BGE-51-II-183 - 1925-01-10 - DTF - Diritto civile - 182 Obiigxèionmehk. N° 32. aux organes de la société (cf. ZELLER, art. 616 note

182 Obiigxèionmehk. N° 32.

aux organes de la société (cf. ZELLER, art. 616 note 7 et les arréts
cités ; cf. également R0 32 H N° 16 ;. arrèt du 25 février 1915 dans
la cause Iselin c. Caisse d'épargne et de préts de Steckborn, Journal
des Trib. 1915 p. 546 et suiv.). Or s'il est vrai que le reeoukant
n'excipe ni de l'erreur ni du dol, il suffit toutefois de tirer
les consequences de ce méme principe pour etre logiquement amené à
dénier toute efficacité, à l'égard de la Société ou des créanciers,
à un arrangement tel que celui qui est invoqué en l'espèce. Le motif
essentiel à la base des décisions rappelées ci-dessus était tiré, en
effet, de la nature meme des sociétés par actions, autrement dit de la
nécessité de sauvegarder le principe de la fixité du capital social,
fixité qui constitue la garantie primordiale des tiers. Peu importe dès
lors la nature de l'exception soulevée si, pratiquement, elle a pour
résultat de porter atteinte à cette règle essentielle. Or en l'espèce
précisément il n'est pas douteux que l'exécution de la convention
alléguée permettrait en fait au recourant de différer indéfiniment le
versement de la part encore due sur les titres, ce qui, pratiquement,
èquivaudrait pour les autres actionnaires à une répartition inégale
des charges et, d'autre part, présenterait pour les créanciers sociaux
les meines inconvénients exactement qu'une reduction du capital social
obtenue en dehors'des formes légales. Le Tribunal féde'räl pronunce :

Le recours est rejeté et l'arrèt attaqné est confirmé.

Obligationem-echt. N° 33. 183

33. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Harz 1925 i. S. Mel-siegst
Nordizka Esndelsbankln gegen Basler Handelsbank.

Art.. 402 OR. Auftrag. Haftung bei Checkiälschung. Das, zwischen
dem Aussteller und dem Bezogenen inbezug auf den Check bestehende
zivilrechtliche Verhältnis ist dasjenige des Auftrages. Die {bezogene
Bank, die ohne Verschulden ihrerseits den gefälschten Check eingelöst hat,
kann sich nicht auf Art. 402 , Abs. 1 OR berufen, wohl aber auf Abs. 2,
soweit die ausstellende Bank ihre Schuldlosigkeit nicht zu beweisen
vermag, wobei ein strenger Masstab anzulegen ist.

A. Am 3. Juli 1923 liess sich ein Unbekannter, der sich als. Edouard
Willemin ausgah, gegen Zahlung des Gegenwertes in schwedischer Währung
von der Klägerin in Göteborg einen Check über 34,000 Fr. an seine Ordre
ausstellen, auf welchem die Klägerin als Ausstellerin und die Beklagte
als Bezogene figurierte. Die Klägerin verwendete dabei ihr eigenes
Checkformular, das ,die Nr. 7004 trug. Am selben Tag liess sie, unter
gleichzeitiger Überweisung von 35,000 Fr., einen schriftlichen Airis an
die Beklagte abgeben mit dem Ersuchen, den Check Nr. 7004 einzulösen. Mit
Schreiben vom 7. Juli 1923 ' bestätigte der Beklagte den Empfang des Avis
und der Checkdeckung. Am 10. Juli brachte der angebliche Willemin den
Check Nr. 7004 der Klägerin in Göteborg zurück, da er keine Verwendung
dafür habe und ersuchte sie, ihm den Gegenwert zurückzugeben. Die
Klägerin entsprach dem Begehren, teilte der Beklagten am gleichen Tage
die Annullierung des Checks schriftlich mit und hat sie um Gutschrift
der überwiesenen Deckung. Ebenfalls am 10. Juli wurde der Beklagten in
Basel ein nachgemachtes Exemplar des Checks Nr. 7004 präsen. tiert und
von ihr eingelöst. Als ihr am 14. Juli die Annullierungsanzeige der
Klägerin zuging, berichtete sie sofort, dass sie den Check ausbezahlt
habe, und weigerte sich, die Deckung der Ausstellerin gutzuschreiben.

184 owns-kecke N° 33.

In einem Brief vom 18. Juli 1923 führte sie aus, es sei am 10. Juli ein
eleganter Herr an der Kasse erschienen und habe sich unter Vorweisung _
des avisierten * Checks Nr. 7004 durch einen französischen Reisepass als
Willemin legitimiert Die Unterschriften auf dem Check seien an Hand des
Avis geprüft und als richtig befunden worden, und gestützt hierauf sei
die Auszahlung erfolgt. Die Unterschrift des Willemin auf der Quittung
habe mit der im Passe enthaltenen übereingestimmt.

B. Da die Basler Handelsbank die Rückzahlung der ihr überwiesenen
Checkdeckung verweigerte, erhob die Klägerin am 18. Januar 1924 Klage auf
Zahlung von 34,054 Fr. 70 Cts. nebst 6 % Zins seit 9. Juli 1923, sowie
schwed. Kr. 203.60 nebst 6 % Zins seit der Klageeinreichung. Begründend
führte sie aus ss: Die Beklagte habe die Deckung behufs Einlösung
des Checks Nr. 7004 erhalten. Dieser Zweck sei nicht erfüllt, da ihr
der echte Check nie präsentiert worden sei. Das Falsifikat habe sie auf
eigenes Risiko hin eingelöst, denn nach herrschender Auffassung in Theorie
und Praxis trage bei einer Checkiälschung der Bezogene die Gefahr. Bei
Anwendung der ihr zuzumutenden Sorgfalt hätte sie die Fälschung erkennen
müssen; aus der Schrift und Zeichnung des Falsifikates hätten sich
zwar keinerlei Verdachtsmomente ergeben, dagegen weise das verwendete
Papier keine Grundierung auf, was der Beklagten hätte auffallen müssen
weil heutzutage gewöhnliches Papier für Checkformulare nicht mehr
verwendet werde. Die Klägerin treffe kein Verschulden, sie habe den
Originalcheck von der gleichen Person wieder zurückgenommen, die ihn
am 3. Juli gekauft habe ; die Unterschriften auf dem Bestellschein von
diesem Tage und der Quittung vom 10. Juli seien identisch. Infolge der
unzulässigen Checkeinlösung seien der Klägerin auch Auslagen in der Höhe
von schwed. Kr. 203.60 (Telegrammund Versicherungsspesen, sowie Kosten
eines Rechtsgutachtens) entstanden, welche die Beklagte zu ersetzen habe.

Die Beklagte beantragte AbWeisung der Klage, weilAugenpaar-weise N°
33. si 185 der schaden aus den im. Schreiben vom 18. Juli 1923 dargelegten
Gründen nicht durch Verschulden ihrer Angestellten, sondern durch ein
solches der Klägerin entstanden sei. Da diese ein eigenes Checkformularl
ben-iitzt habe, ohne gleichzeitig ein solches dem Avisbrief beizulegen,
sei es der Bezogenen nicht möglich gewesen, das präsentierte Formular mit
einem echten zu vergleichen. Das Hauptverschulden aber liege im Rückkaufe
des Checks von einem Unbekannten ohne vorherige Annullierung des Avis beim
Bezogenen. Die Rücknahme eines Checks widerspreche seiner Zweckbestimmung
und dürfe deshalb erst erfolgen, wenn durch den Widerruf des Avis die
Gewissheit geschaffen sei, dass daraus kein Schaden erwachsen könne. Diese
Vorsichtsmassnahme habe die Klägerin versäumt. Selbst wenn sie aber auch
kein Verschulden treffen Würde, müsste sie den Schaden allein tragen. Da
der Aussteller beim Checkverkehr die gefährdenden Momente setze, gehe
die neuere Literatur und Judikatur immer mehr dazu über, ihn für den aus
Fälschungen entstehenden Schaden haftbar zu erklären, sofern dem Bezogenen
keine grobe Fahrlässigkeit zur Last falle. Die eingeklagten Auslagen
habe die Klägerin selber verschuldet und deshalb an sich zu tragen.

C. Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das
Appellationsgericht des Kantons BaselStadt mit Urteil vom 16. Dezember
1924.

D. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das
Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage ;
eventuell beantragt sie, den Schaden zwischen den Parteien hälftig zu
teilen und weiter eventuell, die Beklagte zu einem nach richterlichem
Ermessen festzusetzenden Betrage zu verurteilen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : l. Die Kompetenz des Bundesgerichts
hinsichtlich des anzuwendenden Rechts ist gegeben. Wie das Zivilgericht
richtig ausführt, rechtfertigt es sich, das privat-

186 . Obligaticnenrecht. N°_ 33.

rechtliche Verhältnis zwischen dem Aussteller eines Checks und dem
Bezogenen im internationalen Verhältnis, wenigstens was die hier
in Betracht kommenden Wirkungen anlangt, nach dem Domizilrechte des
Bezogenen, als dem Rechte seines Erfüllungsortes, zu beurteilen; wer
die Dienste einer auswärtigen Bank in dieser Beziehung in Anspruch
nimmt, unterwirft sich damit auch ihrem Recht für die Abwicklung des
Verhältnisses, gleichviel ob es sich um einen regelmässigen Checkverkehr
oder bloss um ein einmaliges Geschäft handelt. Die bezogene Bank muss
und kann damit rechnen, dass ihr Recht also hier das schweizerische
Recht zur. Anwendung komme, und über diese Erwartung ist sich auch der
Aussteller klar.

2. In der Sache selbst fassen beide kantonalen Instanzen das zwischen den
Parteien neben dem checkrechtlichen Verhältnis, einer Art der Anweisung,
bestehende zivilrechtliche Verhältnis zutreffend als Auftrag auf. Das
Schreiben der Klägerin vom 3. Juli 1923, worin _ sie der Beklagten
mitteilte, sie habe einen Check an die Ordre des E. Willemin von 34,000
Fr. auf sie gezogen und bitte um dessen Honorierung unter gleichzeitiger
Überweisung der Deckung, enthielt den Auftrag zur Checkeinlösung,
den die Beklagte durch die Anzeige des Empfanges des Briefes und der
Gutschrift angenommen hat. Die Beurteilung dieses Verhältnisses als
Auftrag im Sinne von Art. 394 ff . OR drängt sich umsomehr auf, als nach
Art. 394 Abs. 2 OR Verträge über Dienstleistungen, die keiner besonderen
Vertragsart des Gesetzes unterstellt sind, unter den Vorschriften über
den Auftrag stehen. Die Klage charakterisiert sich somit als diejenige des
Auftraggebers gegen den Beauftragten, und zwar wird sie darauf gestützt,
dass der Auftrag am 10. Juli 1923 durch die Mitteilung der Annullierung
des Checks widerrufen werden, und die Beklagte deshalb gemäss Art. 400 OR
zur Rückgabe dessen verpflichtet sei, was die Klägerin behufs Ausführung
des dahinge-

Ohligatienenrecht. N° 33. , 187

fallenen Mandats geleistet habe. Die Beklagte verweigert die
Rückerstattung der Deckung aus dem Gesichtspunkte der Verwendung im Sinne
von Art. 402 Abs. ] OR, eventuell aus demjenigen der Schadenshaftung der
Klägerin nach Art. 402 Abs. 2 OR. Die Vorinstanz ist dem Hauptstandpunkte
der Beklagten beigetreten, von der Annahme ausgehend, die Verfügung
über das Vermögen der Klägerin in Gestalt der. Checkauszahlung sei in
einer Weise erfolgt, die damals als auftragsgemäss habe erachtet werden
müssen. Die Beklagte habe übrigens keinen Schaden erlitten, da sie aus
der erhaltenen Deckung bezahlt habe. Allein die Frage ist ja gerade die,
ob sie der Klägerin den Checkbetrag belasten dürfe oder nicht, d. h. ob
der Verlust bei der Ausstellerin oder der Bezogenen bleibe. Dem Umstande,
dass ,letztere gedeckt war, kommt keine materiellrechtliche Bedeutung
zu, sondern bloss prozessuale Wirkung hinsichtlich der Verteilung der
Parteilrollen.

Die Zahlung der 34,000 Fr. an den Inhaber des gefälschten Checks war zwar
nach der subjektiven, irrtümlichen Meinung der Beklagten eine Verwendung
behufs Ausführung des Mandats, in Wahrheit aber hat die Beklagte an einen
Dritten, Nichtbesitzer des Checks, bezahlt, und es Widersprach daher
diese Verwendung objektiv dem auf Einlösung des echten Checks gerichteten
Auftrag. Diese irrtümliche Ausführung kann freilich der Beklagten in
keiner Weise zum Verschulden angerechnet werden. Die Klägerin hat im
kantonalen Verfahren anerkannt, die Fälschung des Checks sei so ge-

schickt gewesen, dass keinerlei Verdachtsmomente für

die Bezogene bestehen konnten, ihn nicht zu honorieren, zumal ja für
den echten Check ein Formular der Klägerin verwendet worden war, das
die Beklagte nicht kannte, und der angebliche Willemin den Nachweis der
Identität durch den Reisepass geleistet hatte.

Diese blosse vermeintliche Ausführung des Auftrages durch die Beklagte
kann, entgegen der Auffassung der

188 ' Obligationenrecht. NOT 33. ss

Vorinstanz, der wirklichen Ausführung im Sinne vonArt. 402 Abs. l OR nicht
gleichgesetzt werden. Deutet schon der Wortlaut des Gesetzes: in richtiger
Aus-i führung des Auftrages klar auf die-objektive Betrach-tungsweise
hin, so steht namentlich aber auch das Verhältnis von Abs. 1 zu Abs. 2
zit. Art. einer solchen ausdehnenden Auslegung im Wege.

In Art. 402 Abs. 2 OR hat der Gesetzgeber zu der

gemeinrechtliche'n Kontroverse, ob der Auftraggeber ,

auch für den den Beauftragten zufolge des Auftrags treffenden zufälligen
Schaden baite, oder nur im Falle des Verschuldens, in der Weise Stellung
genommen, dass er sich für die blosse Versehuldenshaftung entschied,
aber mit der Abschwächung einer Umkehrung der Beweislast. Während der
Mandant nach Abs. 1 dem Beauftragten Auslagen" und Verwendungen, die
dieser in richtiger Ausführung des Mandats gemacht hat, schlechthin
ersetzen muss, haftet er ihm für den a u s dem Auftrage erwachsenen
Schad e n nur dann, wenn er seine Schuldlosigkeit nicht darzutun
vermag. Einen typischen Schadensfall im Sinne dieser Bestimmung stellt
hier die schuldlose vermeintliche Verwendung der Beklagten dar. Es
ist ein Risiko beim Checkverkehr, dass der Bezogene einem Fälscher
zum Opfer fällt; er entdeckt die Fälschung nicht und honoriert den
vermeintlich echten Check. Der daraus resultierende Verlust ist ein
Schaden, erlit-ten nicht in Ausführung des Auftrages, sondern zufolge
dessen blosser Existenz und damit auch, da er mit dem Auftrag als solchem
in adäquatem Kausalzusammenhang steht, ein Schaden aus dem Mandat gemäss
Art. 402 Abs. 2 OR. Denn ein Auftrag der vorliegenden Art ist generell
geeignet, einen solchen Erfolg zu bewirken; wenn Checkfälschungen auch
nicht häufig vorkommen, so muss doch nach der Erfahrung des täglichen
Lebens immer mit ihnen gerechnet werden, indem sie ja gerade eine dem
Checkverkehr inhärente Gefahr bilden.ss einem. N° 33. ss _ '189 3, Ist
danach aber, wie auch ,die erste Instanzengenommen hat, auf Art. 402
Abs. 2 OR als Entscheidungsnorm abzustellen, so bleibt noch zu prüfen,
ob die Klägerin den Exkulpationsbeweis geleistet habe. Dabei darf in
Zustimmung zur Auffassung des Zivilgerät-Iris Wier-n ein strenger Masstab
angelegt werden, als schon eine culpa feuiscima des Auftraggebers genügt.
Nachdem sich der Gesetzgeber für die Culpahaftung entschieden und im
neuen OR daran festgehalten hat, trotz geltend gemachter ernsthafter
Erwägungen für die blosse Kausalbaftung (vgl. z. B. C. Chr. BURCKHARDT,
Die Revision des Schweiz. OR in Hinsicht auf das Schadenersatzrecht,
Z. f. schw. R. n. F. Bd. 22 S. 507 bis 509), liegt alle Veranlassung vor,
bei der Anwendung des Gesetzes sich mit einem Minimum von Verschulden
zu begnügen Trifft im Mandatsverhältnis zufolge des Auftrages den
Beauftragten ohne jedes Verschulden seinerseits ein Schaden, so verlangt
die Billigkeit, dass der Mandant hafte, wenn sein Verhalten, auch an einem
strengen Masstab gemessen, nicht völlig einwandfrei gewesen ist. Dies
entsprieht nach der Natur des Geschäfts auch der Regel des Art. 99 OR. Mit
Recht erblickt das Zivilgericht ein für den Schadenseintritt kausales
Verschulden der, Klägerin in dem Umstande, dass sie am LO. Juli 1923 den
Check zurückkaufte, ohne vorerst die Beklagte von dessen Annullierung zu
benachrichtigen und deren . Antwort abzuwarten. Darauf, ob ein solcher
Widerruf des Avis im internationalen Bankverkehr als Vorsichtsmassnahme
üblich sei oder nicht, kann nichts ankommen; entscheidend ist vielmehr,
dass die Klägerin nach der objektiven Sachlage damit rechnen musste,
dass sie durch die Rücknahme des Checks von einem Unbekannten 8 Tage nach
der Ausstellung, ohne vorgängige Benachrichtigung der Bezogenen, die
Gefahr einer Schädigung schaffe. 4. Eine Teilung des Schadens gestützt
auf Art. 43 OR in Verbindung mit Art. 99 Abs. 3 OR kann angesichts AS
51 Il 1925 13

190 Obligationenrecht. N° 34.

dieses, wenn auch nur leichten Verschuldens der Klägerin und nach der
besonderen Natur des Verhältnisses nicht in Frage kommen.

ss Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 16. Dezember 1924 bestätigt

34. Urteil der 11.2ivilabteilung vom 1. April 1925 i. S. Schindler &
019 gegen 833.

Verjährung. Höhere Gewalt im internationalen Transportrecht. Eine
zeitlich beschränkte V e rj ä h r u n g s e i n r e d e kann im
Berufungsverfahren nicht mehr erweitert werden. Das gilt auch im
internationalen Transportrecht, da auch hier die Verjährung nicht von
Amtes wegen berücksichtigt werden kann (Erw. 2).

Durch die bloss mündliche Bestreitung der Ersatzpflicht im
Vernfittlungsverfahren wird die durch eine schriftliche Reklamation gemäss
Art. 45 letzter Abs. 1. Ue. eingetretene Hemmung der Verjährungsfrist
nicht aufgehoben. Das Landesrecht ist vom I. Ue. nur für die Regelung der
Unterbrechung, nicht aber für diejenige der Hemmung der Verjährungsfrist
vorbehalten (Erw. 3)

Höhere Gewalt. Ob eine Sendung infolge kriegerischer Ereignisse in
Verlust geraten, ist Tatfrage (Erw. 5).

Die Nichtvoraussehbarkeit ist ein notwendiges Moment für die Annahme von
höherer Gewalt. -Die Voraussehbarkeit eines Krieges schliesst die Einrede
der höheren Gewalt nicht aus, wenn das betreffende kriegerische Ereignis,
das den streitigen Schaden bewirkte, an sich nicht voraussehbar war
(Erw. 6).

OG Art. 80; I. Ue. betr. den Eisenbahnirachtverkehr, Art. 5, insbesondere
Art. 30 und 45; ETrG Art. 45.

A. -Am 3. August 1916 gab die Firma Schindler & Cie 1n Luzern der
Güterexpedition der SBB" m Luzern eine Sendung Maschinenteile (für
einen Aufzug) zum Transport nach Bukarest auf. Der Wagen, in dem
dieWie-mache NO 34. , 191 Sendung ver-laden war, kam am 22. August 1916
in Brasse-(Krenstadt) an und rollte noch am gleichen Tage nach Pratica}
weiter. Er erreichte dann aber den Bestimmungsort, Bukarest, nicht,
und es konnte nicht festgestellt werden, was aus ihm geworden ist. Am
27. August 1916 abends 9 Uhr begann der Kriegszustand zwischen Rumänien
und Österreich.

B. Am 13. November 1916 ersuchte die Klägerin die Beklagte,
Nachforschungen über den Verbleib des Wagens anzustellen und ihr darüber
zu berichten, worauf die Beklagte am 16. Dezember 1916 antwortete, es
sei ihr nicht möglich gewesen, die Sendung bis an .den Bestimmungsort
zu verfolgen, da in Brasso bei der letzten Räumung alle Dokumente
vernichtet worden seien. In der Folge blieb die Angelegenheit liegen,
bis die Klägerin im Mai 1919 von neuem nach-der Sendung forschte, jedoch
ohne Erfolg. Am 20. September 1919 fand dann zwischen den Parteien eine
Friedensrichterverhandlung statt, in der die Klägerin von der Beklagten
für den Verlust der Sendung 18,000 . Fr., eventuell 5060 Fr., nebst Zinsen
forderte. Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der
Vorinstanzen bestritt der Vertreter der Beklagten an jener Verhandlung
das Begehren, erklärte aber, dass man geStützt auf die Zitation vor
Friedensrichter neuerdings bei der rumänischen Bahn vorstellig werde. Im
gleichen Sinne äusserte sich die Beklagte mit Schreiben vom 12. Dezember
1919. Am 18. August 1920 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die
Antwort der ungarischen Bahn sei nun eingegangen, es sei dieser jedoch
nicht möglich, die erwünschten Erhebungen anzustellen und die Übergabe
an die rumänische Bahn nachzuweisen. Die Beklagte bedaure, keine bessere
Auskunft geben zu können. In der Folge blieb die Angelegenheit wieder 1
% Jahre liegen, bis die Klägerin am 24. März 1922 die Beklagte nochmals
um Rückänsserung über den Abschluss der Untersuchung ersuchte und zugleich