BGE-51-II-245 - 1925-06-17 - BGE - Zivilrecht - 42. Urteil dar n'. Birikbteilnngz vom 17. Juni 1925 i. S. quuidationme der Zürcher

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 288 [1]

Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.

Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns. [2]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).
[2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl 2010 6455).

42. Urteil dar n'. Birikbteilnngz vom 17. Juni 1925

i. S. quuidationme der Zürcher Depositenbank in Liq.

gegen Ziin-

Rechtsgeschäfte unter Ehegatten (Erw. 1):

Abtretung oder Verpflichtung zukünftiger Abtretung seitens

. der Ehefrau an den Ehemann ? Ist gestützt auf eine solche Verpflichtung
der Ehemann berechtigt, die Abtretung an

sich selbst vorzunehmen ?

ZGB Art. 177 Abs. 2 und 3: Die der Zutimmung der Vormundschattsbehörde
bedürftigen Rechtsgeschäfte werden erst durch die Zustimmung perfekt,
wirken dann aber zurück.

ZGB Art. 248 : Eintragung von Rechtsgeschäften in das Güterrechtsregister
und Veröffentlichung ; Behauptungsund Beweislast des Ehegatten, welcher
aus einem solchen Rechtsgeschäft Rechte gegenüber Dritten herleitet.

Verrechnung bei Nachlassvertrag mit Vermögensahtretung; analoge Anwendung
der Art. 213 , 214 SchKG (Erw. 2).

A. Der Beklagte war Mitglied des Verwaltungsrates der Zürcher
Depositenbank, die im Juni 1921 in Zahlungsschwierigkeiten geriet. Während
seine Frau ein Kontokorrentguthaben an der Bank hatte, das auf 30. Juni
1921 17,721 Fr. betrug, schuldete er selbst der Bank aus Kontokorrent
eine höhere Summe.... In der Sitzung des Verwaltungsrates vom 30. Juni
1921, an welcher der Beklagte teilnahm, wurde in Aussicht genommen, eine
Notstundung, eventuell Nachlasstundung nachzusuchen und für den Fall,
dass sie nicht bewilligt würde, den Konkurs zu erklären. Gleichen Tages
stellte die Ehefrau des Beklagten folgende Erklärungen aus :

Zu Handen der Direktion der Zürcher Depositenbank erkläre ich, dass ich
jederzeit mein Kontokorrentgut--

246 Familienrecht. N° 42.

haben bei obiger Bank behufs Kompensation mit der Kontokorrentschuld
meines Ehegatten, Herrn Dr. KälinBenziger, auf diesen zu Eigentum
übertragen lasse. Ebenfalls noch am 30. Juni schrieb der Beklagte an die
Bank unter Bezugnahme auf die stattgefundene Sitzung des Verwaltungsrates
und auf eine Mitteilung des Bankkassiers, dass die Bank gewisse ihm am
4. Juni auf 1. Juli versprochene Zahlungen für seine Rechnung nicht
leisten könne : Infolgedessen sehe ich mich genötigt, meinen Konto
bei Ihnen abzulösen unter Kompensation der Kontokorrentrechnung meiner
Frau ..... Die Bank antwortete am folgenden Tage, dass sie den Brief
des Beklagten ihrem Rechtsbeistand vorlegen werde, um festzustellen,
ob die Ausführung seiner Wünsche Vor der gerichtlichen Bestellung des
Sachwalters möglich sei. Gleichen Tages schloss sie ihre Schalter, und am
5. Juli ersuchte sie die Nachlassbehörde um eine Nachlasstundung, indem
sie einen Nachlassvertrag mit Abtretung aller Aktiven an die Gläubiger
vorschlug, in der Meinung, dass der nach Tilgung der Passiven sich
ergebende Überschuss den Aktionären auszurichten sei ; die Nachlasstundung
wurde am 9. Juli bewilligt. Am 19. Juli kündigte die Bank das Konto des
Beklagten zur Rückzahlung auf 30. August. Auf der Richtigbefundsanzeige
vom 20. Juli bezüglich des Rechnungsauszuges per 30. Juni wies der
Beklagte handschriftlich auf sein Schreiben vom 30. Juni hin und zog
das Kontokorrentguthaben seiner Frau mit 17,721 Fr. ab, Während diese am
gleichen Tage den Auszug betreffend ihre Rechnung per 30. Juni mit einem
Saldo von 17,721 Fr. zu ihren Gunsten als richtig anerkannte und ihr
Kontokorrentguthaben am 23. Juli beim Sachwalter anmeldete Am 28. Juli
schrieb die Bank dem Beklagten unter Bezugnahme auf seine Befundsanzeige,
dass sie dem darauf vorgeschlagenen Kompensationsgesuch laut Mitteilung
des Sachwalters nicht entsprechen könne. Am 8. März 1922 bestätigte die
Nachlassbehörde den

Familienrecht. N° 42. 247

von der Bank vorgelegten Nachlassvertrag, dem folgende Bestimmungen zu
entnehmen sind.

1. Die Zürcher Depositenbank überlässt ihre sämtlichen Aktiven ihren
Glàubigern zur aussergerichtlichen Liquidation. Sie sichert den Gläubigern
volle Befriedigung zu..... ·

2. Die Liquidation wird. durch eine fünfgliedrige Liquidationskommission,
welcher der bisherige Sachwalter als Präsident angehört, durchgeführt. Die
übrigen vier Mitglieder der Liquidationskommission werden durch die
Gläubigerversammlung vom 31. Oktober 1921 gewählt....

4. Für das Liquidationsverfahren finden im übrigen die Bestimmungen von
Art. 208 und ff. Sch. und K.Gesetz analoge Anwendung .....

Am 10. Mai 1922 stellte die Ehefrau des Beklagten beim Waisenamt das
Gesuch, es sei ihr die Übertragung ihres Kontokorrentguthabens auf
die Zürcher Depositenbank im ungefähren Betrage von 18,500 Fr ..... auf
ihren Gatten zu Eigentum zwecks Kompensation ihres Guthabens mit seiner
Kontokorrentschuld ..... zu gestatten. Daraufhin wurde am 19. Mai 1922
der Schenkung der Frau Marie Kälin-Benziger an ihren Ehemann im Betrage
von 18, 500 Fr. die waisenamtliche Genehmigung gemäss Art. 177 Abs. 2
und 3 ZGB erteilt .

Gestützt auf das bisherige Ergebnis der Liquidation ist (nach den heutigen
übereinstimmenden Parteivorbringen) vorauszusehen, dass die Aktiven der
Bank rund 30 % der Passiven nicht zu decken vermögen.

B. Mit der vorliegenden Klage fordert die Liquidationsmasse der Zürcher
Depositenbank in Liq. ihr Kontokorrentguthaben vom Beklagten ..... ,

CsiDurch Urteil vom 18. Februar 1925 hat das Obergericht des Kantons
Zürich unter Abweisung der Mehrforderung der Klägerin den Beklagten zur
Zahlung von 338 Fr. 90 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 23. August

248 Familienrecht. N° 42.

1921 und l/8 % Kommission per Quartal an die Klä--

gerin verurteilt .....

D. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
eingelegt mit dem Antrag:

Der Beklagte sei verpflichtet, an die Klägerin ausser den der letzteren
zugesprochenen 338 Fr. 90 Cts. nebst Zins zu 6 % seit 23. August 1921
und 1/ss % Kommission per Quartal weitere 17,721 Fr. nebst Zins zu 6 %
seit 30. Juni 1921 und 1],z % Kommission per Quartal zu bezahlen ......

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Der Beklagte leitet das Recht zu der seiner Auffassung nach am
30. Juni 1921 erfolgten Verrechnung seiner Kontokorrentschuld an
die Zürcher Depositenbank mit der Kontokorrentforderung seiner Frau
daraus her, dass diese Forderung zufolge am gleichen Tage vorgenommener
Abtretung ihm selbst zugestanden habe ..... Das Bundesgericht ist an
die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz gebunden, dass die mit
dem Datum des 30. Juni 1921 versehene Erklärung der Frau des Beklagten
wirklich schon an diesem Tage und nicht etwa erst später abgegeben
worden ist. Ihrer sofortigen Rechtswirksamkeit stand der Umstand
nicht entgegen, dass sie nicht auch sofort der Zürcher Depositenbank
vorgelegt wurde, sondern erst viel später. Dagegen ist das Bundesgericht
in der Auslegung jener Erklärung frei. Im Gegensatz zu den Vorinstanzen
vermag es ihr angesichts ihrer Formulierung nicht die Bedeutung einer
den Forderungsübergang unmittelbar bewirkenden Abtretung beizumessen,
sondern nur diejenige einer Verpflichtung zu künftiger Abtretung. Die
Frau des Beklagten hat sich denn auch nach wie vor als Gläubigerin ihrer
Kontokorrentforderung betrachtet, wie aus ihrer Richtigbe-fundsanzeige
vom 20. Juli und besonders aus der Forderungsanmeldung im Nachlassvertrag
vom 23. Juli 1921 zu schliessen ist. In welchem spätern Zeitpunkt die

Fanthom-echt. N° 42. 249

Abtretung dann stattgefunden hat, steht dahin. Jedenfalls kann. nicht
etwa angenommen werden, der Beklagte sei auf Grund jener Erklärung
seiner Frau ermächtigt gewesen sei es rechtsgeschäftlich oder gesetzlich
als Verwalter des eingebrachten Frauengutes , selbst die Abtretung
vorzunehmen, und habe dies mit seiner Verrechnungserklärung vom 30. Juni
implizite getan. Somit fehlt es an jeglichem Anhaltspunkt dafür, dass
die Frau des Beklagten die Abtretung des Kontokorrentguthabens, zu
welcher sie sich am 30. Juni 1921 verpflichtet hatte, ausgeführt habe,
bevor sie am 10. Mai 1922 beim Weisenamt um die Zustimmung nachsuchte.
Dieser Auffassung kann nicht etwa mit dem Hinweis darauf begegnet
werden, dass die Zürcher Depositenbank, ihr sachwalter und die Klägerin
die Verrechnung nicht sofort mit der Begründung zurückgewiesen haben,
es liege die erste Voraussetzung der Verrechnung gar nicht vor, dass
nämlich dem Beklagten eine Gegenforderung zustehe bezw. im Zeitpunkt der
Verrechnung zugestanden habe. Denn, wie bereits bemerkt, legte ihnen der
Beklagte die Erklärung seiner Frau vom 30. Juni 1921 erst nach Monaten,
am 12. April 1922, vor, nachdem die Zulässigkeit der Verrechnung schon
längst aus anderen Gründen bestritten und diese zum Gegenstand von
Erörterungen unter den Parteien gemacht worden waren.

Selbst wenn aber die Erklärung der Frau des Beklagten vom 30. Juni 1921
als auf eine präsente Abtretung ihrer Kontokorrentforderung gerichtet
angesehen werden wollte, so war sie doch nicht geeignet, sofort deren
Übergang auf den Beklagten zu bewirken. Wie der Beklagte nie in Zweifel
gezogen hat, bedurfte diese Abtretung als ein das eingebrachte Frauengut
hetreffendes Rechtsgeschäft zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde (Art. 177 Abs. 2 ZGB), und diese wurde erst am
19. Mai 1922 erteilt. Freilich wirkt die nachträgliche Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde auf den Zeitpunkt des Geschäfts-

250 Fmilimecht. N° 42.

abschlusses zurück, gleichwie z. B. die nachträgliche Genehmigung der vom
arbeitsfähigen Bevormundeten abgeschlossenen Rechtsgeschäfte durch den
Vormund oder die nachträgliche Zustimmung der Vormundschafts-behörde zu
den dieser Zustimmung bedürftigen Rechts geschäften des Vormundes, weil,
ebenso wie die rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen des urteilsfähigen
Bevormundeten oder des .Vormundes in den genannten Fällen, auch diejenigen
der Ehefrau nicht einfach als nicht existierend betrachtet werden dürfen,
sondern nur zu ihrer Verbindlichkeit noch der Mitwirkung einer anderen
Person bezw. einer Behörde bedürfen (vgl. AS 46 II S.. 350 ff.). Allein
wenn die rechtlichen Wirkungen der Abtretung der Kontokorrentforderung
gegen die Bank an den Beklagten auch auf den Zeitpunkt der Ausstellung
der Abtretungserklärung zurückbezogen werden, m. a. W. diese Abtretung
so behandelt wird, als ob die Zustimmung schon damals vorgelegen haben
würde, so ändert dies doch nichts daran, dass sie erst in dem späteren
Zeitpunkt perfekt geworden ist, in welchem die Zustimmung erteilt wurde,
und bis dahin der Übergang der Forderung auf den Beklagten noch nicht
stattgefunden hatte.

Wäre aber davon auszugehen, dass die Kontokorrentforderung der.Frau des
Beklagten erst am 19. Mai 1922 ,auf den Beklagten übergegangen ist, so
würde die Unzulässigkeit der vom Beklagten erklärten Verrechnung seiner
Kontokorrentschuld mit dieser Kontokorrentforderung aus der Vorschrift
des Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG folgen, für deren analoge Anwendung auf
Nachlassverträge mit Abtretung aller Aktiven an die Gläu-biger sich das
Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat (AS 40 HI
S. 304 f. Erw. 3 f.; 41 III S. 149 ff. Erw. 5). Danach ist nämlich die
Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners erst
nach der Konkurseröffnung Gläubiger desselben wird. Welcher Zeitpunkt
bei solchen Nachlassvcrträgen

Familienrecht. N° 42. 251

der Konkurseröffnung gleichzustellen sei, kann dahingestellt bleiben,
weil selbst der Späteste in Betracht fallende Verfahrensabschnitt,
der Eintritt der Rechtskth der Bestätigung. des Nachlassvertrages
(30. März 1922), noch früher läge als die Perfektion der Abtretung der
Kontokorrentforderung an den Beklagten.

Nun kann sich aber der Beklagte überhaupt nicht auf diese Abtretung
stützen, um seine Schuld an die Klägerin zu verrechnen. Rechtsgeschäfte
unter Ehegatten, die das eingebrachte Gut der Ehefrau betreffen,
bedürfen nämlich zu ihrer Gültigkeit nicht nur der Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde, sondern nach Art. 248 ZGB zur Rechtskraft
gegenüber Dritten ausserdem der Eintragung in das Güterrechtsregister
und der Veröffentlichung. Dass diese Eintragung und Veröffentlichung
stattgefunden haben, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Freilich hat
die Klägerin nicht eingewendet, dass sie fehlen ; doch kommt hierauf
nichts an, weil das Vorliegen dieser Erfordernisse der Rechtsss
kraft der Abtretung gegenüber Dritten vom Beklagten zu behaupten
und zu beweisen war, welcher die Verrechnung seiner Schuld an die
Klägerin aus dieser Abtretung herleitete. Von diesen Erfordernissen
kann vorliegend nicht etwa mit Rücksicht darauf abgesehen werden,
dass die Abtretung für die Frau des Beklagten nichts weiteres als eine
Änderung in der Vermögensanlage bedeutet habe, weil die Begründung eines
neuen Guthabens zu ihren Gunsten bei einer andern Bank aus Mitteln
des Beklagten vorgesehen gewesen sei. Nicht nur steht nämlich nichts
über eine Abrede der Ehegatten fest, wonach der Beklagte seiner Frau in
dieser oder jener Form eine gleichwertige Gegenleistung zu machen habe,
sondern dem Waisenamt gegenüber scheint die Abtretung ausdrücklich als
schenkungshalber erfolgt, ausgegeben worden zu sein. Ebensowenig könnte
das Fehlen der Eintragung und Veröffentlichung vorliegend als belanglns
bezeichnet werden mit dem Hinweis

252 FM. N° 42.

darauf, duas sie nur den Schutz der Gläubiger der Frau des Beklagten
zum Zweck haben, die allein durch diese Schenkung benachteiligt
werden könnten,. nicht aber den Schutz der'GIàubiger des durch die
Schenkung begi'msfigten Beklagten. Denn da. die Abtretung ekfolgte,
damit der Beklagte seine Kontome gegenüber der Zürcher Depositenbank'
verrechnen könne ' und diese Verrechnung sich als für die Klägerin
nachteilig erweist, lässt sich nicht verkennen, das es auch im Interesse
der Klägerin als Gläubiger-in des Beklagten: liegt, wenn die Abtretung
mangels Registereintragungg und Veröffentlichung ihr gegenüber unwirksam
erklärt wird. Endlich kommt auch darauf nichts an, dass die Abtretung
der Zürcher Depositenbank und der Klägerinbekannt war.

2. Wäre aber die Abtretung auch als schon am 30. Juni 1921 perfekt
geworden anzusehen, so würde sichweiter fragen, ob sie nicht der
Anfechtung unterliege. Zu Unrecht hat freilich die Klägerin der
analogen Anwendung der Art. 287 und 288 SchKG gerufen, weil keinerlei
Rechtshandlung der Gemeinschuldnerin, der Zürcher Depositenbank,
sondern nur eine solche ihres Schuldners, des Beklagten, in Frage steht;
infolgedessen. ,kann dahingestellt bleiben, ob diese Vorschriften über die
sog. paulianische Anfechtung beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung
an die Gläubiger analog an-. zuwenden sind. Vielmehr kann nur die
analoge Anwendung von Art. 214 SchKG in Betracht fallen, wonach die
Verrechnung anfechtbar ist, wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners
vor der Konkurseröffnung, aber in Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit
des Gemeinschuld'n ners, eine Forderung an denselben erworben hat,
um sich oder einem andern durch die Verrechnung unter Beeinträchtigung
der Konkursmasse einen Vorteil zu-. zuwenden. Für die Anwendung dieser
Vorschrift auf den vorliegenden Fall genügt es nun nicht, dass sie unter
Billigung der Nachlassbehörde im Nachlassvertrag selbst

Familienrecht. N° 42. 258

vorgesehen wurde, weil es sich um ein ausschliesslich aus dem Gesetz
fliessendes Anfechtungsrecht handelt, dessen Anwendungsgebiet weder
durch Vertrag noch durch Anordnung der Nachlassbehörde mit ,Wirkung
für den Drittschuldner erweitert'werden kann. Indessen lässt sich
die analoge Anwendung des Art. 214 SchKG auf den Nachlassvertrag
mit. Vermögensabtretung aus dem Wesen dieser Bestimmung herleiten. Daraus,
dass sie schon vor der Vereinheitlichung des Konkursrechts im aOR
(Art. 137) enthalten war, darf geschlossen werden, dass sie nicht
spezifisch konkursrechtlicher Natur ist, sondern eine gesetzliche
Beschränkung der Verrechnung anordnet, die ihre Begründung in der Eigenart
dieses Instituts findet. Bei dieser Betrachtungsweise" kann Art. 214 SchKG
auf den Rechtsgedanken zurückgeführt werden, dass die exceptio dali,"
auf der ja im Grunde jegliche Verrechnung beruht (vgl. 1. 8 .pr. D. dc
deli mali accplione 44, 4), demjenigen nicht gewährt bezw. ihm gegenüber
durch. die rcplicalio doli entkräftet wird, welcher sich der Verrechnung
bedienen will, nicht damit sie ihre natürliche Funktion erfülle, die
darin besteht, unnützes Hin-und Herschieben von Zahlungsmitteln zu
ersparen, sondern-um als Mittel zur Deckung einer unsicher gewordenen
Forderung zu dienen und auf diese Weise die gleichmässige Befriedigung
der Gläubiger zu stören. Bei dieser Auffassung macht es aber keinen
wesentlichen Unterschied aus, ob in der Folge über den Schuldner das
Konkursverfahren durchgeführt oder sein Vermögen auf andere Weise einer
Generalliquidation unterworfen wird. mit der Massgabe, dass die Gläubiger
nichts weiteres als das Verwertungsergebnis (zu dem vorliegend auch der
Garantiefonds zu rechnen ist) erhalten, dieses aber gleichmässig unter sie
aufgeteilt wird, wie es bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung
an die Gläubiger nach Art des vorliegenden gleichwie im Konkurs geschieht
(vgl. A8 4011! S. 303). Im einen wie im andern ,Failewerden AS 51 n .ms 17

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254 Fan-M. NO ca.

Schuldner und Gläubiger des Gemeinschuldners, sobald sie der
Zahlungsunfähigkeit desselben gewahr geworden sind, die Gelegenheit
benützt haben, erstere um unsicher gewordene Forderungen mit Einschlag
zu erwerben mit denen sie ihre Schuld ' und zwar natürlich zum Nennwert
.verrechnen wollen, letztere um solche Forderungen zu einem ihren
mutmasslichen Anteil am Liquidationsergebnis übersteigenden Preise
abzustossen, welchen ihnen nur ein Schuldner des Gemeinschuldners zu
bieten in der Lage ist, der sich durch die Verrechnung der vollen
Bezahlung seiner Schuld entziehen kann; somit trifft die ratio
legis auf diese beiden Falle in gleicher Weise zu. So _hat denn
auch das Bundesgericht den Art. 214 SchKG beim Nachlassvertrag mit
Vermögensabt'retung an die Gläubiger bereits anwendbar erklärt mit Bezug
auf eine vom Schuldner des Gemeinschuldners freilich erst nach Bewilligung
der Nachlassstundung erworbene Forderung (AS 41 III S. 150). Auch die
Vorinstanz wendet sich nicht grundsätzlich gegen die analoge Anwendung
des Art. 214 SchKG auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; jedoch
will sie dieselbe nur mit einer Einschränkung zulassen, die sie an einem
Ort dahin formuliert hat, dass diese Vorschrift analog anwendbar sei nur
mit Bezug auf Rechtshandlungeni. c. die Verrechnungserklärung, welche
während des Nachlassvertragsverfahrens vorgenommen werden, an einem andern
Orte dahin, dass diese Vorschrift im Nachlassvertragsverfahren nur dann
zur Anwendung gelange, wenn durch die angefochtenen Handlungen die den
Glàubigern abgetretene Vermögensmasse geschmälert wurde, d. h. sobald
die Masse infolge der Abtretung konstituiert ist als das, was nun den
Gläubigern zukommt und von dem nichts mehr weggenommen werden darf . Und,
zwar rechtfertigt die Vorinstanz diese Einschränkung damit, dass die
Gläubiger durch eine in früherem Zeitpunkt erklärte Verrechnung nicht
getäuscht und in ihren Rechten nicht ge-

Familienrecht. N° 42. 255

kränkt werden, sondern einfach dem 'Nachlassvertrag ihre Zustimmung
versagen können, wenn ihnen die Vermögensmasse nicht gefalle, wie sie
ihnen angeboten wird. Das Bundesgericht vermag einer solchen Einschränkung
der analogen Anwendung des Art. 214 SchKG nicht zuzustimmen. Vor allem
kann nicht auf den Zeitpunkt der Konstitution der Masse abgestellt
werden,. weil sie, wie überhaupt auch die Vermögensabtretung, erst durch
die Bestätigung des Nachlassvertrages erfolgt, also geraume Zeit nach der
Beschlussfassung der Gläubiger über die Annahme des Nachlassvertrages ;
danach würde der Schutz des Art. 214 SchKG entgegen der angeführten
Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nicht gewährt werden können
gegenüber der Verrechnung mit Während des Nachlassverfahrens erworbenen
Forderungen, ja es wäre für die analoge Anwendung dieser Vorschrift
überhaupt kein Raum mehr, weil gegen die Verrechnung mit erst nach der
Bestätigung des Nachlassvertrages erworbenen Forderungen schon Art. 213
SchKG Schutz bietet, dessen analoge Anwendung auf den Nachlassvertrag mit
Vermögensabtretung ständiger Rechtssprechung entspricht (AS 40 III S. 302
ff.; 41 IIIS. 149 f. Erw. 5). Sodann aber kann der dem Nachlassvertrag
zustimmenden Mehrheit nicht zugestanden werden, dass sie die Rechte der
Minderheit, welche ihre Zustimmung vielleicht gerade wegen anfechtbaren
Verrechnungen versagt, auf solche Weise verkümmere und durch die blosse
Annahme des Nachlassvertrages dem Liquidationssachwalter die Möglichkeit
nachträglicher Anfechtung abschneide. Diese Überlegungen führen dazu,
Art. 214 SchKG auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung analog
anzuwenden, gleichgültig ob die Verrechnung nach Bewilligung der
Nachlasstundung oder unmittelbar vorher erklärt worden ist. Ebensowenig
ist dem Umstand Bedeutung beizumessen, ob der Verrechnende die]
Gegenforderung im Laufe des Nachlassverfahrens erworben. habe oder
aber schon

256 n'a-...e; mn;

vorher ; denn das Gesetz stellt einzig auf die Kenntnis von der
Zahlungsunfähigkét ab, die gegebenenfafis schon vor der Eröffnung
des-Nachlassverfahrens bestehen kann. Im vorliegenden Fall waren zudem
weder die Abtretung der Forderung an den Beklagten noch dessen Verrechnung
aus den Akten des Nachlassverf'ahrens ersichtlich, da seine Frau ihre
Kontokorrentfordemng selbst angemeldet hatte; von einer Einigung der
Verrechnung durch die Annahme des Nachlassvertrages könnte bei dieser
Sachlage ohnehin nicht die Rede sein.

Übrigens müsste die Anwendbarkeit der Vorschrift des Art. 214 SchKG auf
den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung an die Gläubiger auch ganz
abgesehen von den vorstehenden Erörterungen über die besondere Rechtsnatur
dieser Vorschrift ausgesprochen werden, und zwar gestützt auf Art. l
ZGB. Ein dringendes Bedürfnis-erheischt, dass auch beim Naehlassvertrag
mit Vermögensabtretung an die Gläubiger die Ausplünde-rung der Aktivmasse,
soweit sie in Guthaben besteht, durch Schiebungen der erwähnten Art
verhindert und die Gleichbehandlung der Gläubiger gesichert wird. Dieses
Ziel lässt sich nur durch die Anwendung des Art . 214 SchKG erreichen
(in letzterer Beziehung insofern, als den Gläubigern des Gemeinschuldners
die Gelegenheit zu vorteilhafter Abstossung ihrer Forderungen an dessen
Schuldner abgeschnitten wird). Es kann denn auch keinem ernstlichen
Zweifel unterliegen, dass. wenn beim Erlass des SchKG das Institut
des Nachlassvertrages rnit Vermögensahtretung an die Gläubiger bereits
bekannt und praktisch bedeutsam gewesen wäre wie heute, die Anwendung des
Art. 214 auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung an die Gläubiger
angeordnet worden wäre.

Ob nun die tatsächlichen Voraussetzungen der Anfechtung der Verrechnung
vorliegend zutreffen, insbesondere ob die subjektiven Momente auf Seite
des Beklagten vorhanden waren, braucht nicht untersucht zu werden,
nachdem sich die Klage, soweit sie noch strei-

Fanflllenreeht. N° 48. 257

tig ist. bereits aus den' m Erw. 1 angeführten Gründen als begründet
erweist. Immerhin mag bemerkt werden, dass hier gleichwie für die
Anwendung des Art. 288 SchKG schon der Eventualdolus genügt.

3.In quantitativaBeziehung besteht kein Streit mehr, sodass der
Bernfungsantrag ohne weiteres zuzusprechen ist..

Demnach erkennt das. Bundesgericht :

Die Berufung wird begründet erklärt, Dispositiv 1 Satz 2 des Urteils des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Febmar 1925 aufgehoben und der
Beklagte verurteilt, der Klägerin weitere 17,721 Fr.' nebst Zins zu 6 %
seit 30. Juni 1921. und ' % Kommission per Quartal zu bezahlen ..... .

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 213
	1.	Ein Gläubiger kann seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Schuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen.
	2.	Die Verrechnung ist jedoch ausgeschlossen:
		1. [1]	wenn ein Schuldner des Konkursiten erst nach der Konkurseröffnung dessen Gläubiger wird, es sei denn, er habe eine vorher eingegangene Verpflichtung erfüllt oder eine für die Schuld des Schuldners als Pfand haftende Sache eingelöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht (Art. 110 Ziff. 1 OR [2]);
		2.	wenn ein Gläubiger des Schuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird.
		3. [3]	...
	3.	Die Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren ist zulässig, wenn und soweit der Gläubiger nachweist, dass er sie in gutem Glauben vor der Konkurseröffnung erworben hat. [4]
	4.	Im Konkurs einer Kommanditgesellschaft, einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditaktiengesellschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft können nicht voll einbezahlte Beträge der Kommanditsumme oder des Gesellschaftskapitals sowie statutarische Beiträge an die Genossenschaft nicht verrechnet werden. [5] [6]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] SR 220 [3] Aufgehoben durch Art. 13 des BG vom 28. Sept. 1949 (AS 1950 I 57; BBl 1948 I 1218). [4] Eingefügt durch Art. 13 des BG vom 28. Sept. 1949, in Kraft seit 1. Febr. 1950 (AS 1950 I 57; BBl 1948 I 1218). [5] Ursprünglich Abs. 3. [6] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 213
	1.	Ein Gläubiger kann seine Forderung mit einer Forderung, welche dem Schuldner ihm gegenüber zusteht, verrechnen.
	2.	Die Verrechnung ist jedoch ausgeschlossen:
		1. [1]	wenn ein Schuldner des Konkursiten erst nach der Konkurseröffnung dessen Gläubiger wird, es sei denn, er habe eine vorher eingegangene Verpflichtung erfüllt oder eine für die Schuld des Schuldners als Pfand haftende Sache eingelöst, an der ihm das Eigentum oder ein beschränktes dingliches Recht zusteht (Art. 110 Ziff. 1 OR [2]);
		2.	wenn ein Gläubiger des Schuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird.
		3. [3]	...
	3.	Die Verrechnung mit Forderungen aus Inhaberpapieren ist zulässig, wenn und soweit der Gläubiger nachweist, dass er sie in gutem Glauben vor der Konkurseröffnung erworben hat. [4]
	4.	Im Konkurs einer Kommanditgesellschaft, einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditaktiengesellschaft, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer Genossenschaft können nicht voll einbezahlte Beträge der Kommanditsumme oder des Gesellschaftskapitals sowie statutarische Beiträge an die Genossenschaft nicht verrechnet werden. [5] [6]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] SR 220 [3] Aufgehoben durch Art. 13 des BG vom 28. Sept. 1949 (AS 1950 I 57; BBl 1948 I 1218). [4] Eingefügt durch Art. 13 des BG vom 28. Sept. 1949, in Kraft seit 1. Febr. 1950 (AS 1950 I 57; BBl 1948 I 1218). [5] Ursprünglich Abs. 3. [6] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 248
	1.	Wer behauptet, ein bestimmter Vermögenswert sei Eigentum des einen oder andern Ehegatten, muss dies beweisen.
	2.	Kann dieser Beweis nicht erbracht werden, so wird Miteigentum beider Ehegatten angenommen.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 287
	1.	Die folgenden Rechtshandlungen sind anfechtbar, wenn der Schuldner sie innerhalb des letzten Jahres vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat und im Zeitpunkt der Vornahme bereits überschuldet war: [1]
		1. [2]	Bestellung von Sicherheiten für bereits bestehende Verbindlichkeiten, zu deren Sicherstellung der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war;
		2.	Tilgung einer Geldschuld auf andere Weise als durch Barschaft oder durch anderweitige übliche Zahlungsmittel;
		3.	Zahlung einer nicht verfallenen Schuld.
	2.	Die Anfechtung ist indessen ausgeschlossen, wenn der Begünstigte beweist, dass er die Überschuldung des Schuldners nicht gekannt hat und auch nicht hätte kennen müssen. [3]
	3.	Die Anfechtung ist insbesondere ausgeschlossen, wenn Effekten, Bucheffekten oder andere an einem repräsentativen Markt gehandelte Finanzinstrumente als Sicherheit bestellt wurden und der Schuldner sich bereits früher:
		1.	verpflichtet hat, die Sicherheit bei Änderungen im Wert der Sicherheit oder im Betrag der gesicherten Verbindlichkeit aufzustocken; oder
		2.	das Recht einräumen liess, eine Sicherheit durch eine Sicherheit gleichen Werts zu ersetzen. [4]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [4] Eingefügt durch Anhang Ziff. 4 des Bucheffektengesetzes vom 3. Okt. 2008, in Kraft seit 1. Jan. 2010 (AS 2009 3577; BBl 2006 9315).

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 177
		Erfüllt ein Ehegatte seine Unterhaltspflicht gegenüber der Familie nicht, so kann das Gericht dessen Schuldner anweisen, ihre Zahlungen ganz oder teilweise dem andern Ehegatten zu leisten.