Auffassung der Vorinstanz der Vorrang
zukäme. Nachdem die Pfandbestellung für zukünftige Forderungen nun
aber einmal zugelassen ist, muss sie auch in ihrer vollen praktischen
Auswirkung anerkannt werden. Eine ausdrückliche, die 'Pfandsicherung
zukünftiger Forderungen vorsehende Vorschrift gibt das ZGB freilich nur
für die Grundpfandverschreihung (Art. 824). Allein aus dem Fehlen einer
gleichartigen Vorschrift für das Fahrnispfand kann angesichts der knappen
Regelung dieses Instituts umsoweniger darauf

278 Sachenrecht. N ° 46.

geschlossen werden, dass hier die Pfandsicherung zukünftiger Forderungen
nicht zulässig sein soll, als diese unter der Herrschaft des aOR von
der Rechtsprechung zugelassen worden war, und zwar ebenfalls ohne eine
ausdrücklich dazu ermächtigende Vorschrift (AS 34 II S. 777 Erw. 2 mit
zu berichtigendem Zitat: HAFNER, Note 1 zu Art. 210). Die mit Rücksicht
auf die gemeinrechtliche Kontroverse damals offen gelassene Frage nach
Datum und Rang des Pfandrechts für zukünftige Forderungen darf heute
unbedenklich dahin entschieden werden, dass dafür der Zeitpunkt der
Pfandbesteilung und nicht der spätere der Entstehung der Forderung in der
Person des Pfandgläubigers massgebend ist. Denn beim Faustpfand kommt
dem Besitzerwarb durch den Pfandgläuhiger im allgemeinen die gleiche
Bedeutung zu wie beim Grundpfand dem Grundbucheintrag; nach Art. 799
Abs, 1 ZGB ist es aber der Grundbucheintrag, welcher das Grundpfand
zur Entstehung bringt, ohne dass für den Fall der Pfandhestellung für
zukünftige Forderungen eine Ausnahme zugunsten der Zeit der späteren
Entstehung der zu sichernden Forderung in der Person des Pfandgläubigers
gemacht Wäre. Lässt also das Gesetz für die Grundpfandverschreibung
einen Einbruch in den Grundsatz der

Akzessorietät des Pfandrechts zu, so ist nicht einzusehen, .

warum beim Fahrnispfand an jenem Grundsatz strenge festgehalten
werden müsste. Danach ist unter der Errichtung des Pfandrechts, deren
Zeitpunkt gemäss Art. 893 Abs. 2 ZGB seinen Rang bestimmt, bei der
Sicherung zukünftiger Forderungen die Belastung der Sache durch die
Besitzesübertragung an den Pfandgläubiger zu verstehen und ist dieser
von Anfang an Besitzer zu eigenem, bereits präsentem dinglichen Recht mit
der Massgabe, dass sein Pfandrecht nicht mehr beeinträchtigt werden kann
durch die spätere Errichtung eines Pfandrechts zugunsten eines Dritten
vermittelst Besitzanweisung, auch wenn sie erfolgt, bevor die Forderung
entsteht,Sachenrecht. N° 46. 279

zu deren Sicherung jenem das Pfand bestellt worden ist.

Nun ist die Beklagte allerdings bereits am 10. oder 11. November
1920 in den Besitz des Schuldbriefes gelangt. Allein die Kläger haben
selbst auch nicht etwa nur eventuell den Standpunkt eingenommen, dass
dadurch das 'Pfandrecht der Beklagten für die von ihnen verbürgte,
damals bereits entstandene Kreditforderung sofort begründet worden sei,
dagegen das Pfandrecht für Weitere zukünftige Forderungen erst einige
Tage später mit der Einsendung 'der von Schreiber unterzeichneten, auch
weitere zukünftige Forderungen 'erwähnenden Faustpfandverschreihung '
vom 15. November. Es erscheint denn auch zweifelhaft, ob die Beklagte
das Pfandrecht auf Grund der blossen Erklärung des als Vertreter des
Hauptsehuldners und Pfandeigentümers Schreiber auftretenden Bürgen
Schneider hätte erwerben können, wiewohl eine Vollmacht nicht vorlag.

3. Abweichend hat die erste Instanz dem Standpunkt der Kläger folgend
angenommen, dass das Pfand ausschliesslich zur Sicherung der von den
Klägern ver.bürgten Schuld bestellt worden sei und nun von der Beklagten
nicht für eine andere Forderung in Anspruch genommen werden könne. Hiebei
hat sich die erste Instanz hauptsächlich auf das von ihr durchgeführte
Beweisverfahren gestützt, welches ergab, dass ineiner Vorgängigen
Besprechung nur von der Pfandsicherung j e n e r Forderung gesprochen
worden war. Zu Unrecht machen die Kläger geltend, diese Annahme der ersten
Instanz unterliege als tatsächliche Feststellung nicht der Nachprüfung
durch das Bundesgericht. Beschränkt-e sich die Vorinstanz auch darauf,
nur Bedenken gegen die Annahme der ersten Instanz zu äussern, so konnte
sie doch auf die Lösung der Rangfrage nur eintreten, wenn sie von der
gegenteiligen Annahme ausging, dass nämlich das Pfand auch für die
Wechselforderung der Beklagten hatte. Hievon abgesehen aber ist es eine
vom Bundesgericht frei nachzupiüiende Rechtsfrage,

,ano Sm.! ..

,nel-che Rechtsfolgen die betreffend die Verpfandung ausgetauschten
Willenserkärungen nach sich gezogen haben. Ihrer Priifung steht nicht etwa
der Umstand ent gegen, dass die Beklagte einen Vollsheckungstitel für
ihr Pfandrecht erwirkt hat. Denn für einen solchen Vollstreckungstitel
zugunsten der Beklagten ist auch dann Raum, wenn den Klägem ein
vergehen-les Pfandrecht zustehen sollte ; können aber die Kläger mit dem
Vorrang des von ihnen beanspruchten Pfandrecbts nur gestützt auf die
Behauptung durchdringen, dass das von der Beklagten in der Betreibung
geltend gemachte Pfandrecht überhaupt nicht bestehe, so müssen sie
auch mit diesem Standpunkt noch gehört werden, da ihre Rechte nicht
beeinträchtigt werden können durch die Rechtskraft des Zahlungshefehls,
den die Beklagte in einem Verfahren erlangt hat, welches ausschliesslich
gegen den Schuldner und Pfandeigentümer Schreiber gerichtet war bezw. in
welches die Kläger zu Unrecht einbezogen worden sind. Es liesse sich
freilich fragen, ob der Streit nicht richtigerweise erst nach der
Verwertung durch Kollokationsklage hätte zum Austrag gebracht werden
sollen ; nachdem aber die vorliegende Widerspruchsklage schon von zwei
Instanzen beurteilt werden ist, mag dies dahingestellt bleiben, zumal
da bei deren Gutheissung der ganze Pfanderlös würde von den Klägern
beansprucht werden können und daher die Beklagte kaum mehr ein Interesse
an der Durchführung der Verwertung haben dürfte.

Nun hält aber auch die Auffassung der ersten Instanz der Nachprüfung nicht
stand. Einmal sind bei Verträgen, welche unter Verwendung von Formularen
abgeschlossen zu werden pflegen, wie dies bei Faustpfandverscbreié bangen
zugunsten von Banken ebenso wie z.B. bei Mietverträgen zutrifft, auch
die bei den vorangegangenen Ünterhandlungen nicht erwähnten Klauseln
gültig, wenn bei der nachfolgenden Unterzeichnung kein Widerspruch
dagegen erhoben wird. Wäre abe1 auch davon auszu-

s-Sachenrecht. N° 46. 281

gehen, dass jene Unterhandlungen zu einer eigentlichen Vereinbarung
geführt haben, wonach die Pfandsichcrheit auf die von den Klägern
verbiirgte Forderung beschränkt sein. sollte, so kommt hierauf nichts mehr
an, nachdem Schreiber ohne Rücksicht hierauf durch Unterzeichnung des ihm
von der Beklagten vorgelegten Formulars in die Pfandbestellung für alle
derselben gegenüberbestehenden und noch erlaufenden Verbindlichkeiten
eingewilligt hat. Da der von den Kläger-n verbürgte Kredit damals bereits
erschöpft war, konnten unter den ' noch erlaufenden Verbindlichkeiten nur
ganz neu entstehende gemeint sein, und zwar angesichts der allgemeinen
Ausdrucksweise nicht etwa nur die noch auflaufeuden Akzessorien der
Kreditforderung, wie die Kläger wollen. Nichts gegenteiliges ergibt sich
aus der Verwendung der gleichen Zeichen und Nummer wie beim Kreditschein
; dies erklärt sich daraus zur Genüge-, dass das Pfand in erster Linie
für den Kredit, die einzige damals bestehende Forderung der Beklagten
an Schreiber, bestellt wurde, wie nicht bestritten ist. War aber die
Pfandsicherung nicht auf die Kreditforderung beschränkt, so lässt sich
der Inanspruchnahme des Pfandrechts für den Wechsel auch nicht mit der
Behauptung entgegentreten, dass die Belastung des Kontokorrents des
Schreiber mit jenem Wechsel im Widerspruch zum Kreditvertrag stehe.

4. Dagegen erweist sich der Standpunkt der Kläger, dass
die Wechselforderung der Beklagten nicht durch den Schuldbrief
piandversichert sei, aus einem andern Grunde als zutreffend. Die Klausel
des Pfandvertrages, dass der Schuldbrief für alle ...... noch erlaufendcn
Verbindlichkeiten des Schreiber gegenüber der Beklagten verpfändet werde,
mit nämlich einer einschränkenden Auslegung, da sie in ihrer Allgemeinheit
vor Art. 27 Abs. 2 ZGB nicht stand zu halten vermöchte. Denn wenn die
Pfandbestellung wirklich für alle zukünftigen Forderungen der Beklagten
an Schreiber erfolgt wäre,

282 Sachenrecht. N° 46.

also auch für solche, welche die Beklagte in Zukunft irgend einmal auf
irgend eine Weise von einem dritten Gläubiger des Schreiber erwerben wird,
so würde es diesem auch nach der Bezahlung der bestehenden Schulden gar
nie mehr möglich sein, das Pfand zurückzuerlangen, weil die Beklagte die
Rückgabe stets unter Hinweis darauf verweigern könnte, dass, wenn die
direkten geschäftlichen Beziehungen inzwischen auch abgebrochen werden
sein mögen, doch nicht ausgeschlossen sei, dass ihr in Zukunft einmal
zufolge Erwerbs von einem dritten Gläubiger wiederum eine Forderung an
ihm zustehen werde. Danach ist ,die Klausel nur insoweit gültig, als
unter noch erlaufenden Verbindlichkeiten n solche Ver-standen werden,
an deren Begründung in der Zukunft die Kontrahenten bei Abschluss
des Pfandvertrages vernünftigerweise hatten denken können und müssen,
In. a. W. solche Verbindlichkeiten, deren Eingebung in den Bereich der
bereits bestehenden oder doch in Aussicht genommenen geschäftlichen
Beziehungen zwischen den Kontrahenten fielen. Zu den Verbindlichkeiten
solcher Art aber kann die Wechselforderung, für welche die Beklagte das
Pfandrecht beansprucht, nicht gerechnet werden. Zu diesem Schluss rührt
hauptsächlich die Überlegung, dass der Verpfänder bei der Pfandbestellung
für zukünftige Forderungen des Pfandgläubigers an ihm regelmässig nicht
solche im Auge haben wird, welche letzterer von Dritten erwirbt. Denn auf
diese Weise Würden beliebige Forderungen, die seinerzeit als unversicherte
begründet wurden, nachträglich mit Pfandsicherheit ausgestattet, lediglich
deshalb, Weil sie auf den Pfandgläubiger übergegangen sind, ohne dass
dem Schuldner die Möglichkeit offen stünde, diese nachträgliche Sicherung
zu verhindern, die doch im Ergebnis dem ursprünglichen Gläubiger zugute
kommen wird, der gar keinen Anspruch darauf hat. Vorliegend ergibt sich
das Gegenteil nicht etwa aus Ziff. 3 des Kreditscheines, wonach die
Beklagte. ermächtigt 'war, alle. in

Sachenrecht. N° 48. 283

ihrem Besitz befindlichen Wechsel, die. mit ihrer Unterschrift versehen
sind, zu jeder Zeit, auch vor Verfall so weit möglich auf Rechnung des
Kredites zu belasten . Einmal hat nämlich die Beklagte selbst gar nicht
behauptet, dass sie den von ihr diskontierten Wechsel weiterindossiert
habe und dass sie dann aus ihrem Indoss'ament belangt worden sei ; sodann
hätte sie hiemit die Belastung des schon längst erschöpften Kredite auch
gar nicht zu rechtfertigen vermocht, solange er nicht um einen Betrag
zurückgeführt worden war, welcher diese neue Belastung ermöglichte (im
Sinne der angeführten Klausel), und endlich dürfte jene Klausel wohl
überhaupt nur auf solche Wechsel Bezug haben, für welche die Beklagte in
irgend einer Form die Haftung übernahm, um sie im Interesse des Schreiber
zum Umlauf fähig zu machen, nicht solche, welche sie im Interesse eines
Dritten diskontiertc. Danach ist die von der Beklagten in Betreibung
gesetzte Wechselforderung durch den Schuldbrief nicht pfandversichert,
wiewohl das Pfandrecht entgegen dem Standpunkt der Kläger nicht als
ausschliesslich für die verbiirgte Kreditforde-rung bestellt worden ist. _

5. Aus dem eben Gesagten folgt ohne weiteres auch dass die Beklagte
zu Unrecht eventuell ein Retentionsrecht geltend macht, weil es an dem
durch Art. 895 Abs. 1 ZGB Abs. 2 kommt nicht zur Anwendung erforderten
Zusammenhang zwischen der Wechselforderung und dem S'chuldbrief
fehlt. Auch in dieser Beziehung brauchen sich die Kläger aus den in
Erw. 3 angeführten G1 finden den rechtskräftig gewordenen Zahlungsbefehl
bezw. den unangefochten gebliebenen Rechtsöffnungsentscheid nicht
entgegenhalten zu lassen.

6. steht aber der Beklagten ein Pfandoder Betentionsrecht am Schuldhrief
für den Wechsel in Wahrheit nicht zu, bezw. stand es ihr jedenfalls nicht
zu, bevor der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist, so erweist sich
der einzig noch im Streite liegende zweite Klagantrag

284 . Sachenrecht. N° 47.

als grundsätzlich beg} findet und ist das Urteil der Vorinstanz zu
bestätigen. Doch kann sich diese Bestätigung freilich, wie die Beklagte
mit Recht bemerkt, nicht auch darauf beziehen, dass der Schuldbrief aus
ihrer Faustpiandverwertungsbetreibung ausfällt; vielmehr kann die Beklagte
gestützt auf den rechtskräftigen Zahlungsbefehl auch jetzt noch auf
die Verwertung dringen, sofern sie ein Interesse daran zu haben glaubt,
obwohl ihr vom Verwertungserlös nichts wird zugeteilt werden können. Ihr
dies im Urteilsdispositiv ausdrücklich vorzubebalten scheint indessen
nicht notwendig zu sem.

Demnach erkennt das Bundesgericht _:

Die Berufung wird. abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 2. April 1925 bestätigt.

47. Urteil der n. Zivilabteilung vom 2. Juli 1925 1. S. Wartmann gegen
Löst-her und Eabemaher & Cie.

Unzulässigkeit der Anschlussberufung des Beklagten gegen das die Klage
als unbegründet abweisende Urteil mit dem Antrag auf Verneinung der
Aktivlegitîmation des Klägers (Erw. 1).

Aktivlegitimatio n und Passivlegitimation für die Klage auf Feststellung
des Nichtbestehens einer durch Grundpfandverschreibung versicherten
Forderung und ii r die Klage auf Löschung der Grundpfandeintragung im
Grundbuch nach

Abtretung der Forderung und u a c h V e r ä u s s e '

rung des .Pfandgrundstùckes: kann. der Verkäufer noch auf Löschung klagen
? Art. 975 ZGB. Das gesetzliche Grundpfandrecht des V e r !( ä 11 f e r
s steht nur dem Verkäufer laut öffentlich beurkundetem Kaufvertrag und
nur für den öffentlich beurkundeten Kaufpreis zu. Art. 837 Ziff. 1 ZGB
(Erw. 4).

A. Am 10. Juli 1916 kaufte Josef Bloch, für den sein Vater Salomon Bloch
als bevollmächtigter VertreterSachenrecht. N° 47. 285

handelte, durch öffentlich beurkundeten Vertrag von Franz Müller dessen
aus 4 Parzellen bestehende Liegenschaft in Hochdorf; als Kaufpreis wurde
dabei die Summe des Verschriebenen samt Zins, berechnet auf den 15. Juli
1916 , angegeben, die an Kapital 44,949 Fr. 16 (Its. betrug. Noch bevor
es zur Fertigung (Eigentumsübertragung) gekommen war, schloss Salomon
Bloch als Vertreter des Josef Blech mit der Klägerin Frau Wartmann am
31. Juli 1916 einen nur privatschriftlich aufgesetzten Vertrag ab, durch
welchen er ihr die von Franz Müller erworbene Liegenschaft in Hochdorf
um 58,000 Fr. verkaufte unter folgenden Bedingungen :

Diese Summe ist wie folgt abzahlbar: 1813 Fr.

durch Bloch für betriebene Zinse an das Betreibungsamt Hochdorf bis
12. August 1916, Übernahme des GesamtVersehriebeuen inklusiv nicht
betriebene Zinsen und Marchzinsen und die Restanz von zirka 10,000
Fr. bis 12000 Fr. gemäss sich ergebender Abrechnung tilgbar durch
zwei zu errichtende Grundpfandverschreibungen von ungefähr gleicher
Grösse. Dieselben kommen in direkt nachfolgender Piandstelle auf vier
Jahre fest verzinslich à 4 1/2 % ...... Die Kündigung hat je halb . '
jährlich zu geschehen ...... Gleichen Tages wurde der Kaufvertrag
zwischen Müller und Bloch von den Kontrahenten annulliert und verkaufte
Müller seine Liegenschaft im Einverständnis des Bloch durch Öffentlich
beurkundeten Vertrag an die Klägerin Frau Wartmann, wobei als Kaufpreis
wiederum die Summe des Verschriehenen samt Zins und Marchzins, berechnet
auf den 15. Juli 1916 , im erwähnten Kapitalbetrage von 44,949 Fr. 16
Cts. angegeben wurde, während die Belastung mit Zinsen 48,617 Fr. 42
Cts. betrug. Ebenfalls noch am gleichen Tage stellte die Klägerin folgende
drei Bescheinigungen aus:

Die unterzeichnete Frau Wartmann ...... als Liegenschaftsnachfolgerin
des Franz Müller-Zeller erklärt hie-

AS 51 n .1925 19

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 109 [1]
	1.	Sono promosse al luogo dell'esecuzione:
		1.	le azioni fondate sull'articolo 107 capoverso 5;
		2.	le azioni fondate sull'articolo 108 capoverso 1, in quanto il convenuto sia domiciliato all'estero.
	2.	Se è diretta contro un convenuto domiciliato in Svizzera, l'azione fondata sull'articolo 108 capoverso 1 è promossa al domicilio di quest'ultimo.
	3.	Se la pretesa riguarda un fondo, l'azione è promossa in tutti i casi avanti il giudice del luogo ove è situato il fondo o la parte di maggior valore di esso.
	4.	Il giudice comunica all'ufficio d'esecuzione l'introduzione dell'azione e la decisione definitiva. ... [2]
	5.	Per quanto riguarda gli oggetti litigiosi, l'esecuzione è sospesa fino a decisione definitiva, e i termini per chiedere la realizzazione (art. 116) sono sospesi.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1). [2] Per. abrogato dall'all. 1 la cifra II 17 del Codice di procedura civile del 19 dic. 2008, con effetto dal 1° gen. 2011 (RU 2010 1739; FF 2006 6593).

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 893
	1.	Ove più diritti di pegno sieno costituiti sulla stessa cosa, i creditori devono essere soddisfatti secondo il loro grado.
	2.	Il grado è determinato dal tempo della costituzione del pegno.

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 168
		Salvo diverso disposto della legge, ciascun coniuge può liberamente concludere negozi giuridici con l'altro o con terzi.

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 27
	1.	Nessuno può rinunciare, neppure in parte, alla capacità civile.
	2.	Nessuno può alienare la propria libertà, né assoggettarsi nell'uso della medesima ad una limitazione incompatibile col diritto o con la morale.

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 975
	1.	Essendo stato indebitamente iscritto un diritto reale, od essendo stata indebitamente cancellata o modificata una giusta iscrizione, ognuno che ne sia pregiudicato nei propri diritti reali può chiedere che l'iscrizione sia cancellata o modificata.
	2.	Rimangono riservati i diritti reali acquisiti da terzi in buona fede in conseguenza dell'iscrizione, e le azioni di risarcimento.

RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 Art. 837 [1]
	1.	Danno diritto di ottenere la costituzione di un'ipoteca legale:
		1.	il credito del venditore, sopra il fondo venduto;
		2.	i crediti derivanti dalla divisione fra coeredi o membri di un'indivisione, sopra i fondi che spettavano alla comunione;
		3.	i crediti di artigiani o imprenditori che avessero fornito materiali e lavoro, o lavoro soltanto, per una costruzione o per altre opere, per la demolizione delle stesse, il montaggio di impalcature, il consolidamento di scavi o lavori simili su un dato fondo, e ciò sopra il fondo stesso, se il debitore è il proprietario, un artigiano o un imprenditore, un conduttore, un affittuario o un altro titolare di diritti sul fondo.
	2.	Qualora il debitore dei crediti degli artigiani o degli imprenditori sia un conduttore, un affittuario o un altro titolare di diritti sul fondo, il diritto di ottenere la costituzione di un'ipoteca legale sussiste soltanto se il proprietario del fondo ha acconsentito all'esecuzione dei lavori.
	3.	Gli aventi diritto non possono rinunciare preventivamente ai diritti di ipoteca legale di cui al presente articolo.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I n. 1 della LF dell'11 dic. 2009 (Cartella ipotecaria registrale e diritti reali), in vigore dal 1° gen. 2012 (RU 2011 4637; FF 2007 4845).