BGE-51-II-142

142 Sachenrecht. N° 27.

fait Opposition à la poursuite qui lui a été intentée en 1922 et qui
a abouti à un acte de défaut de biens. Cette argumentation n'est pas
décisive. Elle ne vaudrait en réalité que dans l'hypothese où la somme
réclamée ne dépasserait pas le montani: de l'acte de défaut de biens,
car alors pourrait-on admettre que la demanderess'e n'a aucun intérét
à obtenir une condamnation au payement d'une somme pour laquelle elle
possède déjà un titre exécutoire. Mais comme, d'autre part, l'allégation
d'après laquelle le montant de l'acte de défaut de biens serait inférieur
à la somme actuellement réclamée a été formulée pour la première fois
devant le Tribunal fédéral et qu'au Surplus le dossier ne fonrnit aucune
preuve à ce sujet, il convient, sur ce point également, de confirmer la
decision des premiers juges,

Le Tribunal fédéral prononce :

Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé. '

27. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. April 1925 i. S. Schlienger
gegen Basler.

Der Vorausverzicht auf die Ausübung eines gesetzlichen Vorkaufsrechtes
ist gültig und kann nur wegen Willensmängeln angefochten werden. Art. 682 ,
681 ZGB.

Passivlegitimation der Klage auf Eigentumsübertragnng ? (Erw. 1);
Verzicht ist formlos möglich (Erw. 2); Vorausverzicht ; stillschweigen auf
Aufforderung zur Erklärung über Vorkaufsrecht (Erw. 3) ; Vorausverzicht
auch ohne nähere Kenntnis der Kaufbedingungen möglich (Erw. 4) ;
Willensmängel (Erw. 5).

A. Der Kläger Schlienger, der neben Johann Hasler Miteigentümer
des Hausplatzes und Gartens mit Wohnhausanteil Nr. 4 A, sowie des
Scheuneanteils Nr. 3 A in Hellikon war, verzichtete am 30. April 1924
auf die

, %.Sachenrecht. N° 27. , 143

Ausübung seines gesetzlichen Vorkaufsrechts gegenüber dem Beklagten
Edwin Hasler, der den Anteil Johann Haslers an den beiden Grundstücken
kaufen wollte. Der Kauf zwischen Johann Hasler und dem Beklagten wurde
am 21. Mai 1924 öffentlich beurkundet und ins Grundbuch eingetragen. Der
Grundbuchführer von Rheinfelden zeigte ihn dem Kläger gleichen Tages an,
unter Hinweis auf sein gesetzliches Vorkaufsrecht und die gesetzliche
Erklàrungsfrist. Der Kläger hielt in der Folge seinen Verzicht vom
30. April 1924 für rechtsunwirksamrund erklärte dem Grundbuchbeamten
innert der gesetzlichen Frist, sein Verkaufsrecht ausüben zu wollen. Da
sich der Beklagte weigerte, ihm die Anteile an den beiden Grundstücken
zuzufertigen, erhob er gegen ihn Klage mit dem Rechtsbegehren, der
Beklagte sei zu verurteilen, ihm den Anteil an den beiden Grundstücken
zum gleichen Preise, zu dem er ihn gekauft habe, zu übertragen, und
das Grundbuchamt sei zu ermächtigen, den Eigentumsübergang im Grundbuch
einzutragen.

B. Mit Urteil vom 16. Januar 1925 hat das Ober-

gericht des Kantons Aargau die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt. Er beantragt, die Klage sei gutzuheissen, eventuell sei die
Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgerichi zieht in Erwägung :

1. Oh der Kläger sein Begehren um Übertragung der veräusserten
Eigentumsanteile an ihn mit Recht gegen deren Erwerber erhoben hat,
oder ob er seinen

' Anspruch aus dem Vorkaufsrecht nicht vielmehr (wie

Tnno GUHL in seiner Arbeit Persönliche Rechte mit verstärkter Wirkung,
Festgabe an das Bundesgericht, S. 125 ff., namentlich S. 142 f.,
verlangt), gegen den verkaufsverpflichteten Verkäufer hätte richten
sollen, unter gleichzeitiger Verbindung mit einer Berichtigungs--

144 Sachenrecht. N° 27.

klage gegen den Käufer der vorkaufbelasteten Liegenschaftsanteile,
kann im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da die Klage ohnehin
abzuweisen ist. -

2. Im Streite liegt nicht etwa die Aufhebung des gesetzlichen
Miteigentümer Vorkaufsrechtes in seinem Bestande, die als Änderung
des gesetzlichen Miteigentumsinhaltes, wenn sie überhaupt als zulässig
betrachtet werden, kann, der öffentlichen Beurkundung bedürfte streitig
ist einzig der Verzicht auf die einmalige Ausübung des Vorkaufsrechtes
in einem bestimmten Verkaufsfall. Dieses Recht ist dem Miteigentümer
nicht aus Rücksicht auf die Allgemeinheit eingeräumt worden, sondern
lediglich im Hinblick auf ihn selbst, um ihm unter der Voraussetzung des
Verkaufes seitens des andern Miteigentümers zu ermöglichen, das alleinige
Eigentum durch Erwerb der Anteile seiner Miteigentümer an sich zu ziehen,
hauptsächlich um einen neuen Miteigentümer fernzuhalten. Daher kann auf
die Ausübung dieses Rechtes wie auf jedes andere Privatrecht verzichtet
werden, und da das Gesetz für den Verzicht darauf eine besondere Form
nicht vorschreibt, ist der Verzicht auch formlos gültig. Die Einwendung,
die der Kläger angesichts des Umstandes, dass er den Verzicht nicht vor
einer Urkundsperson erklärt hat und diese Erklärung nicht öffentlich
beurkundet ist, gegen die Form seines Verzichtes erhebt, ist daher
unbegründet.

3. Der Kläger macht weiter geltend, auf die Ausübung eines solchen
bedingten Rechtes könne erst 11 a c h Eintritt der Bedingung, also erst
nach Abschluss des Kaufes zwischen dem vorkaufsbelasteten Miteigen-tümer
und dem Dritten verzichtet werden. Zu einer solchen Beschränkung gibt aber
weder der Wortlaut des Gesetzes, noch Wesen und Zweck des Vorkaufsrechtes
irgend welchen Anhalt. Die Frist für die Ausübung des Vorkaufsrechtes
beginnt allerdings erst mit dem Eintritt der Bedingung zu laufen,
(1. h. mit dem Abschluss des Kaufes, der Anlass zur Ausübung des

Sachenrecht. N" 27... 145

Vorkanksreehtes gibt. So gut aber über zukünftige, noch nicht ausübt-are
Rechte z. B. durch Abtretung oder Verpfändung verfügt werden kann,
ebensogut kann durch Verzicht auf deren künftige Ausübung darüber verfügt
werden. Das Gesetz erwähnt mehrfach solche zum Voraus erklärte Verzichte
als zulässig (Art. 126 , 287 OR); wo jedoch ein Vorausverzicht nicht
er-ss laubt ist, wird es im Gesetz ausdrücklich bestimmt (Art. 34 , 100 ,
141 , 505 Abs. 2 , 541 Abs. 2 , 684 OR). Die rechtspolitischen Erwägungen,
welche das Gesetz in einzelnen Fällen zum gesetzlichen Verbote eines
solchen Verzichtes führten, fehlen aber beim Verzicht auf die Ausübung
des gesetzlichen Vorkaufsrechts des Miteigentümers. Es wäre im Gegenteil
zwecklos und sinnwidrig und würde zu unnötigen Kosten zwingen, wenn
verlangt werden wollte, dass der Kauf, auf Grund dessen das Vorkaufsrecht
wirksam wird, abgeschlossen werden muss, bevor auf das Vorkaufsrecht
gültig verzichtet werden kann. Wenn der Vorkaufsberechtigte mit der
Person des neuen Miteigentümers einverstanden ist und ohne Rücksicht
auf die Kaufbedingungen ohnehin nicht selbst kaufen will, so ist nicht
einzusehen, wieso er eine Verzichterklärung nicht schon vor Abschluss
des Kaufes sollte abgeben können, um damit den Verkauf an den Dritten
zu ermöglichen. Natürlich ist der Vorkaufsberechtigte, solange der Kauf
mit dem Dritten nicht öffentlich beurkundet, also noch nicht gültig
ist, nicht verpflichtet, sich darüber auszusprechen, ob er von seinem
Vorkaufsrecht Gebrauch machen will oder nicht. Sein stillschweigen auf
die Aufforderung,: sich zu äussern, ist ohne jeden Rechtsnachteil für ihn.
Will er die Ausübung seines Rechtes vom Inhalt des Kaufvertrages abhängig
machen, sich also für oder gegen den Eintritt in den Kauf mit dem Dritten
je nach dessen Bedingungen entscheiden, so hat er dies in der Hand,
indem er sich zum Voraus gar nicht äussert, sondern erst die amtliche
Mitteilung des Kaufabschlusses

146 Sachenrecht. N° 27.

oder eine sonstige genaue Kenntnisgabe der Kaufbedingungen (EBJG 44 II
385 f.) abwartet. Erklärt er aber zum Voraus, sein Recht nicht ausüben
zu wollen so gibt er damit zu erkennen, dass es ihm auf die einzelnen
Bedingungen nicht ankommt, und dass er ohnehin nicht eintreten will.

4. so verhält es sich im vorliegenden Falle. Der Kläger war froh, seinen
bisherigen Miteigentümer, mit dem er nach seiner eigenen Darstellung
seit langem Streit hatte, gegen einen andern zu vertauschen. Hätte
er aber nicht zum Voraus auf sein Vorkaufsrecht verzichtet, so
wäre, ebenfalls nach seiner eigenen Darstellung, der Verkauf mit dem
Beklagten nicht zu stande gekommen und ihm auf diese Weise sein alter
Miteigentümer geblieben. Aus dieser Sachlage erklärt sich sein zum
Voraus erklärter Verzicht. Dass man, wie der Kläger geltend macht, nur
auf Rechte verzichten könne, deren Inhalt man in allen Einzelheiten
genau kenne, trifft nicht zu. So ist der Verzicht auf Schadenersatz
aus gewissen zukünftigen Handlungen, auf Mängelformen undsoweiter,
also auf Ansprüche, deren genauer Umfang und Inhalt nicht bekannt sind,
allgemein zugelassen. Es ist daher unerheblich, ob und inwieweit der
Kläger die nähern Kaufbedingungen des Beklagten gekannt habe, und eine
Beweisergänzung hierüber erscheint nicht geboten. Uebrigens hat der Kläger
nach der Feststellung der Vorinstanzdie wesentlichen Bedingungen jenes
Kaufes gekannt; diese Feststellung ist für das Bundesgericht verbindlich;
der Kläger ficht sie zwar als aktenwidrigan, ohne jedoch anzugeben, mit
welchen Aktenstücken sie im Widerspruch stehen soll (Art. 67 Abs. 2 OG);
auch könnte von Aktenwidrigkeit nicht die Rede sein, da es sich dabei um
eine reine Beweiswürdigung handelt, bei der der Tatsachenrichter frei ist.

5. Auch die weitere Einwendung des Klägers, seine Verzichtserklärung
sei nicht deutlich. genug gewesen,

Sachenrecht. N° 27. , 147

kann nicht gehört werden. Es ist richtig, dass seine schriftliche
Erklärung, die er vor dem den Kaufahschluss vermittelnden
Gemeindeschreiber von Hellikon am 30. April 1924 verfasst hat, nur
dahin geht, er erkläre vom Hauskauf Nr. 3/4 keinen Gebrauch zu machen .
Unter den Beteiligten bestand jedoch kein Zweifel darüber, dass damit
das dem Kläger genau bekannte Miteigentum, an dem ihm das gesetzliche
Vorkaufsrecht

zustand, gemeint war. Es könnte sich somit höchstens

noch fragen, ob der Kläger seinen Verzicht, wie er in der Berufung geltend
macht, wegen Willensmängeln anzufechten im Stande wäre. Im Streitverfahren
hat er sich jedoch nicht ausdrücklich hierauf berufen. Wollte man indessen
seinen Hinweis auf den Beweggrund seines Verzichtes als Anfechtung wegen
Irrtum oder Betrug ansehen, so könnte diese Anfechtung gleichwohl nicht
gutgeheissen werden. Ein Irrtum im Beweggrund ist nach Art. 24 Abs. 2 OR
nicht wesentlich und vermag nach Art. 28 OR die Unverbindlichkeit eines
Vertrages nur dann zu begründen, wenn er durch absichtliche Täuschung des
Irrenden von Seiten seines Vertragsgegners hervorgerufen werden ist. Dass
er absichtlich getauscht werden sei, behauptet aber der Kläger selbst
nicht. Er macht nicht einmal geltend, es sei unwahr gewesen, dass Johann
Hasler nicht habe verkaufen wollen, wenn der Kläger nicht zum Voraus
auf sein Verkaufsrecht verzichtet hätte; er behauptet auch nicht, dass
der Beklagte oder Johann Hasler ihm diese Stellungnahme vorgespiegelt
hätten, um ihn zum Verzicht zu bewegen, sondern er beruft sich lediglich
auf eine Äusserung des Gemeindeschreibers von Hellikon, der ihm erklärt
haben soll, es habe keinen Sinn, dass er das Vorkaufsrecht geltend mache,
denn wenn er nicht darauf verzichte, komme der Kauf überhaupt nicht zu
stande. Von einer Täuschung des Klägers und damit von einer Anfechtbarkeit
des Verzichtes aus Willensmängeln kann daher nicht die Rede sein.

' 148 Sachenrecht. N° 28.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Aargau vom 16. Januar 1925 bestätigt.

28. Urteil der II. Zldlabtdlung vom SOAP-111925 i. S. Schweizerische
Moskau-kalt gegen mum. Verpiändung eines Eigentümer-schuldbriefes
zur Sicherung eines Darlehens. Betreibung auf Faustpfandverwertung,
Versteigerung des Schuldbriefes nebst drei verfallenen Jahreszinsen. Klage
des Ersteigerers auf Bezahlung dieser Zinsen. Einwendung des Beklagten,
er habe die Darlehenszinsen für die betreffenden Zinsperioden
bezahlt. Auslegung des Faustpfandvertrages. Wirkung der Nichterhebung
des Rechtsvorschlages in der Faustptandverwertungsbetreibung.

A. Die Klägerin war 'Gläubigerin des vom Beklagten am 3. April/1. Mai
1905 auf seine Liegenschaft in Romanshorn gelegten alljährlich am
1. Mai zu 5 % verzinslichen Schuldbriefes Nr. 8612 von 30,000 Fr.,
welcher durch § 127 des thurgauischen EG zum ZGB dem Schuldbrief
des neuen Rechts gleichgestellt werden ist. Am 10. November 1918
trat die Klägerin den Schuldbrief durch Vermerk auf demselben an den
Beklagten, der immer noch ,Eigentümer der belasteten Liegenschaft war,
zu Eigentum ab , und am gleichen Tag stellte der Beklagte der Klägerin
eine Faustpfandverschreibung aus, welcher folgende Bestimmungen zu
entnehmen sind :

Der Unterzeichnete... übergibt der Schweizerischen Bodenkredit Anstalt die
unten verzeichneten Wertschriften, nebst den ausstehenden Erträgnissen
(Zinsen, Dividenden etc.) und tritt ihr dieselben im Sinne von Art. 884
u. ff. und 899 u. ff. des Schweiz. Zivilgesetzbuches zu Faustpfand ab.

Sachenrecht. N° 28. ss 149

Das Pfandrecht dient zur speziellen Sicherstellung aller und jeder
Verbindlichkeiten, welche derselbe direkte oder indirekte gegenüber der
Schweizerischen Bodenkredit-Anstalt bereits eingegangen hat oder noch
eingehen wird...

Die Bank ist nicht verpflichtet, den Pfandgegenstand ganz oder teilweise
aushinzugeben, bevor sie für ihr gesamtes Guthaben nebst Zinsen,
Provisionen und

'Kosten befriedigt ist...

Terminierte Darlehen sind zu dem Zinsfuss, welcher von der Schweizerischen
Bodenkredit-Anstalt für die betreffende Kategorie von Fanstpfanddarlehen
jeweilen

_ fixiert wird, zu verzinsen...

Verzeichnis der Pfänder :

30,000 Fr. Eigentümer-Schuldbrief Nr. 8612 I. Rg. Schuldprot. R. horn,
dd. 3. April 1905, nebst Zinsansprüchen gemäss Art. 818 ZGB.

Eine solche Umwandlung des bisherigen Rechtsverhältnisses in ein durch
Eigentümerschuldbrief faustpfandversichertes Darlehen hatte die Klägerin
von ihren thurgauischen Schuldbriefschuldnern allgemein durch Zirkular
unter Kündigungsandrohung verlangt und damit gerechtfertigt, dass sie
sich mit dem vom thurgauischen Wuchergesetz auf maximal 5 % beschränkten
Schuldbriefzins nicht mehr begnügen könne. Der Beklagte musste das
Darlehen jeweils am 1. Mai und 1. November mit 7% p. a. verzinsen.

Als der Beklagte nach Bezahlung sämtlicher bisher vorfallener Zinsen mit
dem am 1. November 1922 fällig gewordenen Halbjahreszins im Betrage von
1050 Fr. in Rückstand kam, hob die Klägerin hiefür am 15. De-zember 1922
Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes an, welches im Zahlungsbefehl
wie folgt bezeichnet wurde : Schuldbrief für 30,000 F r. dat. 3. April
1905 nebst drei verfallenen J a h r e s z i n s e n und dem laufenden
Zins. Der Beklagte schlug nicht Recht vor. An der Faustpfandsteigerung
vom 7. März 1924