BGE-51-II-267

266 Familienrecht. N° 44.

denmf ins Auge fassen, um feststellen zu können, ob noch andere Personen
als der Beschwerdeführer Forderungen geltend machen, für welche sie die
Haftung des zu verwaltenden Guthabens in Anspruch nehmen, vielleicht
auch ohne gerade Gläubiger der Banque de Commerce de Siberie zu
sein, und wenn dies der Fall ist und eine gleichmässige Befriedigung
aller Gläubiger auf anderem Wege nicht erreicht werden könnte, die
Insolvenzerklärung. Alle diese im Gesetz freilich nur für die eigentliche
Vormundschaft vorgesehenen Massnahmen (Art. 398 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 582 , Art. 421 Ziff. 8 und 10 ZGB) ist die Vormundschaftsbehörde,
soweit notwendig mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde, auf Antrag des
Beistandes zu treffen befugt auf Grund der ausgedehnten Befugnisse,
welche ihr Art. 393 ZGB dadurch einräumt, dass er sie für den Fall des
Fehlens einer Vermögensverwaltung anweist, das Erforderliche anzuordnen
(vgl. auch Art. 419 Abs. 2 ZGB). Was insbesondere eine allfällige
Insolvenzerklärung anbelangt, so wird der Konkursrichter nicht ablehnen
können, an sie die Folge der Konkurseröffnung über das vom Beistand
zu verwaltende Vermögen zu knüpfen ; denn die Rechtstellung dieses
Ver-mögens, dessenfrüherer Eigentümer nicht mehr besteht und dessen
neuer Herr von der schweizerischen Rechtsordnung nicht anerkannt wird,
ist nicht wesentlich verschieden von derjenigen einer ausgeschlagenen
Verlassenschaft, die konkursrechtlich liquidiert wird, obwohl ihr
Persönlichkeit nicht zukommt. Darauf endlich kann nichts ankommen,
dass die Eidgenössische Bank A.-G. das arrestierte Guthaben bestreiten
oder verrechnen zu wollen scheint; denn da der Beschwerdeführer als
Arrestgläubiger behauptet, dass es bestehe und ihm der Zugriff nur
durch das Fehlen der nötigen Verwaltung verunmöglicht werde, können
die Vonnundschaftsbehörden den Entscheidungen der Gerichte und der
Vollstreckungsbehörden nicht dadurch vorgreii'en, dass sie Erbrecht. N°
45. 287

die Anordnung der beantragten Vermögensverwaltung mit der Begründung
ablehnen, das Guthaben bestehe nicht oder die Zwangsvollstreckung in
dasselbe werde kein für den Beschwerdeführer günstiges Resultat zei-tigen,
ganz abgesehen davon, dass es sich um eine Massnahme handelt, welche
unabhängig vom Interesse und Antrag des Beschwerdeführers von Amtes wegen
getroffen werden muss, nachdem der Vormundschaftsbe-hörde bekannt geworden
ist, dass dem Guthaben die Verwaltung fehlt und sich diese infolge der
Anhebung einer Zwangsvollstreckung in dasselbe als notwendig erweist.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird begründet erklärt, die Verfügung der Direktion
der Justiz des Kantons Zürich vom 14. April 1925 aufgehoben und das
Waisenamt der Stadt Zürich angewiesen, dem Antrag des Beschwerdeführer-s
auf Anordnung einer Vermögensverwaltung durch Ernennung eines
Verwaltungsbeistandes im Sinne der Erwägungen zu entsprechen.III. ERBRECHT

DROIT DES SUCCESS IONS

45. Urteil der n. ziehn-Haus vom & Juli 1925 i. S. Melli-Thema gegen
Blink-Thema. ·

Erbrecht. ZGB Art. 602. Der von einem Erben zu Gunsten der übrigen Erben
ausgesprochene Verzicht auf einen dem Nachlass zustehenden Anspruch
kommt einer Teilliquidation bezügl. dieses Erbschaftsaktivums gleich und
berechtigt daher die übrigen Erben, diesen Anspruch in ih r e m Namen
(unter Ausschluss des Verzichtenden) gerichtlich geltend zu machen,
trotzdem der Nachlass im übrigen noch nicht geteilt ist. Wann liegt ein
solcher Verzicht vor '? (Erw. 1 bis 5).

268 Erbrecht. N° 45.

Eherecht. ZGB Art. 168 Abs 2. Der Ehemann ist bei Rechtsstreitigkeiten
um eingebrachtes Frauengut nicht ,eigentlicheVProze'sspartei sondern
nur gesetzlicher Prozess; bevoihnächtigter der Ehefrau. Er hat daher
solche Rechtsstreitigkeiten im Namen der Ehefrau zu führen und ist; da
die Bestimmung des Art. 168 Abs. 2 ZGB in seinen Interessen autgestellt
wurde, berechtigt, auf die persön--

· liebe Führung derselben zu verzichten und sie der Ehefrau

zu überlassen (Erw. 6).

A. Im Jahre 1918 verkaufte Ferdinand Thoma, der Vater der heutigen
Kläger; sein Heimwesen an seinen Schwiegersohn Oswald Eurer-Thoma,
den heutigen Bee klagten. Dabei wurde vereinbart, dass der nach Abzug
der Grundpfandschulden noch verbleibende Rest des Kaufpreises im Betrage
von 3516 Fr. mit den dem Käufer an den Verkäufer zustehenden zukünftigen
Kostgeldund Pflegeforderungen zu verrechnen sei; Für den Fall des Ablebens
des Verkäufers sei der Betrag als ein Entgelt für die dem Verkäufer in
der Familie des Käufers schon gewährte Aufnahme und Pflege Zu erachten. ·

Als Ferdinand Thoma am 17. September 1921 unter Hinterlassung von
vier Kindern : Frau Mein-ThomaAugust Thoma, Ferdinand Thoma und Frau
BiirerThoma gestorben war, bestritten die beiden Erstgenannten die von
Oswald Bürer-Thoma auf Grund des vor-erwähnten _Kaufvertrages geltend
gemachte Verrechnung und behaupteten zudem, Bürer habe ein-Sparbücblein
des Beklagten zu Unrecht eingezogen.

B. Da die Parteien sich nicht zu einigen vermochten, erhoben Frau
Mein-Thoma und August Thoma am 26. Juli 1923 Klage gegen Oswald Bürer
Thoma mit dem

Begehren : Der Beklagte sei der Erbmasse des Ferdinand

Thoma den Betrag von 4367 Fr. 60 Ctssi mit Zins zu Z % seit dem
8. September 1923 schuldig und habe denselben siss an die genannte Masse
zu bezahlen. '

s Die beiden andern Erben, Ferdinand Thoma und Frau Eurer-Thoma;
beteiligten sich nicht am Prozesse sondernErbrecht. N° 45. 259

gaben am 8. Februar 1924 die schriftliche Erklärung ab, dass sie die
Verrechnung anerkennen und unter keinen Umständen die Einwerfung dieses
Betrages in die Erhnasse verlange und auch nicht mit der Führung eines
Prozesses einverstanden seien, der die Einmal-fung dieses Betrages
in die Erbmasse zum Gegenstand habe; sie versuchten für ihre Anteile
ausdrücklich zu Gunsten des Beklagten anf'irgendwelche weitere Einwerfung
in die Erbmasse. Falls die Kläger weitere Ansprüche zu haben glauben,
mögen sie diese nach erfolgter Teilung im Verhältnis ihrer Anteile an der
Veflassenschaft geltend machen. Sie (Ferdinand Thoma und Frau Bär-erThoma)
können aber während des Bestandes der Erbengemeinschaft zu einem Vorgehen
gegen den Beklagten niemals Hand bieten.

C. Mit Urteil vom 20. April 1925 hat danKantonsgericht St. Gallen (vor
dem das Rechtsbegehren dahin abgeändert werden war, dass die Bezahlung
des eingeklagten Betrages an den Bezirksammann Sargans als gesetzlichen
Teilungsbeamten für die genannte Erbmasse, d. h. für die genannten
Erben gemeinsam, zu erfolgen habe) die Klage mangels Aktiviegitimation
der beiden Kläger abgewiesen, weil sie nur Von der Gesamtheit der Erben
hätte eingereicht werden können. --

D. Gegen diesen Entscheid haben die Kläger rechtzeitig die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag: das angefochtene Urteil
sei aufzuheben und die Klage in allen Teilen zu schützen, eventuell
sei die Sache zur Abnahme der offerierten Beweise an die Vorinstanz
zurückzuweisen.

E. Der Beklagte beantragte Abweisung der Berufung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Die von den Klägern eingeklagte Forderung stellt einen Anspruch
der noch ungeteilten Erbschaft des Ferdinand Thoma gegen den Beklagten
dar. Nun

AS 51 lI 1925 , 18

270 Erbrecht. N° 45.

hat das Bundesgericht, wie von der Vorinstanz richtig ausgeführt worden
ist, wiederholt erklärt, dass bei ungeteilter Erbschaft nicht einzelne
Erben allein die der Gesamtheit zustehenden Rechte geltend machen können,
dass vielmehr die G e s a m t h e i t der Erben vorgehen oder, falls
diese nicht erreichbar ist, gemäss Art. 602 Abs-. 3 ZGB eine Vertretung
richterlich angeordnet werden muss (vgl. AS 50 II S. 219 f. Erw. 1,
sowie den ungedruckten Entscheid vom 25. Juni 1925 i. S. Hauser-Kolb
gegen Gross Erw. 2).

2. Die Kläger glauben indessen im vorliegenden Falle deshalb zur Klage
aktiv legitimiert zu sein, weil die beiden , am Prozess nicht
beteiligten Miterben: Ferdinand Thoma und Frau Bürer-Thoma ausdrücklich
auf den mit der Klage geltend gemachten Anspruch verzichtet hätten. Es
ist allerdings ein Verzicht denkbar, der die übrigen Erben in Stand
setzt, allein die Klage zu erheben. Ein solcher liegt dann vor, wenn
der Verzichtende seine Rechte z u G u n s t e n s e in e r Mi t e r
b e n aufgibt, d. h. es diesen überlässt, den betreffenden Anspruch
zu verfolgen und das allfällige Ergebnis für sich zu behalten. Dann
handelt es sichgfaktisch um eine Teiliiquidation bezüglich dieses
Erbschaftsaktivums, an dem der Verzichtende keinen Anteil haben zu
wollen erklärt. Dieser überlässt damit das nach der Ansicht der übrigen
Miterben bestehende, nach seiner Ansicht aber zweifehafte Aktivum
unentgeltlich den andern. Dadurch wird es, kraft dieser eine separate
Übereinkunft darstellenden Erklärung, aus der Masse herausgenommen und
den übrigen Miterben zugeteilt, sodass der Anspruch von nun an nicht
mehr der Gesamtheit der Erben, sondern nur noch denjenigen Erben allein
zusteht, denen er überlassen wurde. Ein solcher Verzicht lag in dem vom
Bundesgericht am 5. Oktober 1922 beurteilten Falle Henneberg gegen Neumann
(vgl. AS 48 II S. 311/12 Erw. 1) vor, indem damals die eine Erbin eine
ihr an-

Erhrecht. N° 45. 271--

gesetzt-e Frist ohne jede Verkehr hatte verstreichen lassen, woraus
geschlossen werden konnte, dass sie ihrerseits keine Rechte an dem
betreffenden Erbschafts aktivum geltend machen, dieses also den übrigen
Erben überlassen wollte. (In jenem Entscheid wurde dann allerdings noch
weiter ausgeführt, dass der Kläger zudem ja auch die Interessen des
Gesamtnachlasses und nicht nur seine eigenen vertrete, eine Auffassung,
an der m dem Entscheide in AS 50 II S. 219 f. Erw. 1

si nicht festgehalten werden ist).

3 Von einem derartigen Verzicht, der faktisch eine Teilliquidation
darstellt, unterscheidet sich nun aber einesteils der blosse Verzicht auf
die Mitwirkung im Prozesse, bei dem der Verzichtende seinen Anspruch an
sich nicht aufgibt, den Andern dagegen die Durchführung des Prozesses
überlässt.Hier handelt es sich faktisch um eine Ermächtigung an die
Andern, auch für ihn zu handeln. In einem solchen Falle sind diese
wohl berechtigt, den Prozess allein durchzuführen, dagegen hat dies
ausdrücklich auch im Namen des Verzichtenden zu geschehen.

4. Sodann liegt kein Verzicht im Sinne einer Teilliqnidation vor,
wenn der betreffende Erbe erklärt, dass er den von den übrigen Erben
behaupteten Anspruch bestreite, dass er deshalb mit einer Klageerhebung
nicht einverstanden sei und dass er eventuell, sofern ein solcher Anspruch
doch bestehen sollte, hierauf zu Gunsten desjenigen verzichte, gegen den
die übrigen Erben Klage erheben wollen. In einem solchen Falle bleibt
den Erben, falls sie dennoch v o r Durchführung der Teilung
die Klage erheben wollen, nichts anderes übrig, als dass sie gemäss
Art. 602 Abs.. 3 ZGB bei der zuständigen Behörde die Bestellung eines
Vertreters für die Erbengemeinschaft beantragen, der dann von sich aus
über die Durchführung der Klage zu bestimmen haben wird.

5. -Da ss mm im vorliegenden Falle der von den

272 Erbrecht. N° 45.

beiden am Prozesse nicht beteiligten Erben Ferdinand Thoma und Frau
Eurer-Thoma erklärte Verzicht nicht einen Verzicht zu Gunsten der
Kläger darstellt, ' die genannten Erben vielmehr ausdrücklich erklärt
haben, dass sie mit der Durchführung des Prozesses nicht einverstanden
seien und dass sie auf ihre Anteile ausdrücklich zu Gunsten des B e
kl a g t e n verzichten, hat die Vorinstanz den Klägern mit Recht die
Aktivlegitimation zur gerichtlichen Geltendmachung des behaupteten
Anspruches abgesprochen. Dass die Kläger übrigens selber nicht der
Meinung waren, die am Prozesse nicht beteiligten Erben hätten auf den
Anspruch zu ihren Gunsten verzichtet, geht daraus hervor, dass sie
mit ihrem Rechtsbegehren nieht Zahlung des streitigen Betrages an sie,
,sondern ausdrücklich an die Erbengemeinschaft forderten.

6. Da somit den Klägern die Aktivlegitimation schon auf Grund von Art. 602
ZGB abgesprochen werden muss, mag hier dahingestellt bleiben, ob nicht
auch deswegen auf die Klage nicht hätte eingetreten werden können,
weil Frau Mein-Thoma im eigenen Namen als Klägerin aufgetreten ist. Die
erste Zivilabteilung des Bundesgerichtes hat nämlich in einem Entscheide
vom 15. März 1913 (vgl. AS 3911 S. 89 f. Erw. 4) entschieden, dass bei
Rechtsstreitigkeiten um eingebrachtes Frauengut (um solches handelt es
sich hier) der E 11 em a n n gemäss Art. 168 Abs. 2 ZGB als Verwalter des
ehelichen Vermögens eigentliche Prozesspartei sei. Das hätte zur Folge,
dass die Klägerin Frau Mein-Thoma, auch wenn ihr seinerzeit von ihrem
Ehemann Vollmacht zur Durchführung dieses Prozesses erteilt werden ist,
die Klage im Namen des Mannes hätte erheben sollen. Obwohl diese Frage im
vorliegenden Falle unentschieden bleiben kann, mag doch erwähnt werden,
dass nach der Ansicht der zweiten Zivilabteilung an dieser Auffassung
wohl kaum festgehalten werden kann. Art. 168 Abs. 2 ZGB macht

Sachenrecht. N° 46273

den Ehemann lediglich zum gesetzlichen Prozessbevollmächtigten nicht aber
zur eigentlichen Prozesspartei. Ein Prozess um eingebrachtes Frauengut
ist also im Namen der Ehefrau zu führen. Da die Bestimmung des Art. 168
Abs .2 ZGB im Interesse des E in e m a n n e s aufgestellt werden ist
(damit er imstande sei, die ihm kraft Gesetzes am eingebrachten Fraueng'ut
zustehenden Ansprüche wirksam zu wahren), kann er auf die persönliche
Führung des Prozesses verzichten und diese der Ehefrau überlassen
(vgl. au( h den ungedmckten Entscheid vom 25. Juni 1925 i. S. HauserKolb
gegen Gross Erw. I).

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen
vom 20. April 1925 bestätigt.

IV. SACHENRECHT

DRO ITS RÉELS

46. Urtzil der II. Zivilabteilung vom 11. Juni1925 i. S. Sparund
Laitha-aaa Oberheiamt gegen 3in und Koss.

W i d e r s p r u c h s k I a g e in der Faustpfandverwertungs-betreibung
zur Geltendmachung eines vorgehenden Pfandrechts:

Streitwertberechnung (Erw. 1).

Verhältnis zur Kollokationsklage (Erw. 3).

Kann der Dritte den Bestand des vom Schuldner anerkannten Pfandreehts
dès betreibenden Gläubigen bestreiten? {Erw. 3).

Folgen der Gutheissung der Klage (Erw. 6).

Faustpfandbestellung für zukünftige Forderungen:

Zulässigkeit und Wirkung mit Bezug auf den Rang {Erw. 2). Begründung
durch Unterzeichnung eines neben bestehenden auch zukünftige Forderungen
erwähnenden Pfandverschrei--