BGE-51-II-156

156 Sachenrecht N° 29.

29. Urteil der II. Zivilabtailung vom 6. Rai 1925 i. S. Wild. gegen
Stadtgemeinde Zürich.

GG Art. 53 : Geht das klägerische' Rechtsbegehren, sei es auch nur
eventuell, auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so bestimmt es den
S t r e i t W e r t unwiderleglich, auch wenn der Kläger überklagt. ss

ZGB Art. 691 Abs. 2: Das Recht auf Durchleitu ng a u s N a c h b a r r
e c h t kann nicht beansprucht werden, wenn die Voraussetzungen dafür
vorliegen, dass der Ansprecher das Enteignungsrecht mit Erfolg geltend
machen kann.

A. sDer Umbau der linksufrigen Zürichseebahn im Gebiete der Stadt Zürich
erheischte die Verlegung der Leitungen, durch welche Gas und Wasser
den westlich der Parkringstrasse liegenden Grundstücken zugeführt und
die Abwasser aus ihnen abgeführt werden, von der Parkringstrasse weg in
die genannten Grundstücke selbst, wo sie hinter den Häusern durchgeführt
wurden. Diese Arbeit wurde im Auftrag und für Rechnung der Schweizerischen
Bundesbahnen von der Beklagten ausgeführt. Über die Inanspruchnahme des
Grundstücks Kataster Nr. 2215, Parkringstrasse Nr. 39, durch die neu
einzulegenden Leitungen schloss die Beklagte im Februar 1921 mit dessen
damaligem Eigentümer Richard Ott einen Vertrag ab, welchem folgende
Bestimmungen zu entnehmen sind : ·

1. R. Ott gestattet der Stadt Zürich die Einlegung, den Unterhalt
und die Bedienung einer öffentlichen Dole..., einer öffentlichen
Wasserleitung... und einer öffentlichen Gasleitung...,'samt den
nötigen Hausanschlüssen durch sein Grundstück Kat. Nr. 2215.... Das
Servitutsreeht auf Einlegung der öffentlichen Leitungen ist zu Gunsten
der Stadt Zürich und zu Lasten der Parzelle Nr. 2215 im Grundbuch
einzutragen. Dem Eigentümer von Parzelle Nr. 2215 wird das Recht auf
Anschluss an diese öffentlichen Leitungen eingeräumt.

Sachenrecht. N° 29. . 157

5. Für die Errichtung der Dienstbarkeit und die Inkonvenienzen bei der
Verlegung der Hausansehlüsse bezahlt die Stadt Zürich an R. Ott eine
einmalige Entschädigung von 2000 Fr. (Zweitausend).

6. Die Entschädigung nach 5 55 dieses Vertrages Wird von der Stadt
anlässlich der Servitutseintragung im Grundbuch bar und ohne Zins
ausbezahlt... _

Die Beklagte bezahlte die Entschädigung von 2000 Fr. an Richard Ott,
bevor die Eintragung der vereinbarten Dienstbarkeit in das Grundbuch
stattfand, und. die Eintragung unter-blieb dann überhaupt.

Im Jahre 1923 verkaufte nach dem Tode des Richard Ott dessen Erbe
gleichen Namens das Grundstück an den Kläger, welchem nicht bekannt
war, dass es mit Durchleitungsrechten belastet sei. Nachdem langer-e
Vergleichsverhandlungen zu keinem Ergebnis geführt hatten, nahm die
Beklagte schliesslich den auf Art. 691 ZGB gestützten Standpunkt ein,
der Kläger müsse trotz seines guten Glaubens das von ihr seinerzeit
durch Zahlung der vom früheren Eigentümer geforderten Ersatzsumme an
diesen erworbene Durchleitungsrecht dulden, obwohl es nicht im Grundbuch
eingetragen sei. Hierauf erhob der Kläger die vorliegende Klage mit
dem Hauptantrag, die Beklagte sei zu verurteilen, die erwähnten Dolen
und Leitungen sofort zu beseitigen ..... , und dem Eventualantrag,
die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger gegen Einräumung des
Durchleitungsrechtes für obige Leitungen und des Rechtes der Beibehaltung
der erstellten Dole eine Entschädigung von 4000 Fr. nebst 5 % Zins seit
dem 1. April 1925 zu bezahlen.

B. Durch Urteil vom 5. Dezember 1924 hat das Obergericht des Kantons
Zürich die Klage abgewiesen. C. Gegen dieses am 4. Februar 1925
zugestellte Urteil hat der Kläger am 24. Februar die Berufung an das
Bundesgericht eingelegt mit den Anträgen auf Gutheissung der Klage
(Hauptoder Eventualantrag).

as 51 II 1925

158 Sachenrecht. N° 29.

eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Ermittlung und Festsetzung
der von der Beklagten zu bezahlenden

. Entschädigung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

l. Da der Kläger eventuell Bezahlung der Geldsumme von 4000 Fr. fordert,
kann die Beklagte nicht einwenden, der Streitwert erreiche die
Berufungssumme nicht, weil der Kläger unter keinen Umständen auf
eine den Betrag von 2000 Fr. übersteigende Geldsumme Anspruch habe ;
denn wenn die Klage, sei es auch nur eventuell, auf Bezahlung einer
bestimmten Geldsumme geht, so wird der Streitwert unwiderleglich durch
das klägerische Rechtsbegehren bestimmt (Art. 53 OG).

2. Nach Art. 691 Abs. 2 ZGB kann das Recht auf Durchleituug aus
Nachbarrecht in den Fällen nicht beansprucht werden, in denen das
kantonale Recht oder das Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist.
Die Vorinstanz hat angenommen, Bundesrecht komme hier nicht in Frage,
da für Wasserund Gasleitungen eine bundesrechtliche Regelung der
Expropriation zu Gunsten öffentlicher Unternehmungen nicht bestehe,
und weiter ausgeführt, dass auch nicht auf Grund des zürcherischen
Gesetzes betreffend die Abtretung von Privatrechten der Ausnahmefall der
Verweisung auf den Weg der Enteignung vorliege: weder bestimme dieses
Gesetz, dass öffentliche Unternehmungen das Privateigentum nur auf dem
Wege der Enteignung und keinesfalls durch Ausübung bestehender privater
Berechtigungen in Anspruch nehmen können, noch räume es allgemein den Gas-
und Wasserversorgungen der Gemeinden das Expropriationsrecht ein; sodann
sei, auch nicht etwa das Expropriationsrecht erteilt worden, weder in
allgemeiner Art für das städtische Gaswerk oder Wasserzuund -ableitungen,
welche die Stadt besorge, noch für das spezielle Projekt der Verlegung
der Leitungen anlässlich der Erstellung des Ulmbergtunnels, und

Sachenrecht. N° 29. 159

endlich sei nicht geltend gemacht werden und auch nicht anzunehmen,
dass das Expropriationsrecht etwa sogar direkt aus dem Eisenbahnprojekt
der Verlegung der linksufrigen Seebahn gefolgt sei . Indessen erweist
sich zunächst die Annahme der Vorinstanz, dass für die Verweisung
auf den Weg der Enteignung Bundesrecht nicht in Frage komme, als
rechtsirrtümlich. Gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes betreffend die
Verbindlichkeit zur Abtretung von Privat-rechten vom 1. Mai 1850 ist
nämlich der Unternehmer eines öffentlichen vWerkes zur Ausführung aller
Bauten, welche infolge Errichtung desselben behufs Erhaltung ungestörter
Kommunikationen notwendig werden, seien es z. B. Wasserbauten oder _
welche immer, verpflichtet, und gemäss Art. 2 Abs. 2 I. c. erstreckt sich
die Abtretungspflicht auch auf diejenigen Rechte, deren der Bauunternehmer
zur Erfüllung der in Art. 6 enthaltenen Verpflichtungen bedarf. Danach
stand für die Verlegung der in Betracht kommen den Leitungen das
Expropriationsrecht den Schweizerischen Bundesbahnen zu; hierauf allein
aber kommt es an und nicht darauf, ob das Expropriationsrecht der
Beklagten zustand, da diese laut ihrem eigenen Vorbringen im Auftrag und
für Rechnung der Schweizerischen Bundesbahnen die Leitungen verlegte,
einzig aus dem Grunde, weil der Umbau der Bahnanlage die Beseitigung
der bisherigen Gasund Wasserzua und -ableitungen für die Liegenschaften
westlich der Parkringstrasse ,notwendig machte. Hievon abgesehen könnte
der Vorinstanz aber auch darin nicht beigestimmt werden, dass eine
das Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht ausschliessende Verweisung
auf den Weg der Enteignung nur dann zutreffe, wenn das Enteignungsrecht
ausschliessliche Geltung für sich beanspruche oder die Enteignungsbefugnis
für die in Betracht kommende Durchleitung bereits erteilt worden sei,
sei es durch spezielle oder auch nur generelle Ermächtigung. Vielmehr
hat die vorberatende Kommission des Ständerates,

160 si Sachenrecht. N° 29.

welche die endgültig gewordene Fassung des Vorbehalts des
Enteignungsrechts vorschlug, damit zum Ausdruck bringen wollen, dass
es zur Ausschliessung des Rechts 'auf Durchleitung aus Nachbarrecht
genüge, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, dass der Ansprecher das
Enteignungsrecht mit Erfolg geltend machen könne (vgl. Stenographisches
Bulletin der Bundesversammlung, Ständerat, 1907 S. 90), und die von
ihr gewählte Ausdrucksweise ist, mindestens im deutschen Text, zu
vieldeutig, um einen Anhaltspunkt für die gegenteilige einschränkende
Auslegung der Vorinstanz abgeben zu können, während die romanischen
Texte dieser Auslegung eher, wenn auch nicht zwingend, entgegenstehen (
la faculte d'établir ces ouvrages sur fonds d'autrui ne peut étre dérivée
du droit de _voisinage dans les cas soumis à la législation cantonale
ou fédérale en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique,
queste prestazioni non possono essere richieste in virtù dei rapporti di
vicinato nei casi per i quali il diritto federale o cantonale concede
l'espropriazione ). Die Vorinstanz stellt nun aber selbst nicht als
zweifelhaft hin, dass der Beklagten das Enteignungsrecht erteilt worden
wäre, wenn sie die durch den Bahnumbau notwendig gewordene Verlegung ihrer
Gasund _Wasserznund -ableitungen hätte vornehmen müssen, ohne sich hiefür
auf das den Schweizerischen Bundesbahnen zustehende Exprepriationsrecht
stützen zu können, und es dürfte hierüber im Ernste auch kein Zweifel
bestehen können. Handelt es sich somit vorliegend um einen Fall, wo das
Bundesrecht auf den Weg der Enteignung verweist und überdies angenommen
werden darf, dass auch das kantonale Recht auf den Weg der Enteignung
verweisen würde, sofern das Bundesrecht für die Anwendung des kantonalen
Rechts noch Raum liesse, m. a. W. um einen Fall, wo sich die Beklagte
bezw. die Schweizerischen Bundesbahnen, deren Geschäfte die Beklagte
führte, das beanspruchte Durchleitungsrecht auch gegen

Sachenrecht. N° 29. ' 161

den Willen des Grundeigentümers durch Enteignung hätten verschaffen
können, so kann. die Beklagte es nicht aus Nachbarrecht gemäss Art. 691
Abs. 1 und 3 ZGB beanspruchen. Darauf aber, ob anfällig die Eigentümer
der Naehhargrundstücke ein Recht auf Durchleitung aus Nachbarrecht
hätten in Anspruch nehmen können, kommt überhaupt nichts an, da die
Beklagte beim Abschluss des Vertrages vom Februar 1921 nicht die
Geschäfte dieser Grundeigentümer führte. Somit brauchen die weiteren
streitigen Fragen nicht mehr erörtert zu werden, insbesondere nicht, ob
ein Recht auf Durchleitung, das gestützt auf Naehbarrecht beansprucht
werden konnte, auch dann ohne Eintragung im Grundbuch gegenüber dem
gutgläubigen GrundstückSerwerber gelte, wenn es ohne amtliches Verfahren
ausschliesslich durch private Vereinbarung der beteiligten Grundeigentümer
festgesetzt wird, ferner ob dem Vertrag vom Februar 1921 nachträglich
die Bedeutung einer derartigen Vereinbarung über die Umschreibung des
Rechts auf Durchlcitung aus Nachbar-recht beigemessen werden dürfe, obwohl
er nicht im Hinblick auf ein nachbarrechtliches Durchleitungsrecht der
Beklagten abgeschlossen worden ist, welches die Beklagte damals gar nicht
behauptet hatte, und endlich ob die Beklagte nachbarrechtliche Ansprüche
in der Art der vorliegend streitigen als Strasseneigentümerin überhaupt
geltend machen könne. , Aus der Verneinung eines Rechts der Beklagten
auf Durchleitung aus Nachbarrecht folgt ohne weiteres, dass ihr das
streitige Durchleitungsrecht nicht zusteht ; denn mangels Eintragung
im Grundbuch ist die ihr vom früheren Eigentümer der Liegenschaft
des Klägers eingeräumte Dienstbarkeit überhaupt nie zur dinglichen
Grundstücksbelastung geworden (Art. 731 , 781 , 971 ZGB). Entgegen der
Auffassung der Beklagten kann der Vertrag vom Februar 1921 auch nicht
etwa als Expropriationsvertrag angesehen Werden, weil den Akten

162 Obligationenreeht. N° 30.

kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen ist, dass vor Vertragsabschluss
irgend etwas zur Einleitung des Expropriationsverfahrens gegen Ott
vorgekehrt werden wäre ; daher braucht nicht erörtert zu Werden,
welche besonderen Rechtsfolgen sieh aus dieser Qualifizierung des
Vertrages ergaben. Endlich erweist sich auch der Vorwurf offenbaren
Rechtsmisshrauohes als unbegründet; denn die Klage auf Beseitigung der
streitigen Leitungen ist der einzige Rechtsbehelf, welcher dem Kläger
zur Seite steht, um der Beklagten die Exprepriation aufzunötigen,
die allein ihr das Recht auf den Bestand der streitigen Leitungen zu
verschaffen vermag.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 5. Dezember 1924 aufgehoben und der Hauptklageantrag
zugesprachen.

III. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Februar 1925 i. S. Weibel gegen
J. Raab & Söhne.

Art. 20 OR. Verpflichtung eines Bäckers in einem Darlehensvertrag, während
10 Jahren seinen ganzen Mehmed-arf bei einer bestimmten Mühle zu decken;
es liegt hierin kein Verstoss gegen die guten Sitten. -Verhältnis von
Art. 20

' OR zu Art. 21 OR. _

Art. 163 Abs. 3 OR: Kriterien für die Herabsetzung einer über-mässig
hohen Konventionalstrafe

A. Der Beklagte Weibel übernahm im Jahr 1920 die Bäckerei in Dallenwil. Da
er für die Ausgestaltung des Betriebs Geld nötig hatte, gewährten ihm
die Kläger,

Obligatienenrecht. N'? 30. 163

J. Haab & Söhne, Neumühle Baar, am 1. Dezember 1922 ein zum üblichen
Zinsfuss , für einmal 512%, verzinsliches, in jährlichen Raten von 500
Fr. rückzahlbares Darlehen von 5000 Fr.; die Fälligkeit der ersten Rate
war auf den 1. Dezember 1923 festgesetzt. Als Deckung für das jeweilige
Guthaben der Kläger verpfändete der Beklagte denselben zwei Schuldbriefe
von 3000 Fr. bezw. 4000 Fr. auf Haus Nr. 111 in Dallenwil, Vorgang
17,900 Fr. bezw. 20,900 Fr. .

Auf demselben Bogen, wie der Schuldschein ( Obligo ) und die
Faustpfandverschreibung, findet sich ein, vom Beklagten ebenfalls
unterzeichneter Verpflichtungeschein folgenden Inhalts :

(Darlehensgewährnng)... Als teilweise Gegen-

si leistung verpflichtet sich Herr Jakob Weibel und

seine Angehörigen, indem er für einen Mindestbezug von 1200 Ztr. pro Jahr
garantiert, sämtliches Mehl, welches er oder seine Rechtsnachfolger zum
Backen oder Verkaufen nötig haben und gleichgültig wo sie eine Bäckerei
betreiben, von J. Haab &. Söhne oder deren Anweisung zu beziehen und
jeweilen den bezo genen Posten Mehl zu bezahlen, bevor ein zweiter ab
gerufen wird.

Diese Verpflichtung wird von dem Unterzeich neten für die Dauer von 10
Jahren eingegangen und dauert somit bis ]. Dezember 1932.

Im Falle der Verpflichtete dennoch von anderer Seite Mehl bezieht, hat
er I Fr. per Zentner des von anderer Seite bezogenen Mehles an J. Haab &
Söhne zu bezahlen. Das Gleiche gilt für den Fall, dass er weniger als
das garantierte Mindestquantum bezieht, d. h. er hat für jeden Zentner
Minderbezug als 1200 Ztr. 1 Fr. per Zentner zu bezahlen.

Ferner werden im Falle des Nichtbeznges des festgesetzten Mindestquantums,
der Nichtbezahlung der fälligen Faktm'en, nicht pünktlioher Entrichtung
der verfallenen Kapitalzins-en und Abzahlungen oder wenn